Cessione delle pretese alle quali ha rinunciato la massa a favore di un creditore insinuatosi tardivamente. Diritti acquisiti dei precedenti cessionari

Incarto n.

15.2017.54

Lugano

20 ottobre 2017

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliere:

Cortese

statuendo sul ricorso 27 luglio 2017 di

RI 1

(patrocinato dall’ PA 1, )

contro

l’operato dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano

nell’ambito della liquidazione in via di fallimento della

PI 1,

procedura

che interessa anche le società

PI 2,

(rappresentata dal RA 1, )

PI 3,

(patrocinata dall’ PA 2, )

ritenuto

in fatto: A. Nella

liquidazione fallimentare della PI 1, aperta il 28 agosto 2015 in via sommaria,

preso atto della rinuncia della massa dei creditori a far valere in proprio

nome il diritto di promuovere azione civile o penale nei confronti degli organi

della fallita, il 3 ottobre 2016 l’Ufficio dei fallimenti (UF) di Lugano l’ha

ceduto aRI 1 e alla PI 3, creditori ammessi nella graduatoria, assegnando loro

un termine sino al 30 aprile 2017 per incoare il processo. Su richiesta dei

cessionari, il termine è stato in seguito prorogato sino al 31 ottobre 2017.

B. Il

22 maggio 2017 l’UF ha ridepositato la graduatoria in seguito all’ammissione di

un’insinuazione tardiva della società fallita PI 2.

C. Passata

in giudicato la nuova graduatoria, il 12 luglio 2017 l’Uffi­­cio ha proposto la

cessione del diritto di promuovere azione civile o penale nei confronti degli

organi della PI 1 anche alla PI 2, la quale ha espressamente chiesto la

cessione con scritto del 17 luglio 2017. Con provvedimento del 20 luglio 2017 l’organo

dei fallimenti le ha quindi ceduto la nota pretesa, ciò che ha comunicato agli

altri cessionari con separati scritti dello stesso giorno.

D. Con

ricorso del 27 luglio 2017 RI 1 si aggrava contro la predetta decisione,

chiedendo a questa Camera, previo conferimento dell’effetto sospensivo, di

dichiararla nulla e, in via subordinata, di annullarla.

E. Il

17 agosto 2017 il presidente di questa Camera ha concesso effetto sospensivo al

gravame, sospendendo il termine impartito ai cessionari per far valere la pretesa

ceduta.

F. Con

osservazioni del 30 agosto 2017 l’UF si oppone al gravame, mentre nelle sue

dell’8 agosto 2017 la PI 2 in Liquidation si rimette al giudizio della Camera.

La PI 3 è invece rimasta silente. Il 1° settembre 2017 l’insor­­gente ha

presentato una replica spontanea, con cui ha ribadito le richieste ricorsuali.

Considerato

in diritto: 1. Interposto all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino

la Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 3 della Legge cantonale sulla procedura di

ricorso in materia di esecuzione e fallimento [LPR, RL 3.5.1.2]) – entro dieci giorni dalla notifica dell’atto impugnato avvenuta il

21 luglio 2017, il ricorso è in linea di principio ricevibile (art. 17 LEF).

2. Il

ricorrente sostiene anzitutto che la cessione operata dall’UF a favore della PI

2 è nulla, siccome – a suo parere – la pretesa in questione non può essere ceduta

una seconda volta senza l’accordo del primo cessionario. In subordine, egli

reputa che sia comunque da annullare, poiché è in contraddizione con la precedente decisione del 3

ottobre 2016 vertente sullo stesso oggetto ed è quindi contraria all’art. 260

LEF.

2.1 Giusta

l’art. 260 cpv. 1 LEF, ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di

quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori. Secondo la

giurisprudenza, il diritto di ottenere la cessione delle pretese della massa

nel senso dell’art. 260 LEF costituisce un diritto costitutivo legato ex lege alla qualità

di creditore ammesso nella graduatoria. Di conseguenza, ogni creditore collocato

ha il diritto di chiedere e ottenere in principio la cessione delle pretese

della massa fintanto che il suo credito non sia stato stralciato

definitivamente dalla graduatoria a seguito di un’azione di contestazione

conformemente all’art. 250 LEF (sentenze del Tribunale federale 7B.94/2003 del

24 giugno 2003, consid. 4.1 e 5.1, e 7B.206/2005 consid. 3). Ciò vale anche per

Fatti

i creditori insinuatisi tardivamente giusta l’art. 251 LEF, cui l’amministrazione del fallimento, se la procedura

è sommaria e il caso importante, impartisce un termine di

dieci giorni per chiedere la cessione di quelle pretese alle quali ha

rinunciato la massa mediante pubblicazione ufficiale o circolare (cfr. art.

50 del Regolamento concernente l’amministrazione

degli uffici dei fallimenti [RUF, RS 281.32]), in linea di massima unitamente

al deposito della graduatoria rettificata (sentenza del Tribunale federale 7B.94/2003

già citata, consid. 4.2).

2.2 Nel

caso in rassegna, l’insinuazione tardiva della PI 2 in Liquidation è stata

ammessa nella graduatoria e non risulta esserne poi stata scartata

definitivamente. Secondo la giurisprudenza appena ricordata, essa è di

conseguenza sen­z’altro legittimata a chiedere e ottenere in principio la

cessione del diritto di promuovere azione civile o penale nei confronti degli

organi della PI 1, che la massa fallimentare ha rinunciato a far valere in

proprio nome.

2.3 Vero

è che una pretesa ceduta in virtù dell’art. 164 CO non può essere nuovamente

ceduta a un terzo senza il consenso del (primo) cessionario. La “cessione” di

una pretesa della massa nel senso dell’art. 260 LEF non è però una cessione a

norma degli art. 164 segg. CO (che si applicano solo nella misura in cui non

contravvengono al senso e alla scopo dell’istituto: DTF 84 III 43), bensì un’autorizzazione

data ai creditori “cessionari” di far valere in luogo della massa, in nome proprio

e “per proprio conto e a [loro]

rischio e pericolo” (secondo il testo in lingua

tedesca del modulo 7F edito dal Tribunale federale), una pretesa di cui la

massa rimane titolare (DTF 138 III 634 consid. 5.3.2). Trattasi di un caso di sostituzione

processuale (in tedesco "Prozessstand­schaft"). La cessione verte soltanto sul diritto di condurre il processo

(DTF 139 III 394 consid. 5.1). L’autorizzazione rilasciata dall’amministrazione

del fallimento al creditore cessionario è un mandato processuale che l’autorizza

a far valere la pretesa litigiosa al posto della massa (DTF 122 III 490 consid.

3/b). Orbene, in sé nulla osta a che una nuova autorizzazione sia data a un

creditore insinuatosi tardivamente oltre a quelle già rilasciate in precedenza

ad altri creditori. La sentenza citata dal ricorrente (DTF 115 III 76) non dice

altro, poiché verte sul caso diverso da quello in esame della cessione giusta l’art.

164 CO di pretese già “cedute” secondo l’art. 260 LEF. La prima censura del

ricorrente è dunque infondata.

2.4 Ma

anche la seconda censura (subordinata) non coglie nel segno. L’autorizzazione

data il 3 ottobre 2016 al ricorrente

e alla PI 3, infatti, non garantisce loro alcuna esclu­sività

(v. doc. B annesso al ricorso), di modo che l’ulteriore autorizzazione del 20

luglio 2017 a favore della PI 2 non può dirsi contradittoria. Essi devono così

lasciarsi opporre la “cessione” a favore di quest’ultima allo stesso modo che

devono accettare la sua partecipazione alle future distribuzioni del provento

della realizzazione di altri beni della massa (art. 251 cpv. 3 LEF e contrario) o che ciascuno

di essi ha dovuto accettare la “cessione” operata a favore dell’altro. Si tratta

solo di uno degli aspetti del principio di parità di trattamento dei creditori.

Per non ribadire che la possibilità di una “cessione” tardiva risulta già dall’applicazione

analogica dell’art. 50 RUF (sopra consid. 2.1).

3. L’insorgente

è pure dell’avviso che la decisione impugnata viola l’art. 251 LEF, giacché – a

sua detta – il creditore insinuatosi tardivamente è vincolato a tutte le

decisioni precedenti dell’assem­­blea dei creditori e a ogni altra decisione

dell’amministrazione del fallimento già passata in giudicato, compresa dunque,

nel caso specifico, la cessione a favore di RI 1 e della PI 3.

3.1 Va

dato atto al ricorrente che, secondo la giurisprudenza, il creditore che

insinua tardivamente una pretesa nel fallimento è legato alle precedenti

decisioni dell’assemblea dei creditori, così come a ogni altro provvedimento divenuto definitivo

(sentenze del Tribunale federale 7B.166/2000 del 4 dicembre 2000, consid. 7/a/bb,7B.94/2003 già citata, consid.

Considerandi

3.

, e 5A_247/2011 del 30 maggio 2011, consid. 2; pure Hierholzer in: Basler Kommentar, SchKG

II, 2a ed. 2010, n. 17 ad art. 251 LEF con rinvii). Sennonché

la decisione della massa di rinunciare a far valere in proprio la pretesa

ceduta non è in alcun modo rimessa in discussione con la sua (ulteriore)

cessione alla PI 2. E, come già detto, l’autorizzazione data il 3 ottobre 2016 al ricorrente e alla PI 3 non ha carattere esclusivo, proprio per l’art. 251 LEF, che consente

la partecipazione tardiva alla procedura fallimentare di nuovi creditori (sopra

consid. 2.4). Secondo la giurisprudenza, occorre però tener conto di eventuali

diritti acquisiti dei precedenti cessionari, ove essi abbiano già effettuato

passi decisivi per la loro attuazione (in merito alla revoca da parte della

seconda assemblea dei creditori di un’autorizzazione conferita dalla prima

assemblea: DTF 138 III 224 consid. 3.3.2; 56 III 158 consid. 1 e 35 I 624

consid. 2; sentenza della

CEF 15.2010.130 del 2 febbraio 2017, consid. 3.1; nello stesso senso circa la facoltà dell’amministrazione del fallimento di revocare l’autorizzazione qualora il terzo debitore riconosca o esegua la pretesa ceduta prima

che il cessionario abbia mosso alcun passo, seppur di natura preparatoria, da

considerarsi causale per il buon esito della controversia: DTF 84 III 44; Berti in: Basler

Kommentar, SchKG II, 2a ed. 2010, n. 34 ad art.

260.

LEF).

3.2

Per

quanto attiene, nel caso di specie, ai passi intrapresi dal ricorrente e dalla PI

3.

per far valere la pretesa ceduta, emerge dai documenti prodotti con la

replica spontanea che sinora essi hanno ottenuto il 18 gennaio 2017 da parte

dell’ufficio di revisione della fallita la dichiarazione di rinuncia a

sollevare la prescrizione e il 3 maggio 2017 un provvedimento cautelare dell’Handelsgericht del

Canton Zurigo teso a vietare al­l’ufficio di revisione di distruggere

determinati documenti per la durata della procedura cautelare. Non si può

ritenere che il ricorrente e la PI 3 abbiano così intrapreso passi decisivi per

far valere la pretesa ceduta, non avendo del resto ancora incoato la causa di

merito a distanza di quasi un anno dalla cessione, e neppure s’intravvede in

che modo i diritti da essi acquisiti, di natura puramente conservativa, siano,

allo stato attuale, suscettibili di essere lesi dalla nuova cessione intervenuta

a favore della PI 2.

Che

poi gli interessi del ricorrente alla cessione siano forse limitati, a causa

della partecipazione di un cessionario supplementare con l’eventualità che il

ricavo sia inferiore a quanto sperato, è d’altronde una conseguenza insita nel

sistema stesso della cessione delle pretese della massa, i cessionari potendo

essere più o meno numerosi e agire addirittura con interessi opposti e su piani

diversi (sentenza

del Tribunale federale 7B.94/2003 già citata, consid. 5.2 e riferimenti citati). Ne consegue che anche su

questo punto il ricorso è infondato e va dunque respinto.

4.

Tenuto

conto del conferimento dell’effetto sospensivo al gravame e del tempo trascorso

per l’evasione dello stesso (un po’ meno di tre mesi), occorre prorogare il

termine che l’UF ha impartito ai creditori cessionari per incoare il processo sino

al 31 gennaio 2018.

5.

Per

legge non si preleva la tassa di giustizia e non si

assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62

cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è respinto.

2.

Il

termine che l’Ufficio dei fallimenti ha impartito ai creditori cessionari del

fallimento della PI 1 per incoare il processo è prorogato sino al 31 gennaio

2018.

3.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

4.

Notificazione a:

– ;

–

;

–

.

Comunicazione all’Ufficio dei fallimenti, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la

decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione

cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il

termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.

46.

cpv. 2 LTF.