15.2017.82

Restituzione del termine di opposizione. Tempestività. Legittimazione dell’amministratore unico non ancora iscritto a registro di commercio. Notifica abusiva. Spese e ripetibili

1 marzo 2018Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

i poteri di RA 4 e si è designata quale nuova amministratrice unica delle tre

società. La richiedente spiega di non essere riuscita, tuttavia, a far iscrivere

la modifica statutaria nel registro di commercio a causa di blocchi ottenuti in

via supercautelare dall’ex marito, PI 4, che si pretende

anche lui azionista unico delle medesime società. La

controversia è tuttora pendente alla seconda Camera civile del Tribunale

d’appello, adita dall’ex marito con tre appelli del 2 ottobre 2017 contro le

decisioni con cui il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, ha respinto in

via cautelare le istanze di blocco del registro di commercio riferite a

possibili istanze d’iscrizione dell’ex moglie.

Ciò

posto, RE 1 si duole di non avere ricevuto i precetti esecutivi notificati alle

note società, poiché “tutte le

parti coinvolte”, in particolare PI

4 e RA 4, sono venute meno ai loro

obblighi, omettendo di trasmetterle gli atti in

questione. Per evitare che le procedure civili in atto e quella penale per fallimento

fraudolento ch’essa si appresta a inoltrare diventino inutili, l’istante

postula il blocco delle procedure di fallimento, la notifica dei precetti

esecutivi nelle proprie mani e la restituzione del termine d’opposizione. Dichiara d’altronde d’interporre anticipatamente opposizione agli stessi, poiché le società escutenti, a suo dire,

appartengono all’ex marito, il quale se ne serve per impossessarsi dei beni

delle tre società fallite e danneggiare l’ex moglie.

4. Secondo

l’art. 33 cpv. 4 LEF la restituzione di un termine della LEF è

subordinata alla condizione che il richiedente sia stato impedito ad agire

entro il termine stabilito da un ostacolo non imputabile a sua colpa. L’istanza dev’essere scritta e motivata e dev’essere inoltrata entro il medesimo termine

dalla cessazione dell’impedimento presso l’autorità competente compiendo l’atto omesso (art. 33 cpv. 4, 2° periodo LEF; Nordmann in: Basler Kommentar, SchKG I,

2a ed. 2010, n. 14 ad art. 33 LEF; Erard in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005,

n. 25 ad art. 33 LEF). Per dottrina e costante giurisprudenza l’istanza di restituzione

di un termine può essere accolta se l’omissione dell’atto è dovuta a

impossibilità oggettiva, a causa di forza maggiore, a impossibilità personale

non causata da colpa dell’escusso o a un motivo

di ritardo scusabile indipendente dalla sua volontà (Nordmann, op.

cit., n. 9-10 ad art. 33 e i riferimenti ivi citati; sentenze della CEF

15.2015.81 del 6 ottobre 2014 consid. 4; 15.2016.70 del 6 settembre 2016 consid. 1.1).

5. Il

termine d’opposizione è di dieci giorni dalla notificazione del precetto

esecutivo (art. 74 cpv. 1 LEF). L’istanza

di restituzione di questo termine dev’essere

inoltrata entro il medesimo lasso di tempo dalla cessazione dell’impedimento.

Nei casi in esame, la richiedente sostiene di non avere colpa nel fatto che i

precetti esecutivi non le sono ancora stati notificati e che il termine

d’opposizione non ha iniziato a decorrere dal momento che non conosce ancora

dettagliatamente le pretese. Sennonché in virtù del principio della buona fede,

il debitore è tenuto a informarsi sul contenuto del precetto esecutivo non

appena ne può sospettare l’esistenza, pena il rischio di vedersi dichiarata

tardiva la sua successiva opposizione (Anouk Neuenschwander,

Opposition au commandement de payer tardive ou non enregistrée à l’office des

poursuites: Demande de restitution du délai ou plainte LP ?, in BlSchK 2017,

pag. 181, con una citazione della sentenza del Tribunale federale 7B.233/2004

del 24 dicembre 2004 consid. 1.1 relativa al termine di ricorso).

5.1 Orbene,

RE 1 è a conoscenza del fallimento della PI 1 e della PI 5 almeno dal 5 ottobre

2017, come risulta dallo scritto di stessa data con cui essa

chiede al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, il motivo per cui le

istanze di fallimento non le sono state comunicate malgrado la sua memoria

difensiva, inoltrata il 10 maggio 2017 alla sezione 1, fosse stata tramessa a

tutte le sezioni della Pretura (v. SO.2017.4076). Anche tenuto conto di un

lasso di tempo di due a tre giorni per informarsi presso l’UE, le richieste di restituzione del termine d’opposizione

del 24 ottobre 2017 sono tardive.

5.2 La

terza richiesta relativa alla PI 7, dell’11 dicembre 2017, pare invece

tempestiva, l’istante avendo apparentemente saputo dell’esistenza delle

esecuzioni dirette contro la società solo l’8 dicembre nel ricevere la

comunicazione dell’Ufficio del registro di commercio del 4 dicembre 2017,

trasmessale dalla seconda Camera civile (scritto 11 dicembre 2017 di RE 1 al

Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, contenuto nell’incarto

fallimentare SO.2017.5809). Ci si potrebbe invero interrogare se essa non avrebbe

dovuto controllare la situazione esecutiva della società quando è venuta a

conoscenza del fallimento delle altre due. L’interrogativo può però essere

lasciato senza risposta perché, come risulta dai successivi considerandi, le

richieste sono ad ogni modo infondate.

6. Se

l’esecuzione è diretta contro una società anonima, la notificazione del

precetto esecutivo si fa ai suoi rappresentanti, ovvero a qualunque membro del

consiglio d’amministrazione o della direzione, come pure a qualunque direttore

o procuratore (art. 65 cpv. 1 n. 1 LEF). Queste persone sono abilitate a

interporre opposizione per conto della società (art. 718 CO). Tale facoltà non è invece riconosciuta all’azionista unico

(cfr. DTF 88 III 35 consid. 2/b; sentenza del Tribunale federale 7B.166/2000

consid. 1/b). Infatti, solo i rappresentanti iscritti in

tale qualità nel registro di commercio possono ricevere atti esecutivi fino a quando il loro potere di firma non sia cancellato dal registro (Angst in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 6 ad art. 65 LEF),

fatti salvi i casi in cui la società ha designato un altro suo rappresentante

(come un avvocato) espressamente abilitato a ricevere atti esecutivi per conto

suo e tal circostanza è stata portata a conoscenza dell’ufficio d’esecuzione

(sentenza della CEF 15.2017.2 del 26 aprile 2017 con i riferimenti citati).

6.1 Nei

casi in esame, di conseguenza, anche se fosse provato (in particolare con la

produzione delle azioni) che la richiedente è azionista unica delle tre

società, essa non avrebbe comunque il diritto di ricevere i precetti esecutivi

emessi nei loro confronti né d’interporvi opposizione. Nulla cambiano al

riguardo le delibere assembleari del 5 maggio 2017, con

cui l’istante ha revocato con effetto immediato i poteri di RA 4 e si è

designata quale nuova amministratrice unica delle tre società, giacché è

pacifico che tali modifiche non sono ancora state iscritte nel registro di

commercio.

Ora,

se è vero che iscrizioni del genere non hanno effetto costitutivo (DTF 96 II

442 consid. 2; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,

Schweizerisches Aktienrecht, 1996, n. 50 ad § 16; Watter in: Basler Kommentar,

Obligationenrecht II, 5a ed. 2016, n. 2 ad art. 720 CO), nondimeno

come tutte le circostanze di fatto di cui è prescritta l’iscrizione (art. 720,

937 e 928b cpv. 1 CO, 27 ORC) la revoca di un diritto di firma esistente

come l’iscrizione di uno nuovo che non siano state iscritte possono essere

opposte ai terzi solo qualora sia provato che questi ne avevano conoscenza

(cosiddetto principio di pubblicità negativa del registro di commercio, art.

932 cpv. 2 CO; Watter, op. cit.,

n. 25 e 27 ad art. 718; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., n. 53 ad § 16; Meier-Hayoz/Forstmoser,

Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9a ed. 2004, n. 72 ad § 6). Ne consegue che è valida la notificazione di un precetto esecutivo

all’organo dimissionario della società escussa se il suo diritto di firma non è

stato cancellato dal registro di commercio e l’ufficio d’esecuzione non ne è

stato informato (sentenza dell’Obergericht zurighese, ZR 1973, 155).

6.2 Per

quanto attiene ai casi in rassegna, RE 1 non ha dimostrato (e neppure allegato)

che l’UE di Lugano sapesse del cambiamento di amministratore unico. Tutti gli

atti esecutivi fino al fallimento sono quindi stati notificati regolarmente all’amministratore

iscritto a registro di commercio. Non avendo allora (e neppure ora)

legittimazione a ricevere quegli atti, l’istante non può chiedere la

restituzione di un termine per formulare una dichiarazione di volontà che non

era (e non è) legittimata a fare. A ben vedere, le manca persino la

legittimazione a presentare le istanze in questione, così che anche la terza

domanda si avvera irricevibile.

6.3 Che

poi le società escutenti sapessero della revoca dei poteri

di RA 4 o che addirittura fossero rappresentate da quest’ultimo

(originando un caso di doppia rappresentanza suscettibile d’invalidare la notifica, v. sentenza della CEF 15.2013. 93 del 4 novembre 2013,

RtiD 2014 II 880 n. 46c; BlSchK 1990, 235) non è stato dimostrato dall’istante

né è manifesto. Non si disconosce che il decorso atipico delle procedure

esecutive (ritiro delle opposizioni e comparizione all’udienza del

rappresentante delle società escusse al solo fine di rinunciare a opporsi al fallimento)

e il fatto che PI 4 abbia rappresentato in passato l’PI 3, la PI 6 (Europe) Ltd

e il __________ Trust (cui le società escutenti si riferiscono nelle

loro osservazioni all’istanza relativa alla PI 1, pag. 7), ciò

che si evince da una sentenza di questa Camera (n. 14.1999.80 del 10 aprile 2000, consid. 3.6/a),

potrebbero indiziare l’esistenza di dubbi trasferimenti di

attivi, come quelli denunciati dall’ex moglie. Fatto sta, in ogni caso, che in

base alla documentazione agli atti un accordo abusivo tra società escutenti e

società escusse non può dirsi manifesto (nel senso dell’art. 2 cpv. 2 CC), di

modo che non giustifica l’annullamento delle esecuzioni e dei fallimenti.

All’istante rimane comunque la possibilità di contestare i crediti a suo dire

inesistenti nelle procedure fallimentari, impugnando se del caso le graduatorie

in cui verrebbero iscritti, in modo da poter ottenere la revoca dei fallimenti

(art. 195 LEF).

7. Per

sovrabbondanza, difetta anche in concreto il presupposto dell’ostacolo

non imputabile a colpa di chi chiede la restituzione del termine. In effetti, RE

1 avrebbe potuto e dovuto informare l’UE in merito alla controversia relativa

ai poteri di rappresentanza delle società ora fallite o chiedere in via

cautelare la nomina di un commissario (nel senso dell’art. 731b cpv. 1

n. 2 CO) incaricato di gestire le società durante le cause. Per tacere del

fatto ch’essa era da tempo a conoscenza del rischio che ora denuncia, ovvero

almeno dal 2013, siccome già nelle

procedure giunte al (primo) fallimento della PI 1 e della PI 5, poi

revocate il 4 marzo 2016 in virtù dell’art. 195 LEF, l’istante ne aveva chiesto

la sospensione facendo valere una manovra truffaldina di PI 4 volta, con la

complicità di RA 4, a trasferire gli attivi di quelle società all’PI 3 attraverso

un giro di servizi e crediti finti (scritto del 26 febbraio 2013 nell’inc.

SO.2012.4853). Anche nel merito, quindi, le istanze sarebbero da respingere.

8. Per

prassi non si preleva la tassa di giustizia e non si

assegnano indennità, poiché la Camera interviene in veste di autorità di vigilanza

(art. 33 cpv. 4 LEF), ciò che giustifica l’applicazione per analogia delle

norme relative alla procedura di ricorso (art. 20a cpv. 2 n. 5

LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS

281.35]; in tal senso: Flavio Cometta,

nota in BlSchK 2000, pag. 30) piuttosto che quelle riferite alle procedure

giudiziarie sommarie (art. 48 OTLEF), come invece preconizzato dalla

giurisprudenza di alcuni cantoni (Basilea-Campagna: BlSchK 2000 pag. 29; Appenzello

esterno: AR GVP 27/2015 n. 3665; Friborgo, sentenza del Tribunale cantonale n. 105

2014 120 del 20 novembre 2014) e dalla dottrina, pur senza particolare

motivazione (Baeriswyl/ Milani/Schmid in: Kren-Kostkiewicz/Vock, Kommentar

SchKG, 2017, n. 42 ad art. 33 LEF; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5a

ed. 2012, n. 445; Nordmann, op.

cit., n. 16 ad art. 33 LEF; Erard in:

Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 30 ad art. 33 LEF).

Non appare neppure legittimo prelevare la

tassa per le operazioni non espressamente previste nella OTLEF (art. 1 cpv. 2),

come praticato nel Cantone San Gallo (BlSchK 2013 pag. 26). All’autorità

di vigilanza è infatti data la competenza di statuire al posto dell’ufficio

d’esecuzione su un atto della parte richiedente – l’opposizione tardiva – sul

quale l’ufficio decide normalmente (ossia all’infuori dell’ipotesi dell’art. 33

cpv. 4 LEF) gratuitamente (cfr. art. 74 cpv. 3 LEF).

9. La legge cantonale sull’assistenza

giudiziaria e sul patrocinio d’ufficio (LAG, RL 3.1.17) si applica a

tutti i procedimenti davanti ad autorità giudiziarie e amministrative cantonali

(art. 1 cpv. 1 LAG), compresa l’autorità di vigilanza (in seguito

all’abrogazione dell’art. 15a LPR). Dal primo gennaio 2011, i

presupposti per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono definiti dal

Codice di procedura civile (art. 13 LAG). Giusta l’art. 117 CPC,

ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari e

la cui domanda non appaia priva di probabilità di successo. L’istanza di

gratuito patrocinio è decisa in procedura sommaria (art. 119 cpv. 3 CPC).

Poiché

tardive, le due prime istanze di restituzione del termine d’opposizione erano

d’acchito prive di probabilità di successo. Le relative domande di gratuito

patrocinio vanno pertanto respinte (art. 117 lett. b CPC) senza che sia

necessario esaminare se l’istante è indigente (art. 117 lett. a CPC) e se il

ricorso a un avvocato era necessario (art. 118 cpv. 1 lett. c CPC). La terza domanda

risulta invece senza oggetto, dal momento che la procedura è gratuita e che RE

1 è riuscita a presentare l’istanza senza l’ausilio di un avvocato. La

decisione odierna, ad ogni modo, non pregiudica l’esito delle domande di

assistenza giudiziaria inoltrate in altre cause o sedi.

Per questi

motivi,

pronuncia: 1. L’istanza di restituzione del termine relativa alla PI 1 (inc.

15.2017.82) è irricevibile. La domanda di gratuito

patrocinio è respinta.

Considerandi

2.

L’istanza

di restituzione del termine relativa alla PI 6 (inc. 15.2017.83) è irricevibile.

La domanda di gratuito patrocinio è respinta.

3.

L’istanza

di restituzione del termine relativa alla PI 7 (inc. 15.2017.107) è

irricevibile. La domanda di gratuito patrocinio è senza

oggetto.

4.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

5.

Notificazione a:

–;

–.

Comunicazione

all’Ufficio di esecuzione, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la

decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione

cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il

termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.

46.

cpv. 2 LTF.