15.2018.51

Ricorso contro la comminatoria di fallimento. Notifica del precetto esecutivo a una persona giuridica. Avviso nella casella postale. Ritiro dell’atto da una persona che non è un rappresentante legale

7 novembre 2018Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

B. Con

scritto del 29 maggio 2018 la RI 1 ha presentato opposizione al precetto

esecutivo e ha chiesto all’UE di annullare la comminatoria di fallimento,

perché essa avrebbe appreso l’esistenza del precetto solo al momento della

ricezione della comminatoria.

C. Il

30 maggio 2018 l’UE ha comunicato all’escussa di ritenere corretta la notifica

del precetto esecutivo e di non poter restituire il termine per formulare

opposizione.

D. Con

ricorso del 1° giugno 2018, la RI 1 ha chiesto di accertare la tempestività

dell’opposizione al precetto esecutivo avvenuta il 29 maggio 2018 e di

annullare la comminatoria di fallimento. Al ricorso il presidente di

questa Camera ha concesso effetto sospensivo con decreto del 7 giugno 2018.

E. Con

osservazioni rispettivamente del 18 e del 20 giugno 2018 la PI 1 e l’UE di

Bellinzona si sono opposti al ricorso. In una replica spontanea del 27 giugno

2018, la ricorrente ha contestato le osservazioni avverse e ribadito le proprie

conclusioni.

Considerato

in diritto: 1. Interposto all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino

la Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 3 LPR) – entro 10 giorni dalla comunicazione della comminatoria

di fallimento impugnata avvenuta il 24 maggio 2018, il ricorso è in linea di

principio ricevibile (art. 17 LEF).

2. Giusta

l’art. 17 LEF, salvo nei casi in cui la legge prescriva la via giudiziaria, il

ricorso all’autorità di vigilanza è ammesso contro ogni provvedimento di un

ufficio di esecuzione o dei fallimenti per violazione di una norma di diritto o

un errore di apprezzamento. Contro la notifica della comminatoria di fallimento

può quindi essere formulato un ricorso, ma unicamente per ragioni formali (Ottomann/Markus in:

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n.

6 ad art. 160 LEF), quali ad esempio l’incompetenza territoriale dell’ufficio d’esecuzione

(DTF 118 III 6), il mancato assoggettamento dell’escusso all’esecuzione

ordinaria in via di fallimento (art. 39 e 40 LEF), l’assenza di una decisione

esecutiva che rigetti l’opposizione o l’inoltro di un’azione di disconoscimento

di debito (art. 88 cpv. 1 LEF). La via del ricorso è invece preclusa per

questioni di merito (relative alla validità materiale del credito posto in

esecuzione), la cui cognizione spetta esclusivamente all’autorità giudiziaria o

amministrativa competente, in particolare nell’ambito della procedura di

rigetto dell’opposizione (art. 80 segg. LEF).

3. Nel

caso specifico, la ricorrente sostiene di non aver mai “formalmente” ricevuto il

precetto esecutivo, di cui ha appreso l’esistenza solo al momento della

ricezione della comminatoria. Contesta anche che l’atto sia stato

effettivamente consegnato il 23 aprile 2018 nelle mani del suo collaboratore

esterno, PI 2, come sembrerebbe invece risultare dal testo dello stesso

precetto. Inoltre, dal tracciamento postale dell’invio emerge la dicitura “Recapitato via casella postale”, che sembrerebbe indicare che il precetto esecutivo è stato depositato

nella casella postale, in chiaro dispregio della legge. La ricorrente, d’altronde,

rimprovera all’UE di non aver chiesto all’escutente d’indicare il nome di un

rappresentante autorizzato dell’escussa al quale notificare il precetto

esecutivo. Infine, conclude la RI 1, anche se fossero avvenute nelle mani di PI

2, la notifica del precetto e della comminatoria sarebbero comunque irregolari,

perché non è stato messo in atto alcun tentativo di notificare gli atti a una

persona abilitata a riceverli, non emergendo da tali atti che i rappresentanti

dell’escussa fossero assenti al momento della consegna; anzi, tutti e sei i

membri del comitato di direzione della società hanno partecipato a una seduta

tenutasi in sede proprio il giorno della presunta notifica del precetto

esecutivo.

Nelle

osservazioni al ricorso la PI 1 obietta che il precetto esecutivo è stato regolarmente

preso in consegna da PI 2 e trasmesso “a chi di dovere”, esattamente come avvenuto

per la comminatoria di fallimento. Ch’egli fosse legittimato a ritirare anche gli

atti esecutivi destinati all’escusso si evincerebbe dalla procura di cui era a

beneficio per stessa ammissione della ricorrente. E un’eventuale mancata

trasmissione del precetto esecutivo agli organi dell’escussa è una colpa dell’ausiliario

che secondo la giurisprudenza federale non giustifica la restituzione del

termine d’opposizione.

3.1 Se

l’esecuzione è diretta contro una persona giuridica o contro una società, la

notificazione si fa al rappresentante della medesima, e cioè per una società anonima

a qualunque membro dell’amministrazione o della direzione, come pure a

qualunque direttore o procuratore (art. 65 cpv. 1 n. 2 LEF). Quando queste persone

non si trovano in ufficio, la notificazione si potrà fare ad altro funzionario

o impiegato (art. 65 cpv. 2 LEF).

Gli

atti esecutivi devono di regola essere notificati presso gli uffici della

società escussa. Qualora le persone menzionate all’art. 65 cpv. 1 LEF non si

trovino in ufficio, la notifica può anche essere effettuata al domicilio del

rappresentante della società o nel luogo in cui suole esercitare la sua

attività nelle mani di persona adulta della

sua famiglia o a un suo impiegato (art. 64 cpv. 1 LEF; DTF 72 III 73; Angst in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a

ed. 2010, n. 9 ad art. 65 LEF; Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n. 45 seg. ad art. 65 LEF). La notifica è

inoltre da considerare valida notifica sostitutiva ai sensi dell’art. 65 cpv. 2

LEF, quando avviene alla sede della società escussa in assenza dell’amministratore.

Certo, quali possibili consegnatari questa norma menziona solo i funzionari e

gli impiegati della persona giuridica escussa. Tale elencazione non risulta

però esaustiva, dal momento che il Tribunale federale ha per esempio ammesso la

validità della notificazione sostitutiva

fatta a un impiegato di un’altra società che esercita la propria

attività negli stessi locali dell’escussa (DTF

96 III 5 consid. 1; 96 III 66 consid. 2), il criterio determinante essendo

quello secondo cui il consegnatario sia in grado di trasmettere l’atto senza

ritardo al rappresentante della società escussa (sentenza della CEF 15.2017.20

del 26 giugno 2017 consid. 7.1).

3.2 Nel caso in rassegna, come si evince dal tracciamento della posta dell’invio

n. 98.__________ e dalla risposta dell’Istitutional Account Manager della

Posta del 12 giugno 2018, ambedue acclusi alle osservazioni dell’UE, l’avviso

di ritiro del precetto esecutivo è stato depositato nella casella postale della

debitrice il 20 aprile 2018 con scadenza per il 27 aprile 2018. L’atto

esecutivo è stato notificato il successivo lunedì 23 aprile presso lo sportello

della posta all’Ufficio postale di __________ ad PI 2, il quale ritira la

corrispondenza giornaliera della debitrice e non vi ha interposto opposizione.

Il tracciamento postale e la risposta dei servizi della Posta, del tutto

estranei alla vicenda esecutiva, non lasciano dubbi sulle modalità di notifica

del precetto esecutivo.

3.3 Ne

discende incontestabilmente che nessun impiegato postale si è recato presso il

recapito della società escussa iscritto nel registro di commercio, ossia Via __________

a __________, ma ci si è limitati a deporre un avviso di ritiro del precetto

esecutivo nella casella postale della debitrice e a consegnare poi l’atto a

un collaboratore che non risulta essere amministratore o direttore della stessa.

a) Sennonché

la notifica sostitutiva di un atto esecutivo a un impiegato della società che

non ne sia un amministratore, un direttore o un procuratore può avvenire unicamente

quando la notifica a una di queste persone non è potuta avvenire perché temporaneamente

assenti dalla sede (DTF 118 III 12 consid. 3/b, con rif.; sentenze del Tribunale federale 5A_215/2007

consid. 2.1 e della CEF 15.2017.15 del 4 marzo 2017, RtiD 2017 II 868 n. 39c consid.

4.1; Angst, op. cit., n. 10

ad art. 65; Jeanneret/Lembo in:

Commentaire romand de la LP, 2005, n. 25 ad art. 64 LEF; Gilliéron, op. cit., n. 28 ad art. 64),

ciò che incombe all’ufficio d’esecuzione di dimostrare (DTF 117 III 15 consid.

5/d). In

mancanza di un previo tentativo di notifica del precetto esecutivo nei locali

della società escussa a un amministratore, direttore o procuratore,

persino la consegna al cassiere che per anni ha sempre proceduto al

ritiro dei precetti esecutivi per conto della società è invalida (DTF 118 III

13 consid. 3/c). Ne consegue che in concreto la notifica del precetto esecutivo

alla ricorrente è avvenuta in modo irregolare.

b) Inefficace,

del resto, è la notifica laddove l’avviso di ritiro del precetto esecutivo è

riposto nella cassetta delle lettere o nella casella postale dell’escusso,

oppure questi è invitato a presentarsi all’ufficio d’esecuzione. L’escusso non

ha infatti alcun obbligo di dar seguito all’invito (DTF 138

III 26 consid. 2.1, 136 III 156 consid. 3.1 e i rinvii). La notifica si opererà

validamente soltanto se poi una persona legittimata si presenta effettivamente

a ritirare l’atto (Penon/Wohlgemuth

in: Kren-Kostkiewicz/Vock, Kommentar SchKG, 2017, n. 9 ad art. 65 LEF). Fuori dagli

uffici della società escussa, tuttavia, il consegnatario può essere solo un

amministratore, un direttore o un procuratore (art. 65 cpv. 2 LEF a

contrario; DTF 117 III 13 consid. 5/a; Jeanneret/Lembo, op. cit., n. 17 ad art. 65; sentenza del Kantonsgericht St. Gallen del 6 marzo 2015,

BlSchK 2017, 209 consid. 2.5). Anche per questo motivo, la

notifica avvenuta presso l’Ufficio postale di __________

non può considerarsi valida.

3.4 Che

poi PI 2 abbia trasmesso il precetto esecutivo “a chi di dovere” è una mera

affermazione dell’escutente che non risulta dimostrata ed è pertanto inidonea a

sovvertire le conclusioni che precedono.

3.5 Nulla

cambia al riguardo neppure la procura postale apparentemente conferita dalla RI

1 a PI 2, che secondo il modello della Posta (doc. 6

accluso alle osservazioni della resistente) abilita il procuratore a ritirare

per conto del mandante “tutte

le tipologie di invii con avviso di ritiro, compresi atti esecutivi e atti

giudiziali”. La modulistica della Posta non può

ovviamente derogare alla legge, per tacere del fatto che l’art. 65 LEF la

obbligherebbe a tentare almeno una consegna dell’atto esecutivo presso la sede

della società escussa in mano a un suo rappresentante legale nel senso del

primo capoverso prima di depositare un avviso di ritiro nella cassetta delle

lettere o nella casella posta. E l’inidoneità della trasmissione per lettera o

deposito vale a prescindere dal fatto che l’escusso abbia preventivamente accettato

tale modo di comunicazione quale mezzo di notifica per tutte le esecuzioni e

comunicazioni connesse perché l’agente incaricato di notificare un precetto esecutivo

(ufficiale, impiegato dell’ufficio o postale, oppure funzionario comunale o di

polizia) è tenuto a consegnare l’atto aperto al suo destinatario nonché ad attestare

su ambedue gli originali l’avvenuta notifica (art. 72 cpv. 2 LEF; sentenza

della CEF 15.2015.33/38 del 26 maggio 2013 consid. 5.1).

4. La notifica irregolare di un precetto

esecutivo non è in principio sanzionata

con la nullità, ma è semplicemente annullabile mediante ricorso nel termine di

dieci giorni di cui all’art. 17 cpv. 2 LEF. Soltanto se l’atto non è mai

pervenuto al debitore, l’esecuzione è assolutamente nulla e la sua nullità

può e deve essere rilevata in qualsiasi momento. Qualora il precetto esecutivo sia comunque giunto all’escusso ancorché

in un modo non conforme alla legge, l’atto esecutivo produce i suoi effetti dal

momento in cui egli ne ha avuto effettiva conoscenza (DTF 128 III 104, consid. 2, 120

III 116, consid. 3/b; 110 III 11, consid. 2; sentenza del Tribunale federale

7B.228/2003 del 30 ottobre 2003, consid. 4.2; sentenze della CEF 15.2015.33/38

del 26 maggio 2015 consid. 5.1 con riferimenti, e 15.2003.200 del 14 gennaio

2004, RtiD 2004 II 725 seg. n. 77c).

Di conseguenza, il termine per presentare ricorso (contro la notifica) o

interporre opposizione comincia a decorrere da tale conoscenza (DTF 104 III 13 consid. 1;

sentenze del Tribunale federale 5A_6/2008 del 5 febbraio 2008, consid. 3.2 e 5A_548/2001 del 5 dicembre 2011,

consid. 2.1; Amonn/ Walther, Grundriss des

Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9a ed. 2013, n. 27-28 ad § 12).

4.1 Nel caso di specie, già si è detto che

la notificazione del precetto esecutivo non ha avuto luogo conformemente alla

legge (sopra consid. 3.3). Ciononostante, l’escussa ha potuto prendere conoscenza

del contenuto essenziale del precetto il 24 maggio 2018, ossia il giorno in cui

ha ricevuto la comminatoria di fallimento. Il 28 maggio successivo essa ha poi ottenuto dall’Ufficio anche copia dello stesso. Lo

scritto del 29 maggio 2018 con cui la RI 1 ha interposto opposizione al

precetto esecutivo costituisce così una tempestiva opposizione. Occorre

pertanto ordinare all’UE di Bellinzona d’iscriverla nei suoi registri con la

data del 29 maggio 2018.

4.2 Alla

luce di quanto precede la comminatoria di fallimento va annullata poiché l’esecuzione

risulta, come visto, validamente sospesa da opposizione (art. 78 cpv. 1 LEF).

5. Per

legge non si preleva la tassa di giustizia e non si

assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62

cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per

questi motivi,

pronuncia:

1.Il

ricorso è accolto.

1.1 Di

conseguenza è fatto ordine all’CO 1 d’iscrivere nei suoi registri con la data

del 29 maggio 2018 l’opposizione interposta dalla RI 1 al precetto esecutivo n.

__________.

1.2 È

annullata la comminatoria di fallimento emessa il 16 maggio 2018 nell’esecuzione

n. __________.

Considerandi

2.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3.

Notificazione a:

– ;

–,

Comunicazione

all’Ufficio di esecuzione, Bellinzona.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la

decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione

cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il

termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.

46.

cpv. 2 LTF.