Comminatoria di fallimento. Opposizione al precetto esecutivo non attestata con la firma dell’agente notificatore. Prova dell’inesattezza del contenuto del precetto esecutivo

Incarti n.

15.2018.62

15.2018.63

Lugano

19 ottobre 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliere:

Cassina

statuendo sui ricorsi presentati il 19 luglio 2018

dalle società

RI 1

RI 2, __________

(patrocinate dall’__________ PA 1, __________)

contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano,

o meglio contro le comminatorie di fallimento emesse il 9 luglio 2018 nelle

esecuzioni n. __________9 rispettivamente n. __________2 promosse nei confronti

delle ricorrenti dalla

PI 1

, __________

(patrocinata dall’__________ PA 2, __________)

ritenuto

in fatto: A. Nelle esecuzioni n. __________9 e n. __________2

promosse il 7 giugno 2018 dalla succursale di Lugano della PI 1 contro la RI 1 per l’incasso di fr. 864'525.–

oltre agli interessi del 5% dal 19 febbraio 2018, di fr. 165'120.– oltre

agli interessi del 5% dal 2 maggio 2016, di fr. 108'800.– oltre agli

interessi del 5% dal 1° ottobre 2016RI 2 per fr. 17'422.50 oltre agli

interessi del 5% dal 3 novembre 2017, il 9 luglio 2018 l’Ufficio di esecuzione

(UE) di Lugano, appurato che le società escusse non avevano interposto opposizione,

ha notificato loro la comminatoria di fallimento.

Fatti

B. Con

ricorsi separati del 19 luglio 2018, la RI 1 e la RI 2 chiedono che le opposizioni

da loro interposte ai precetti esecutivi vengano ammesse e

che le comminatorie di fallimento vengano annullate. Il 30

luglio 2018 il presidente della Camera ha concesso ai ricorsi effetto

sospensivo provvisorio fino alla scadenza del termine di 10 giorni impartito

alle ricorrenti per produrre la prova che l’im­piegato che ha proceduto alla

notifica dei precetti esecutivi ha omesso di segnare l’opposizione su quegli

atti e di apporre la propria firma nella relativa rubrica.

C. Con

osservazioni del 10 agosto 2018 la PI 1, ha postulato la reiezione dei ricorsi,

mentre l’Ufficio si è rimesso al giudizio della Camera. A domanda delle

ricorrenti, il 7 settembre 2018 è stata sentita quale teste TE 1, l’impiegata

postale che ha notificato a esse i precetti esecutivi.

Considerato

in diritto: 1. Interposti all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino la

Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 3 LPR) – entro dieci giorni dalla comunicazione, il 16 luglio

2018, degli atti impugnati, i ricorsi sono in linea di principio ricevibili

(art. 17 LEF).

2. I ricorsi in esame sono diretti contro due comminatorie di

fallimento emesse sulla base di precetti esecutivi notificati lo stesso giorno

alla stessa persona, amministratore unico di entrambe le ricorrenti. I due

ricorsi, motivati allo stesso modo, possono dunque essere congiunti in virtù

dei combinati art. 5 cpv. 1 LPR e 51 LPAmm, le cause conservando comunque la

loro individualità nel senso che i dispositivi restano separati e possono

essere impugnati anche singolarmente.

3. Giusta

l’art. 17 LEF, salvo nei casi in cui la legge prescriva la via giudiziaria, il

ricorso all’autorità di vigilanza è ammesso contro ogni provvedimento di un

ufficio di esecuzione o dei fallimenti per violazione di una norma di diritto o

un errore di apprezzamento. Contro la notifica della comminatoria di fallimento

può quindi essere formulato un ricorso, ma unicamente per ragioni formali (Ottomann/Markus in:

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n.

6 ad art. 160 LEF), quali ad esempio l’incompetenza territoriale dell’ufficio d’esecuzione

(DTF 118 III 6), il mancato assoggettamento dell’escusso all’esecuzione

ordinaria in via di fallimento (art. 39 e 40 LEF), l’assenza di una decisione

esecutiva che rigetti l’opposizione o l’inoltro di un’azione di disconoscimento

di debito (art. 88 cpv. 1 LEF). La via del ricorso è invece preclusa per

questioni di merito (relative alla validità materiale del credito posto in

esecuzione), la cui cognizione spetta esclusivamente all’autorità giudiziaria o

amministrativa competente, in particolare nell’ambito della procedura di

rigetto dell’opposizione (art. 80 segg. LEF).

4. Nel

caso specifico, le ricorrenti sostengono anzitutto che il loro amministratore unico, PI 2, che l’11 giugno 2018 ha

ritirato presso l’ufficio postale di __________ tre

precetti esecutivi (quelli diretti contro di esse e un terzo avverso l’PI 3), è

assolutamente certo di avervi interposto opposizione. Sugli stessi, del resto,

figura una croce sulla casella “opposizione

totale”. Forse per accelerare le operazioni di

notifica o forse semplicemente per una svista – ipotizzano le ricorrenti – l’impiegato

postale ha tralasciato di attestare la stessa opposizione con la data e la sua

firma.

4.1 Giusta

l’art. 74 cpv. 1 LEF, se l’escusso intende fare opposizione deve dichiararlo verbalmente

o per iscritto immediatamente a chi gli consegna il precetto o, entro dieci

giorni dalla notificazione del precetto, all’ufficio di esecuzione. L’opposizione

non soggiace a particolari esigenze di forma, ritenuto che è sufficiente che

dalla dichiarazione dell’escusso risulti la sua volontà d’interporre opposizione. L’onere della prova dell’avvenuta

opposizione spetta al­l’escusso (sentenza della CEF 15.2012.84 del 6

settembre 2012; Bessenich in:

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 27 ad art. 74 LEF, con

rinvii; Ruedin in: Commentaire

romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 18 ad art. 74 LEF; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n. 55 ad art. 74 LEF e n. 20 ad

art. 76 LEF).

4.2 Nel

caso in rassegna, a dimostrazione delle loro asserite opposizioni, le escusse hanno

prodotto copie dei propri esemplari dei precetti esecutivi, sulle quali, nella

Considerandi

rubrica “opposizione”, figura crociata la casella “opposizione totale”.

Ciononostante, non si può considerare che le ricorrenti abbiano così fornito la

prova dell’avvenuta opposizione, poiché le predette crocette non figurano sugli

esemplari dei precetti prodotti dall’escutente e sembrano del resto essere

state eseguite con un inchiostro (nero) di­verso di quello (blu) usato dall’impiegata

postale per indicare la data e il destinatario della notifica nonché per

firmare. Le crocette sarebbero quindi anche potute essere apposte solo dopo la

notifica, e ciò perché manca, sugli esemplari dei precetti per le debitrici e

per la creditrice, la firma dell’impiegata postale nella rubrica “opposizione”.

Infatti il modulo ufficiale, le cui indicazioni l’escusso è presunto consultare

(DTF 119 III 8 consid. 4/b; Rue­din,

op. cit., n. 7 ad art. 74), prevede esplicitamente che la conformità dell’opposizione dev’essere

certificata dalla firma dell’agen­­te che procede alla notifica, e ciò

per evitare che possano poi sorgere contestazioni in merito al momento in cui l’opposizione

è stata interposta. Mancando tale formalità, il dubbio va interpretato a

scapito di chi sopporta l’onere della prova, quindi a sfavore delle escusse (Bessenich, op. cit., n. 27 ad art. 74).

5.

Nemmeno

la testimonianza di TE 1, l’impiegata postale che ha proceduto alla notifica

dei precetti, viene in soccorso delle ricorrenti. Certo, la teste ha affermato

di non ricordarsi se ha consegnato i precetti esecutivi a PI 2, se erano due o

tre e se la crocetta presente nella casella “opposizione totale” dei

precetti esecutivi destinati alle debitrici sia stata da lei apposta. Ciò è

però comprensibile a distanza di mesi dai fatti in questione. Quel che più

conta è però che la teste ha dichiarato di escludere con certezza di aver

dimenticato di segnare l’oppo­sizione nei precetti esecutivi su entrambi gli

esemplari, che in quella occasione ha compilato separatamente, non avendo a

disposizione la carta carbone. Questo anche – ella sottolinea – perché avrebbe

avuto una seconda possibilità per rendersi conto di un’eventuale dimenticanza

al momento della registrazione della notifica del precetto esecutivo nel

sistema informatico della Posta, che nel caso concreto non indica alcuna

opposizione.

Fatto

sta, ad ogni modo, che le ricorrenti non hanno così dimostrato, nel senso dell’art.

9.

cpv. 2 CC, l’inesattezza del contenuto dei precetti esecutivi in punto alla

chiara assenza di opposizione (sentenza

della CEF 15.2015.68 del 26 novembre 2015 consid. 4). A

scanso di equivoci, va ricordato come anche nell’esecuzione diretta contro l’PI

3.

(n. __________), PI 2 non abbia inizialmente interposto opposizione (in

occasione della notifica dell’11 giugno 2018), ma lo abbia fatto soltanto al mo­mento

della seconda notificazione, avvenuta il 16 luglio 2018 in seguito alla correzione

di un errore nell’indicazione del credito.

6.

Per

le ricorrenti dall’esame dei precetti esecutivi è chiaro che vi siano state

difficoltà nella notifica, atteso che gli stessi sono scritti in originale e il

debitore non ha ricevuto come usualmente la copia carbone. Anche questa censura

risulta priva di fondamento: è da decenni che i precetti esecutivi non sono più

emessi con una carta carbone intercalare tra i due esemplari. Oggi, i dati della

notifica (giorno, destinatario e firma dell’agente notificatore) e quelli dell’opposizione

(crocetta, eventuale importo contestato o dichiarazione di non ritorno a

miglior fortuna e firma dell’agente notificatore) devono in linea di massima

essere compilati “su ambedue

gli originali” (art. 72 cpv. 2 LEF). È poi lasciato

alla discrezione dell’agente notificante se, in alternativa, completare in originale

un unico esemplare del precetto esecutivo inserendo tra i due esemplari una

carta carbone. Ne discende che i ricorsi sono infondati e come tali vanno

respinti.

7.

Non si

preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a

cpv. 1 primo periodo LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso della RI 1 è respinto.

2.

Il

ricorso della RI 2 è respinto.

3.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

4.

Notificazione a:

– ;

– .

Comunicazione

all’Ufficio di esecuzione, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la

decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione

cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il

termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.

46.

cpv. 2 LTF.