Comminatoria di fallimento. Impegno condizionale di ritirare l’esecuzione assunto dall’escutente in una transazione. Potere di cognizione delle autorità esecutive

Incarto n.

15.2019.43

Lugano

25 ottobre 2019

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Jaques, presidente

Walser e Grisanti

vicecancelliere:

Cassina

statuendo sul ricorso 12 giugno 2019 di

RI 1

contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Bellinzona,

o meglio contro la comminatoria di fallimento emessa il 29 aprile 2019 nell’esecuzione

n. __________ promossa nei confronti del ricorrente da

PI 1, __________

(patrocinato dall’__________ PA

1, __________)

ritenuto

in fatto: A. Nell’esecuzione

n. __________ promossa il 18 giugno 2018 da PI 1 contro RI 1, il 29 aprile 2019

l’Ufficio d’esecuzione (UE) di Bellinzona, appurato che l’opposizione

interposta dall’escusso è stata rigettata, a richiesta del creditore ha emesso

contro RI 1 la comminatoria di fallimento per fr. 1'020.– oltre agli

interessi del 5% dal 6 giugno 2018 e spe­se. La comminatoria di fallimento è

stata notificata all’escusso l’11 giugno 2019.

Fatti

B. Con

ricorso 12 giugno 2019, RI 1 chiede l’annulla­mento della comminatoria di

fallimento. Il 14 giugno 2019 il Presidente di questa camera ha concesso

effetto sospensivo al ricorso.

C. Con

osservazioni 28 giugno 2019 PI 1 ha chiesto che il ricorso sia respinto, mentre

l’UE si è rimesso al giudizio di questa Camera, pur ritenendo di aver agito

correttamente.

Considerato

in diritto: 1. Interposto all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino

la Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 3 LPR) – entro 10 giorni dalla notifica dell’atto impugnato da

parte dell’UE di Bellinzona, avvenuta l’11 giugno 2019, il ricorso è in linea

di principio ricevibile (art. 17 LEF).

2. Giusta

l’art. 17 LEF, salvo nei casi in cui la legge prescriva la via giudiziaria, il

ricorso all’autorità di vigilanza è ammesso contro ogni provvedimento di un

ufficio di esecuzione o dei fallimenti per violazione di una norma di diritto o

un errore di apprezzamento. Contro la notifica della comminatoria di fallimento

può quindi essere formulato un ricorso, ma unicamente per ragioni formali (Ot­tomann/Markus in:

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n.

6 ad art. 160 LEF), quali ad esempio l’incompetenza territoriale dell’ufficio d’esecuzione

(DTF 118 III 6), il mancato assoggettamento dell’escusso all’esecuzione

ordinaria in via di fallimento (art. 39 e 40 LEF), l’assenza di una decisione

esecutiva che rigetti l’opposizione o l’inoltro di un’azione di disconoscimento

di debito (art. 88 cpv. 1 LEF). La via del ricorso è invece preclusa per

questioni di merito (relative alla validità materiale del credito posto in

esecuzione), la cui cognizione spetta esclusivamente all’autorità giudiziaria o

amministrativa competente, in particolare nell’ambito della procedura di

rigetto dell’opposizione (art. 80 segg. LEF).

3. Nel

caso specifico, RI 1 assevera di essersi impegnato, in occasione dell’udienza

del 22 gennaio 2018 dinnanzi al Pretore aggiunto della Pretura del Distretto di

Bellinzona (inc. SO.2018.1262), a riconsegnare al locatore PI 1 i due enti da

lui locati entro il 15 febbraio 2019 alle ore 12.00. Nel verbale d’udienza è

stato convenuto che in caso di riconsegna dei locali entro il termine pattuito “le parti dichiarano sin d’ora di rinunciare

reciprocamente a qualsiasi ulteriore pretesa a dipendenza dei suddetti

contratti di locazione per qualsiasi titolo” e che “PI 1

ritirerà le denunce penali in essere nei confronti di RI 1, rispettivamente

procederà al ritiro dell’esecuzione n. __________”. Il Pretore aggiunto ha poi disposto che se “le parti non faranno ave­re al Giudice diversa

indicazione (secondo quanto sopra pattuito), entro il 22 febbraio 2019 le

procedure incarto SO.2018.1262 e SE.2018.43 verranno stralciate senza ulteriori

formalità”.

Ora,

sostiene il ricorrente, il 15 febbraio 2019, dopo aver posticipato la presa in

consegna alle ore 18.00 a causa di una contestazione del locatore per la

presenza di materiale che comunque l’in­quilino dice di appartenergli, le parti

hanno firmato il relativo verbale. Non avendo PI 1 comunicato alcunché al

Giudice nel termine stabilito, il ricorrente sostiene che l’accordo giudiziale

è passato in giudicato, sicché il procedente era tenuto a ritirare l’esecuzione

n. __________, ciò che impediva l’emissione della comminatoria di fallimento.

4. Nelle

sue osservazioni al ricorso PI 1 fa invece valere che l’inquilino è stato

inadempiente sia per quanto riguarda l’orario convenuto per la riconsegna –

avvenuta solo alle 18:18 e non alle 12:00 come pattuito – sia per quanto

attiene allo stato in cui i locali sono stati riconsegnati, diverso dallo stato

“come d’uso tenuto con­to di

una normale usura”, siccome le finestre erano

completamente oscurate e tappezzate con “autocollanti” e le pareti

tinteggiate di nero e non bianche come previsto dagli “accordi”. PI 1 ritiene

pertanto che non aveva l’obbligo di ritirare l’esecuzione. A suo parere, il

fatto che il Pretore aggiunto abbia poi stralciato la procedura non è di

rilievo perché il verbale non indica che lo stralcio avrebbe significato l’adempimento

degli obblighi del conduttore. Postula pertanto la reiezione del ricorso.

5. La

questione da risolvere in concreto è quella di sapere se l’ese­cuzione n. __________

è da considerare ritirata. In caso di risposta affermativa, il ricorso andrebbe

accolto perché non sarebbe stato possibile emettere la comminatoria di

fallimento in un’esecuzione inesistente. Si tratta di una questione – pregiudiziale

a quella della conferma o dell’annullamento della comminatoria – d’indole

esclusivamente procedurale, o meglio attinente all’esecuzione per debiti

disciplinata dalla LEF. Pare quindi rientrare nella competenza dell’autorità di

vigilanza. La giurisprudenza non è però univoca.

5.1 È incontroverso che il ritiro dell’esecuzione (come quello della

domanda d’esecuzione o dell’opposizione al precetto esecutivo) diretto, anche in modo concludente (DTF 131 III 660 consid. 3.3), all’ufficio

d’esecuzione ha effetti esclusivamente esecutivi (DTF 131 III 659 consid. 3.1;

62 III 127), ovvero estingue l’esecuzione (e l’eventuale sequestro che

convalidava: art. 280 n. 2 LEF), purché gli pervenga prima di un’eventuale

revoca del ritiro da parte dell’escutente (DTF 83 III 10 e 62 III 125 segg.,

con riferimento per analogia all’art. 9 CO), espressa in modo anche implicito,

per esempio mediante una domanda di proseguimento dell’esecu­zione (DTF 69 III

7).

5.2 Da

alcune sentenze si evince che per esplicare effetti di diritto esecutivo il

ritiro dell’esecuzione (o dell’opposizione) dev’essere ineccepibile (DTF 69 III

6), incondizionato (DTF 131 III 659 consid. 3.1 e 51 III 36) e, come visto, non

revocato prima di giungere all’uf­ficio (sentenza dell’Obergericht turgoviese del 23

aprile 1997 consid. 3/b, BlSchK 2000, 101). L’impegno dell’escutente a ritirare

l’e­secuzione (o l’opposizione) non sarebbe pertanto efficace ove egli non vi

desse spontaneamente seguito con una corrispondente dichiarazione all’indirizzo

dell’ufficio d’esecuzione. La via del ricorso all’autorità di vigilanza (art.

17 LEF) non consentirebbe all’escusso

di costringere l’escutente a ritirare l’esecuzione LEF (sentenza del­l’autorità di vigilanza di Basilea-Città dell’8 novembre 2006,

BlSchK 2008, 16). Gli sarebbe aperta solo la via dell’azione

giudiziaria di annullamento o sospensione dell’esecuzione giusta gli art. 85 o

85a LEF (DTF 83 III 11 e 69 III 7; BlSchK 2008, 16 appena citata). Le autorità

esecutive non sarebbero infatti competenti per interpretare un ritiro, in

particolare quando il suo autore lamenta un vizio di volontà (DTF 51 III 36 e

62 III 128).

5.3 In

realtà, la competenza del giudice degli

art. 85 o 85a LEF è limitata all’esame, in via pregiudiziale nella

procedura sommaria (art. 85 LEF) e in via principale nella procedura ordinaria

(art. 85a LEF), dell’esistenza o dell’esigibilità del credito posto in

esecuzione e, a dipendenza dell’esito di

tale esame, all’annullamento o alla sospensione dell’esecuzione. Non vi

rientra la verifica della regolarità formale dell’esecuzione – anzi la sua

validità è un presupposto sine qua

Considerandi

non dell’azione (Gilliéron, Commentaire

de la LP, vol. I, 1999, n. 18 ad art. 85

LEF) –, la quale è di esclusiva com­petenza delle autorità di esecuzione

forzata. Un’analoga ripartizione delle competenze si riscontra all’art. 173 LEF

(che prevede il differimento del fallimento ove sorgano dubbi sulla validità

formale dell’esecuzione) o nel caso in cui il debitore chieda, giusta l’art. 8a

LEF, di non più comunicare a terzi un’esecuzione fondata su una pretesa la cui inesistenza o estinzione è

stata accertata nel merito dal giudice civile (sentenza del Tribunale federale

4A_440/ 2014 del 27 novembre 2014 consid. 4.2): in entrambi i casi la

decisione sugli aspetti esecutivi spetta all’autorità di vigilanza.

Del

resto, lo scopo dell’azione degli art. 85 o 85a LEF è di mettere in

armonia diritto esecutivo e diritto materiale, mentre la questione del ritiro

dell’esecuzione è d’indole prettamente esecutiva. Così Gilliéron (op. cit., n. 36 ad art. 85) suggerisce a ragione

che siano gli organi di esecuzione e le autorità di vigilanza a esaminare, in

via pregiudiziale e prima facie,

la validità del carattere vincolante di una dichiarazione di ritiro dell’esecuzione

onde decidere se dare seguito a una domanda di proseguire l’esecuzione, fermo

restando che in caso di risposta positiva all’escutente rimane la possibilità

di promuovere una nuova esecuzione.

5.4

Non

vi sono neppure validi motivi per escludere la possibilità per gli uffici d’esecuzione

d’interpretare le manifestazioni di volontà delle parti. Già da tempo il

Tribunale federale ha stabilito che spetta all’ufficio d’esecuzione e, se del

caso, all’autorità di vigilan­za d’interpretare la dichiarazione del

destinatario del precetto esecutivo per determinare se è da considerare come un’opposizione

formalmente valida (DTF 25 I 573 consid. 1 e 57 III 4-5) secondo il principio

dell’affidamento (DTF 140 III 570 consid. 2.3). Spetta loro anche l’interpretazione

dei ritiri dell’opposizione (già citata DTF 131 III 659 consid. 3.2 e DTF 81

III 95 consid. 2). Non si vede perché dovrebbe andare diversamente per i ritiri

dell’esecuzione. A parte il fatto che, oggi, andrebbe relativizzato l’argomento

pragmatico secondo cui solo gli ufficiali di pochi grandi circondari

disporrebbero di una formazione giuridica (DTF 62 III 128), comunque sia la

decisione dell’ufficio d’esecuzione può sempre essere contestata con un ricorso

all’autorità di vigilanza (art. 17 LEF), che nel Cantone Ticino è un’autorità

giudiziaria, tenuta a pronunciarsi in una procedura contraddittoria (art. 9

LPR) sulla scorta di elementi che non necessariamente erano a conoscenza dell’ufficio

(DTF 140 III 484 consid. 2.4, in merito al delicato quesito del carattere

manifestamente abusivo di un’esecuzione). Ne segue che non vi sono validi

ragioni per limitare il potere di cognizione delle autorità esecutive quanto

agli argomenti di sua competenza.

5.5

In

conclusione, questa Camera, nella sua qualità di autorità cantonale di

vigilanza, è competente anche per esaminare in via pregiudiziale se l’esecuzione

nei confronti del ricorrente è da considerare ritirata.

6.

Al

riguardo, non si disconosce che la riconsegna dei locali è avvenuta dopo le

12:00 del 15 febbraio 2019 e che nel secondo verbale di constatazione firmato

dalle parti quello stesso giorno alle ore 18:18 il locatore ha fatto annotare

che per lui “rimane da rimuovere l’autocollante

e ritinteggiare le pareti”. Si potrebbe discutere se la consegna è

avvenuta tardivamente o se invece le parti hanno convenuto implicitamente di

prorogarla quando si sono date appuntamento nel pomeriggio per la continuazione

della constatazione (primo verbale di constatazione, ad 7), e se il conduttore

era tenuto a ritinteggiare le parete nel colore esistente al momento della

consegna dei locali ai precedenti inquilini cui egli è subentrato, sebbene l’accordo

del 22 gennaio 2019 prevedeva la riconsegna “nello

stato come d’uso nel caso di cessazione del contratto di locazione, tenuto

conto della normale usura, senza obbligo di ritinteggio” (verbale ad

1). Non è però necessario dare una risposta a questi quesiti.

6.1

In

effetti, nel sostenere, nelle osservazioni al ricorso, l’inadempi­mento della

condizione pattuita all’udienza del 22 gennaio 2019 per il ritiro dell’esecuzione,

PI 1 misconosce che il 22 febbraio 2019 RI 1 ha comunicato al Pretore aggiunto,

con copia alla controparte, di aver riconsegnato i locali il 15 febbraio 2019 “nello stato concordato al punto 1. del verbale di

udienza”, allegando i verbali di riconsegna. E sulla scorta di tale

comunicazione, cui il Pretore aggiunto si è esplicitamente riferito nella sua

decisione, e dell’accordo raggiunto nella nota udienza, il 25 febbraio 2019

egli ha stralciato la causa di sfratto promossa dal locatore (SO.2018.1261) e

la causa introdotta dal conduttore (SE.2018.43). Orbene, PI 1 non ha contestato

né la comunicazione della controparte né il decreto di stralcio. Ha quindi ammesso

implicitamente che la condizione pattuita dalle parti al punto 1 del verbale

del 22 gennaio 2019 era stata adempiuta, sicché non può, in buona fede,

contestare ora di essersi impegnato a ritirare l’esecuzione n. __________

(punto 4 dell’accordo).

6.2

Tale

impegno, invero, è venuto a conoscenza dell’UE solo a ricezione del ricorso

contro la comminatoria di fallimento, ovvero dopo che PI 1 aveva chiesto la

prosecuzione dell’esecuzio­ne. Secondo alcune decisioni menzionate in

precedenza (consid. 5.1), in applicazione analogica dell’art. 9 CO il ritiro

dell’esecuzione dovrebbe considerarsi revocato dalla domanda di proseguire l’esecuzione.

Nel caso specifico, tuttavia, il ritiro dell’esecu­zione non è una

manifestazione di volontà unilaterale dell’escu­tente che sarebbe ancora potuta

essere revocata, unilateralmen­te, prima di giungere al suo destinatario, l’ufficio

d’esecuzione. È un impegno, tra presenti, dell’escutente nei confronti dell’escusso

assunto nell’ambito di una transazione conclusa in sede giudiziaria, che

comprendeva anche delle concessioni da parte della controparte. Una revoca

unilaterale di siffatto impegno costituirebbe un’inammissibile violazione dell’accordo

transattivo, che non può meritare protezione. In definitiva, l’esecuzione è

quindi da considerare ritirata al più tardi al momento dell’emanazione del

decreto di stralcio del 25 febbraio 2019. Il ricorso va così accolto, la

comminatoria di fallimento annullata e il ritiro dell’esecuzione iscritto nei

registri dell’UE con la data del 25 febbraio 2019.

7.

Il

ricorrente assevera ancora di essere in realtà lui creditore del procedente, in

quanto quest’ultimo non gli avrebbe ancora restituito il deposito di garanzia

di fr. 900.– e l’importo di fr. 400.– da lui versato il 23 marzo 2018

all’amministratore per danni che non gli possono essere imputati. Si tratta in

questo caso di una censura diretta contro il credito dell’escutente e non

contro l’esecu­zione che esula dalla competenza di questa Camera (sopra consid.

2). Il ricorrente avrebbe dovuto sollevarla nella procedura di rigetto dell’opposizione

(art. 82 cpv. 2 LEF) o con un’azione di annullamento dell’esecuzione (art. 85 o

85a LEF). Siccome l’esecuzione è stata (riconosciuta) ritirata, questi

mezzi di diritto sono comunque diventati senza interesse.

8.

Non

si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a

cpv. 1 primo periodo LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è accolto e di

conseguen­za la comminatoria di fallimento impugnata è annullata ed è

fatto ordine all’Ufficio d’esecuzione di Bellinzona d’iscrivere nei suoi

registri il ritiro dell’esecuzione __________ con la data del 25 febbraio 2019.

2.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3.

Notificazione a:

– ;

– .

Comunicazione

all’Ufficio di esecuzione, Bellinzona.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la

decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione

cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il

termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.

46.

cpv. 2 LTF.