Notifica del precetto esecutivo in via edittale. Obbligo della pubblicazione sul Foglio ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale cantonale

Incarto n.

15.2019.5

Lugano

17 luglio 2019

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliere:

Cortese

statuendo sull’istanza di restituzione del termine e ricorso

del 21 gennaio 2019 di

RI 1

(patrocinato dall’ PA 1, )

contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano

nell’esecuzione n. __________ promossa nei confronti del ricorrente dalla

PI 2,

ritenuto

in fatto: A. Il

21 giugno 2018 l’PI 2 ha promosso dinanzi all’Ufficio di esecuzione (UE) di

Lugano un’esecuzione nei confronti di RI 1 per l’incasso di complessivi fr. 2'171.60

oltre ad accessori.

B. Dando

seguito alla predetta domanda, lo stesso giorno l’Ufficio ha emesso il precetto

esecutivo n. __________ e l’ha inviato al domicilio dell’escusso mediante

raccomandata, che però è ritornata all’UE con la menzione “non ritirata”.

C. Il

4 luglio 2018 l’organo esecutivo ha quindi incaricato la polizia comunale di __________

di provvedere alla notifica. Con comunicazione del 20 luglio 2018 la PI 3, a

cui la polizia aveva a sua volta delegato il compito di notificare il precetto,

ha dichiarato di non aver potuto consegnarlo all’escusso poiché egli era

assente dal proprio domicilio. L’UE ha dunque pubblicato l’atto ese­cutivo

sul Foglio ufficiale cantonale (FUC) n. __________ del __________.

D. In

mancanza di opposizione, su richiesta del procedente di proseguire l’esecuzione,

il 18 dicembre 2018 l’organo esecutivo ha emesso l’avviso di pignoramento per l’11

febbraio 2019.

E. Ricevuto

l’atto appena menzionato, il 10 gennaio 2019 RI 1 si è recato presso l’Ufficio,

ove gli è stato consegnato l’esem­plare del precetto esecutivo per il debitore

e una copia della dichiarazione della PI 3.

F. Con

istanza del 21 gennaio 2019 RI 1 chiede a questa Camera la restituzione del

termine per interporre opposizione, aggravandosi nel contempo contro la

notifica del precetto esecutivo. Mediante scritto dello stesso giorno

indirizzato all’UE egli ha pure formulato opposizione al precetto.

G. Tramite

osservazioni del 6 febbraio 2018 l’PI 2 sostiene di non avere alcuna

informazione in merito alla notificazione del precetto e chiede quindi di tenere

conto delle osservazioni dell’UE. Quest’ultimo, con osservazioni dell’8

febbraio 2019, si rimette al giudizio della Camera, pur ritenendo di aver agito

correttamente.

H. Su

istanza di RI 1, con ordinanza del 26 febbraio 2019 la Camera gli ha assegnato

un termine di 10 giorni per presentare una replica, ciò che egli ha fatto il 9 marzo

2019, rimarcando in sostanza che la notifica in via edittale non è valida.

Considerato

in diritto: 1. Preliminarmente va rilevato che le osservazioni della resistente

sono intempestive, poiché inviate soltanto il 6 febbraio 2019, ovvero dopo il

termine di dieci giorni che l’UE le aveva assegnato con scritto raccomandato

pervenutole il 25 gennaio 2019 (v. tracciamento della raccomandata n. __________),

sicché non se ne può tenere conto ai fini del presente giudizio. Ad ogni modo,

essa si è limitata a rinviare alle osservazioni del­l’UE, senza confrontarsi

con le argomentazioni di RI 1.

2. Nella

misura in cui l’istante critica anche la validità della notifica del precetto

esecutivo, la domanda di restituzione del termine per interporre opposizione va

trattata alla stregua di un ricorso giusta l’art. 17 LEF, che andrà dunque esaminato prima dell’istan­za in questione, giacché

in caso di accoglimento del ricorso l’istan­za diventerebbe senza oggetto.

3. RI

1 contesta la validità della notificazione del precetto esecutivo mediante

pubblicazione. Al riguardo, egli premette di abitare dove lavora, ovvero al

ristorante __________, ma di non aver ricevuto alcun precetto o invito a

ritirarne uno. Fa notare altresì che la polizia di __________ è perfettamente a

conoscenza ch’egli è il gerente del ristorante __________, dal momento che ogni

anno compila e le invia il questionario relativo agli esercizi pubblici di __________.

Il fatto che la polizia abbia incaricato un addetto della PI 3 per la notifica

dell’atto esecutivo nulla cambia – a sua detta – alle responsabilità e

incombenze di tale autorità. Sostiene in proposito che l’addetto non ha proceduto

ad alcuna corretta notifica e neppure si è mai fatto vedere presso l’esercizio

pubblico o l’abitazione contigua. L’insorgente contesta pertanto la

dichiarazione del 20 luglio 2018 rilasciata dalla PI 3 (doc. D), rilevando che si

tratta di una propria “fantasiosa” conclusione, siccome il 6 agosto 2018, data indicata nella

dichiarazione alla voce “intimazione”, il ristorante era aperto ed egli era

presente. Alla luce di tali circostanze, RI 1 è del parere che non sussistevano

Fatti

i requisiti per una notificazione in via edittale, l’UE non avendo in sostanza

fatto il possibile per notificargli il precetto nelle vie ordinarie.

In

sede di replica, il ricorrente rimarca che l’Ufficio ha riconosciuto nelle

proprie osservazioni che la pubblicazione dell’atto esecutivo non è avvenuta sul

Foglio svizzero di commercio (FUSC), ma unicamente sul FUC, ciò che – a suo dire

– è contrario all’art. 35 LEF, come – egli ricorda – già aveva stabilito questa

Camera nelle decisioni 15.2013.23 e 15.2013.24 del 16 aprile 2013.

4. L’art.

66 cpv. 4 LEF permette di procedere in determinati casi alla notificazione

degli atti esecutivi mediante pubblicazione da annotare nel Foglio ufficiale

svizzero di commercio e nel Foglio ufficiale cantonale interessato (art. 35

LEF). La pubblicazione sul Foglio ufficiale svizzero di commercio è

determinante per il calcolo dei termini e le conseguenze della pubblicazione

(cpv. 1).

4.1 Nel

caso in rassegna, emerge dagli atti che l’UE ha effettivamente pubblicato il

precetto esecutivo soltanto sul FUC. Ora, questa Camera ha già avuto modo di

stabilire che la notifica del precetto mediante la sola pubblicazione sul FUC

non è valida, siccome contraria a quanto prescrive espressamente l’art. 35 LEF

(sentenza della CEF 15.2013.23/24 del 16 aprile 2013, consid. 2). Il Tribunale

federale non risulta essersi ancora pronunciato sul tema, mentre la dottrina

non è unanime.

4.2 Ricordato

che l’art. 35 vLEF, prima del 1° gennaio 1997, si applicava solo nelle

esecuzioni dirette contro debitori soggetti alla via del fallimento e che non

era mai prevalsa – e nemmeno fu mai ipotizzata – una sua estensione alle pubblicazioni

di precetti ese­cutivi e comminatorie di fallimento, Gilliéron (Commentaire de la LP, vol. I,

1999, n. 11-16 ad art. 35 LEF), seguito da Erard (Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 2 ad

art. 35 LEF) senza motivazione particolare, ritengono che, a prescindere dal

testo legale, è ragionevole e conforme all’obiettivo

di trasparenza perseguito dal legislatore, limitare l’obbligo della

pubblicazione sul FUSC soltanto alle pubblicazioni inerenti all’aper­tura, alla

sospensione, alla revoca, alla chiusura e al deposito della graduatoria nelle

procedure di fallimento, concordato e moratoria straordinaria, anche per una

questione di costo. Il resto della dottrina non si scosta

invece dal testo della norma, pur senza discutere la tesi di Gilliéron

(Dieth/Wohl in: SchKG, Kurz­kommentar, 2a

ed. 2014, n. 3 ad art. 35 LEF; Amonn/Walther,

Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9a

ed. 2013, n. 8 ad § 12; Nordmann in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed.

2010, n. 3 ad art. 35 LEF; più prudenti: Baeriswyl/Milani/

Schmid in: Kren Kostkiewicz/Vock [curatori], Kommentar

zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und

Konkurs SchKG, 2017, n. 5 ad art. 35 LEF, secondo cui la pubblicazione

avviene in principio mediante

annotazione nel FUSC e nel relativo foglio ufficiale cantonale).

4.3 Anche

se la modifica dell’art. 35 LEF è stata introdotta solo in occasione dei lavori

parlamentari, e non è quindi stata sottoposta a consultazione, la volontà del

legislatore, come espressa nel testo della legge, è chiara. Del resto, lo

stesso Gilliéron (op. cit., n. 13 ad art. 35) rileva che davanti al

Consiglio degli Stati si è discusso della pubblicazione delle “decisioni adottate

in materia di esecuzione e fallimenti”, ovvero dei provvedimenti impugnabili

giusta l’art. 17 LEF, senza limitazione

apparente. Ed egli riconosce inoltre che la diffusione d’inserzioni su diversi Fogli ufficiali rafforza la presunzione giuridica secondo

cui il destinatario sia informato dei fatti ivi menzionati (op. cit., n. 15). Che ciò abbia un costo (da anticipare dai creditori)

Considerandi

è indubbio, ma nulla indica che il Parlamento non ne abbia tenuto conto né che,

nel caso contrario, se la sua attenzione fosse stata richiamata sulla questione

dei costi, esso avrebbe adottato una regola diversa. Ne segue che l’art. 35

cpv. 1 LEF si applica anche alla notifica dei precetti esecutivi in via

edittale a norma dell’art. 66 cpv. 4 n. 1 LEF, che vanno pertanto pubblicati non

solo sul FUC ma pure sul FUSC.

4.4

Nel

caso di specie, di conseguenza, è irregolare la notificazione del precetto esecutivo

dal momento che è stato pubblicato soltanto sul FUC.

a) La notifica irregolare di un precetto esecutivo non è in principio

sanzionata con la nullità, ma è semplicemente annullabile mediante ricorso nel

termine di dieci giorni di cui all’art. 17 cpv. 2 LEF. Soltanto se l’atto non è

mai pervenuto al debitore, l’esecu­zione è assolutamente nulla e la sua nullità

può e deve essere rilevata in qualsiasi momento. Qualora, malgrado il vizio

inerente alla notifica, l’escusso ha avuto comunque conoscenza del contenuto

del precetto esecutivo, quest’ultimo esplica i suoi effetti. Di conseguenza, il

termine per presentare ricorso (contro la notifica) o interporre opposizione

comincia a decorrere da tale conoscenza. In tal caso, in

assenza di pregiudizio per l’escusso non si giustifica di annullare la notifica

irregolare né di ordinare una nuova notificazione, che non fornirebbe all’escusso

alcun ragguaglio supplementare sull’esecuzione promossa nei suoi confronti (sentenza

della CEF 15.2016.48 del 31 ottobre 2016, consid. 3.1 e riferimenti citati).

b) Nel

caso di specie, RI 1 ha potuto prendere conoscenza del contenuto del precetto

nel momento in cui ha ricevuto dall’Uf­ficio l’esemplare originale il 10 gennaio

2019.

(sopra, consid. E). Una nuova e regolare notifica dell’atto in questione

non gli fornirebbe pertanto alcuna informazione supplementare sull’esecu­zione

promossa nei suoi confronti. Egli ha d’altronde già tempestivamente interposto opposizione con scritto del

21.

gennaio 2019 indirizzato all’UE, proposito che ha

altresì ribadito nell’istan­za/ricorso di stessa data (v. petitum 1), ragione

per cui, in accoglimento del

gravame, occorre ordinare all’Ufficio di

registrare l’op­posizione con la data del 10 gennaio 2019, mentre va annullato

l’avviso di pignoramento, l’opposizione avendo sospeso l’esecu­zione (art. 78

cpv. 1 LEF).

5.

Visto

quanto precede, non occorre chinarsi sulla domanda di restituzione del termine per formulare opposizione,

ormai priva d’og­getto. Per legge non

si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a

cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è accolto.

1.1

Di

conseguenza è annullato l’avviso di pignoramento emesso il 18 dicembre 2018

nell’esecuzione n. __________.

1.2

È

ordinato all’CO 1 d’iscrivere nei suoi registri

l’opposizione interposta all’esecuzione n. __________ da RI 1 il 10 gennaio

2019.

2.

La

domanda di restituzione del termine per interporre opposizione è dichiarata

senza oggetto.

3.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

4.

Notificazione a:

– ;

– .

Comunicazione

all’Ufficio di esecuzione, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna

14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la decisione

impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria (art. 74

cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il termine non è

sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art. 46 cpv. 2 LTF.