Graduatoria nel fallimento. Verifica delle insinuazioni. Insinuazione durante il termine di contestazione della graduatoria. Rinvio TF

Incarti n.

15.2019.90

15.2019.105

Rinvio TF

Lugano

6 ottobre 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliere:

Cortese

Statuendo nella causa relativa ai ricorsi presentati

il 17 ottobre e l’8 novembre 2019 dalla

RI 1

(patrocinata dalle avv. RA 1 e __________, )

contro

l’operato dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano,

o meglio contro l’ammissione, il 28 febbraio 2017, della pretesa della

PI 2 IT-

(ora patrocinata dagli avv. PA 1

, )

nella graduatoria emessa il 13

febbraio 2017 nella procedura di fallimento diretta nei confronti della

PI 1,

così come, sempre in relazione alla stessa

insinuazione, contro la modifica della graduatoria depositata il 29 ottobre

2019;

e ora giudicando nuovamente sui ricorsi conformemente alla sentenza 26 aprile 2021 della II Corte di diritto civile del Tribunale federale (5A_344/2020)

che ha accolto il ricorso in materia civile interposto dalla PI 2 contro la

sentenza emanata il 16 marzo 2020 dalla Camera;

ritenuto

in fatto: A. Nella

procedura di fallimento aperta il 4 febbraio 2016 nei confronti della PI 1, il

29 agosto 2016 l’Ufficio dei fallimenti (UF) di Lugano ha depositato la

graduatoria, in cui ha ammesso in terza classe in particolare la pretesa di

fr. 1'114'034.– insinuata dalla RI 1 (n° d’ordine 14).

B. Il

13 febbraio 2017, l’UF ha poi depositato una prima modifica del­la graduatoria,

in cui ha segnatamente contestato interamente il credito di

fr. 1'498'451.55 insinuato tardivamente dalla PI 2 il 20 gennaio 2017 “in quanto dai documenti in nostro possesso risulta palese che il

debitore non è la PI 1, __________” (n° d’ordine 12).

Ha comunicato la sua decisione alla PI 2 con avviso speciale del 9 febbraio

2017.

C. Il

28 febbraio 2017, la PI 2 ha trasmesso all’UF per posta elettronica ulteriore

documentazione a sostegno della propria pretesa. Con e-mail dello stesso

giorno, l’UF ha comunicato alla società che “in via del

tutto eccezionale” la sua insinuazione veniva ammessa

per complessivi fr. 1'498'451.55 “relativi al

credito base + interessi”. Tale decisione non è stata

comunicata agli altri creditori né pubblicata.

D. A

richiesta della RI 1, il 7 ottobre 2019 l’UF le ha trasmesso copia della

graduatoria, da cui si evince che il credito di fr. 1'498'451.55 della PI

2 risulta ormai riconosciuto integralmente.

E. Con un primo ricorso del 17 ottobre 2019, la RI 1

ha chiesto la riforma della graduatoria nel senso della cancellazio­ne del

credito della PI 2, e in subordine della sua ammissione limitatamente a

fr. 1'061'090.–. Il successivo 22 ottobre l’UF ha riconsiderato il proprio

provvedimento e “stralciato”

il credito insinuato dalla PI 2, “peraltro mai

formalmente ammesso”, accludendo una copia rettificata

della graduatoria (indicante quale data di stampa il 22 ottobre 2019) in cui

non figura più l’insinuazione in questione. Il 28 ottobre 2019, la RI 1 ha

chiesto alla Camera di stralciare il ricorso dai ruoli, in quanto divenuto

senza oggetto.

F. Il

29 ottobre 2019, l’UF ha depositato e pubblicato per la terza volta la

graduatoria (indicante quale data di stampa il 22 ottobre 2019). In modo

inaspettato, la pretesa della PI 2, di fr. 1'498'451.55, risulta

integralmente ammessa.

G. Con un nuovo ricorso dell’8 novembre 2019, la RI

1 ha postulato la pubblicazione del deposito della graduatoria a lei

notificata il 23 ottobre 2019, in subordine la riforma e la pubblicazione della

graduatoria nel senso della cancellazione del credito della PI 2, e in via

ancora più subordinata nel senso della sua ammissione limitatamente a

fr. 1'061'090.–.

H. Il

13 novembre 2019, il presidente della Camera ha congiunto i ricorsi.

Fatti

I. Nelle

sue osservazioni del 10 dicembre 2019 relative a ambedue i ricorsi, l’UF si è

rimesso alla decisione della Camera, mentre la PI 2 è rimasta silente. Con

replica spontanea del 12 dicembre 2019, la RI 1 ha contestato le osservazioni

dell’UF e confermato le proprie conclusioni.

L. Con

sentenza del 16 marzo 2020 la Camera ha dichiarato il primo ricorso senza

oggetto, mentre ha parzialmente accolto il secondo, nel senso dell’annullamento

della modifica della graduatoria pubblicata il 29 ottobre 2019, il credito

della PI 2 rimanendo così non ammesso.

M. Adita

dalla PI 2 con un ricorso in materia civile del 7 maggio 2020, la II

Corte di diritto civile del Tribunale federale ha annullato i dispositivi n. 2,

2.1 e 2.2 della decisione cantonale inerenti al secondo ricorso con sentenza

del 26 aprile 2021 (5A_344/ 2020) e rinviato la causa alla Camera per un nuovo

giudizio, ponendo le spese giudiziarie di fr. 2'500.– a carico della RI 1,

tenuta a rifondere alla PI 2 un’indennità di fr. 2'500.– per ripetibili della

sede federale.

N. Entro il termine assegnatogli il 1° settembre 2021, l’amministrato­re

unico della fallita, RA 2, non ha comunicato i motivi della sua contestazione dell’insinuazione della PI 2

Considerato

in diritto: 1. Nella sentenza annullata la Camera ha specificato che l’UF non

poteva ammettere la pretesa della PI 2 senza motivazione, seppur “in via del tutto eccezionale”, e senza

verificare che l’insinuazione fosse sufficientemente documentata (art. 59 cpv.

1 RUF). Al riguardo ha considerato che la lettera del 9 giugno 2014 acclusa

all’e-mail del 28 febbraio 2017 con cui la PI 2 aveva completato la propria

insinuazione non era idonea a mutare la prima decisione dell’UF, secondo cui “il debitore non è la PI 1”, siccome emana sempre dal­-la __________ S.p.A.,

ovvero la controparte della PI 2 nel contratto del 3 giugno 2014 prodotto a

conforto dell’insinuazione (doc. 11), la quale si è limitata a promettere che la

__________ SA di __________ (successivamente

divenuta PI 1) avrebbe effettuato e garantito il prezzo di € 1'405'000.–

pattuito. La Camera ha ritenuto però

che non sussisteva alcun impegno diretto di quest’ultima società e, per svista,

che il firmatario della lettera, PI 3, non era più in quel momento amministratore

della società svizzera.

Nella sentenza dello scorso 26 aprile la II Corte di diritto civile

del Tribunale federale ha invece appurato che tale accertamento era arbitrario

in quanto in manifesto contrasto con le risultanze dell’e­stratto del registro

di commercio, secondo cui nel 2004 PI 3 era (ancora) amministratore unico della

società svizzera con diritto di firma individuale. La Corte ha quindi accolto

il ricorso e annullato la decisione della Camera, rinviandole la causa per nuo­vo

giudizio, nella misura in cui il fatto che PI 3 fosse anche amministratore

della __________ SA, abilitato quindi a rappresentarla, è

suscettibile d’influire sull’esito del giudizio relativo alla verosimiglianza

della pretesa.

Considerandi

2.

All’insinuazione

del 20 gennaio 2017, la PI 2 ha accluso una proposta di piano di comunicazione

2014-2018 da lei offerta alla __________ S.p.A. per diverse prestazioni

pubblicitarie sul giornale “PI 2 M__________” e sul sito “www.__________.it” a un costo mensile di € 24'000.– (€ 288'000.– all’anno) più IVA. Nella

lettera del 9 giugno 2014 (doc. 24 accluso al secondo ricorso) acclusa

all’e-mail del 28 febbraio 2017 (doc. 23), PI

3, quale “Amministratore

Delegato __________ S.p.A.”, ha comunicato alla PI 2 che il pagamento dell’importo convenuto nel

contratto firmato il 3 giugno 2014, pari a € 1'405'000.– complessivi per

il periodo da giugno 2014 a giugno 2018, sarebbe stato “effettuato

e garantito” dalla società del grup­po __________ SA, il primo acconto di € 100'000.– essendo da corrispondere con

valuta del 16 luglio 2014. Da una ricevuta

della banca __________ annessa all’insinuazione originaria si evince che

l’acconto è stato accreditato alla PI 2 dal conto della società svizzera

alla data prevista.

3.

Nella

sua qualità di amministratore unico della società svizzera

(nonché di azionista unico, v. il verbale d’interrogatorio dell’11 febbraio

2016), PI 3 aveva la facoltà d’impegnarla. Invero, il

fatto ch’egli abbia informato la controparte che il pagamento sarebbe stato

effettuato dalla società svizzera non può in sé, a prima vista, considerarsi

come un’assunzione del debito della società italiana da quella svizzera. Pare

una semplice modalità di paga-mento, tanto che le tre fatture prodotte con

l’insinuazione originaria sono tutte intestate alla __________ S.p.A. PI 3 ha

però aggiunto che il pagamento sarebbe stato “garantito” dalla società svizzera, ancorché senza precisare il tipo di garanzia

(indipendente, fideiussione, assunzione cumulativa di debito). Prima facie, ad ogni modo, tramite PI 3 la __________ SA (successivamente divenuta PI 1) si è impegnata a adempiere il

contratto accanto alla società madre

italiana. Un’accettazione espressa dell’offerta di garanzia da parte

della PI 2 non era necessaria visto che comportava solo vantaggi per lei.

3.1

Ciò

posto, non si può nascondere qualche dubbio sul fatto che un impegno di

garanzia di tale portata – si parla di un debito di quasi un milione e mezzo di

euro – sia stato assunto con una letterina intestata alla debitrice principale

e firmata da PI 3 nella sua qualità di amministratore delegato di quest’ultima.

Sta però di fatto ch’e­gli aveva la facoltà d’impegnare la (futura) fallita e

che l’amministratore unico al momento del fallimento – RA 2 – non ha spiegato i

motivi per cui ha contestato l’insinuazione della PI 2 (sopra ad N). In

siffatte circostanze, l’UF non aveva particolari motivi, prima facie,

per respingerla.

3.2

In

ambedue i ricorsi, la RI 1 si duole pure che l’UF ha ammesso il credito per un

importo – di fr. 1'498'451.55 –

superiore a quello risultante dagli atti prodotti dalla PI 2 A suo parere, la

terza fattura per l’anno 2016/2017 (doc. 18 accluso al secondo ricorso) indica

un importo, di € 576'000.–, pari al doppio di quanto previsto contrattualmente,

ossia € 288'000.– all’anno (oltre all’IVA). In realtà, l’indicazione del

periodo contabile sulla terza fattura è manifestamente errato, giacché il

contratto 3 giugno 2014 (doc. 15) è stato concluso per il

periodo dal giugno del 2014 al giugno del 2018. La terza fattura di riferisce

così ovviamente al biennio 2016-2018, talché la somma di € 576'000.–

risulta conforme a quanto pattuito. La lettera del 9 giugno 2014 (doc. 24) con

cui la fallita ha garantito quanto dovuto dalla società sorella italiana

menziona del resto lo stesso periodo e il prezzo complessivo (arrotondato) di €

1'405'000.– (pari a 4 x € 288'000.– + IVA del 22%) e corrisponde anche alla

somma insinuata, de-dotto l’acconto di € 100'000.– (doc. 14), pari ai fr.

1'451'860.– calcolati dall’UF al tasso di conversione dell’1.11216 (v.

annotazione a mano sull’insinuazione, doc. 14).

3.3

La

ricorrente ha infine pure contestato gli interessi di mora riconosciuti

dall’UF, facendo valere che in mancanza di una quantifica-zione del saggio

d’interesse nell’insinuazione, stante il principio dispositivo l’organo

esecutivo non avrebbe potuto ammettere più di quanto chiesto e provato dalla PI

2.

La censura è fondata. Non solo l’insinuante non ha menzionato il tasso

d’interesse – che non figura nel contratto e non necessariamente è del 5% annuo

(art. 104 cpv. 1 CO) trattandosi di un atto disciplinato dal diritto italiano –

ma non ha neppure indicato in modo preciso da quando decorrono gli interessi,

la dicitura “dalla emissione del­la fattura” non essendo univoca dal

momento che sono state emesse tre fatture.

4.

Per

legge non si preleva la tassa di giustizia e non si

assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62

cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso del 17 ottobre 2019 è senza oggetto.

2.

Il

ricorso inoltrato dalla RI 1 l’8 novembre 2019 è parzialmente accolto.

2.1

Di conseguenza la

modifica della graduatoria pubblicata il 29 ottobre

2019.

è riformata nel senso che l’insinuazione della PI 2 (n. 12) è

ammessa limitatamente a fr. 1'451'860.–.

2.2

I dispositivi n.

2.

a 2.2 della presente decisione sono comunicati ai creditori mediante

pubblicazione sul Foglio ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale

del Cantone Ticino a cura dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano.

3.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

4.

Notificazione a:

– avv. RA 1, __________, __________;

– avv. PA 1, __________, __________.

Comunicazione

all’Ufficio fallimenti, Viganello.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, rispettivamente entro

cinque giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è

stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.