Ricorso contro la graduatoria di fallimento

Incarti n.

15.2019.90

15.2019.105

Lugano

16 marzo 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliere:

Cortese

statuendo sui ricorsi presentati il 17 ottobre e l’8

novembre 2019 dalla

RI 1

(patrocinata dalle __________ RA 1 e __________,

__________)

contro

l’operato dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano,

o meglio contro l’ammissione, il 28 febbraio 2017, della pretesa della

PI 2 IT__________

(patrocinata dall’__________ RA 2, IT-__________)

nella graduatoria emessa il 13

febbraio 2017 nella procedura di fallimento diretta nei confronti della

PI 1, __________

e, sempre in relazione alla stessa insinuazione, contro la modifica

della graduatoria depositata il 29 ottobre 2019;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Nella

procedura di fallimento aperta il 4 febbraio 2016 nei confronti della PI 1, il

29 agosto 2016 l’Ufficio dei fallimenti (UF) di Lugano ha depositato la

graduatoria, in cui ha ammesso in terza classe in particolare la pretesa di fr. 1'114'034.–

insinuata dalla RI 1 (n° d’ordine 14).

B. Il

13 febbraio 2017, l’UF ha poi depositato una prima modifica del­la graduatoria,

in cui ha segnatamente contestato interamente il credito di fr. 1'498'451.55

insinuato tardivamente dalla PI 2 il 20 gennaio 2017 “in quanto dai documenti in nostro posses­so risulta

palese che il debitore non è la PI 1, __________” (n°

d’ordine 12). Ha comunicato la sua decisione alla PI 2 con avviso speciale del

9 febbraio 2017.

C. Il

28 febbraio 2017, la PI 2 ha trasmesso all’UF per posta elettronica ulteriore

documentazione a sostegno della propria pretesa. Con e-mail dello stesso

giorno, l’UF ha comunicato alla società che “in via del tutto eccezionale” la sua insinuazione veniva ammessa per complessivi fr. 1'498'451.55

“relativi al credito base +

interessi”. Tale decisione non è stata comunicata agli

altri creditori né pubblicata.

D. A

richiesta della RI 1, il 7 ottobre 2019 l’UF le ha trasmesso copia della

graduatoria, con le indicazioni “Depositata il 29.08.2016 al 17.09.2016”, “Rinnovato il deposito il

13.02.2017 al 04.03.2017” e “Data stampa: 7

ottobre 2019”, da cui si evince che il credito di fr. 1'498'451.55

della PI 2 risulta ormai riconosciuto integralmente.

E. Con un primo ricorso del 17 ottobre 2019, la RI 1

ha chiesto la riforma della graduatoria nel senso della cancellazio­ne del

credito della PI 2, e in subordine della sua ammissione limitatamente a fr. 1'061'090.–.

Il successivo 22 ottobre l’UF ha riconsiderato il proprio provvedimento e “stralciato” il

credito insinuato dalla PI 2, “peraltro

mai formalmente ammesso”, accludendo una copia

rettificata della graduatoria (indicante quale data di stampa il 22 ottobre

2019) in cui non figura più l’insinuazione in questione. Il 28 ottobre 2019, la

RI 1 ha chiesto alla Camera di stralciare il ricorso dai ruoli, in quanto

divenuto senza oggetto.

F. Il

29 ottobre 2019, l’UF ha depositato e pubblicato per la terza volta la

graduatoria (indicante quale data di stampa il 22 ottobre 2019). In modo

inaspettato, la pretesa della PI 2, di fr. 1'498'451.55, risulta

integralmente ammessa.

G. Con un nuovo ricorso dell’8 novembre 2019, la RI

1 ha postulato la pubblicazione del deposito della graduatoria a lei

notificata il 23 ottobre 2019, in subordine la riforma e la pubblicazione della

graduatoria nel senso della cancellazione del credito della PI 2, e in via ancora

più subordinata nel sen­so della sua ammissione limitatamente a fr. 1'061'090.–.

H. Il

13 novembre 2019, il presidente della Camera ha congiunto i ricorsi.

I. Nelle

sue osservazioni del 10 dicembre 2019 relative a ambedue i ricorsi, l’UF si è

rimesso alla decisione della Camera, mentre la PI 2 è rimasta silente.

L. Con

replica spontanea del 12 dicembre 2019, la RI 1 ha contestato le osservazioni

dell’UF e confermato le proprie conclusioni.

Considerato

in diritto: 1. Interposti all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino

la Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 3 LPR) – entro dieci giorni dalla comunicazione degli atti

impugnati avvenuta, per quanto concerne la graduatoria modificata stampata il 7

ottobre 2019, quello stesso 7 ottobre, e per quanto attiene alla graduatoria

oggetto della terza pubblicazione il 30 ottobre 2019, i ricorsi sono sotto

questo profilo ricevibili (art. 17 LEF).

Considerandi

2.

Nel

primo ricorso la RI 1 ha fatto valere una violazione dell’art. 244 LEF,

rimproverando all’UF di aver accolto l’insinuazione della PI 2 pur in assenza

di documenti giustificativi, la lettera 9 giugno 2014 della __________ alla PI

2.

non configurando un riconoscimento di debito della PI 1, alla quale non è neppure

stata inviata in copia. La ricorrente lamenta anche un errore di somma, l’importo

risultante dal contratto allegato alla lettera ammontando a fr. 1'061'090.–

(e non a fr. 1'498'451.55) e l’UF avendo calcolato d’ufficio gli interessi

senza indicazioni precise della PI 2.

Nel

secondo ricorso, la RI 1 ribadisce le censure esposte nel primo e si duole

inoltre del carattere arbitrario del contenuto della terza pubblicazione

rispetto a quanto comunicato con la decisione di riconsiderazione, così come

della violazione del principio di affidamento e degli art. 35 e 249 LEF, nella

misura in cui con la terza pubblicazione l’UF ha posto l’onere della

contestazione della graduatoria a suo carico anziché a carico della PI 2.

3.

Nelle

sue osservazioni ai ricorsi, l’UF riconosce che l’insinuazione della PI 2 è

stata ammessa nella graduatoria “in

maniera irrituale” dopo il secondo deposito senza una

nuova pubblicazione della modifica. Sembra tuttavia considerare che il suo

errore non sia stato quello di ammettere il credito quanto piuttosto di non

avere provveduto a una nuova pubblicazione della graduatoria rettificata.

3.1

Orbene,

la richiesta implicita della PI 2 all’UF di rivalutare la sua decisione

negativa sulla scorta della documentazione trasmessa con l’e-mail del 28

febbraio 2017 è stata formulata durante il periodo di deposito della

graduatoria (dal 13 febbraio al 4 marzo 2017). La richiesta non poteva

interpretarsi come un’insi­­nuazione tardiva (giusta l’art. 251 LEF), che del

resto non permet­te di rimettere in discussione una decisione per ipotesi

definitiva (sentenza della CEF 15.2009.104

del 28 dicembre 2009, RtiD 2011 I 734 n. 43c, consid. 3.4). Non entrava

quindi in linea di conto una pubblicazione giusta l’art. 69 RUF citato dall’UF,

bensì secondo l’art. 65 RUF, in virtù del quale l’amministrazione del

fallimento può modificare la propria decisione durante il termine di contestazione della graduatoria finché un’azione non è stata promossa contro la massa o contro un creditore, a patto di

pubblicarla.

3.2

Sulla

motivazione del cambiamento della sua decisione l’UF non spende una parola. Va

da sé che l’insinuazione della PI 2 non poteva essere ammessa senza

motivazione, seppur “in via

del tutto eccezionale” (sopra ad C), perché l’amministrazione

del fallimento deve trattare tutti i

creditori allo stesso modo, senza pos­sibilità di concedere eccezioni ad alcuni e non ad altri. Per

legge (art. 245 LEF) essa deve infatti decidere in modo oggettivo, equidistante

e imparziale (DTF 93 III 66 consid. 2/b) su ogni insinuazione, pur sulla scorta

di un esame sommario ma completo (Gil­liéron, Poursuite pour dettes, faillite et

concordat, 5a ed. 2012, n. 1962; Jaques in: Commentaire romand,

Poursuite et faillite, 2005, n. 18 ad art. 245 LEF; cfr. pure Hierholzer in: Basler

Kommentar, SchKG II, 2a ed. 2010, n. 2 ad art. 250 LEF). Può ammettere un’in­­sinuazione

solo se appare sufficientemente documentata (art. 59 cpv. 1 RUF).

Ebbene,

la lettera del 9 giugno 2014 (doc. 21 accluso al ricorso) acclusa all’e-mail

del 28 febbraio 2017 (doc. 20) non era e non è idonea a mutare la prima

decisione dell’UF, secondo cui “il

debitore non è la PI 1” (sopra ad C). Emana infatti

sempre dalla __________ S.p.A., ovvero la controparte della PI 2 nel contratto

del 3 giugno 2014 prodotto a conforto dell’insinuazione (doc. 11), che si

limita a promettere che una certa società PI 3 di __________ avrebbe effettuato

e garantito i € 1'405'000.– pattuiti. Non vi è però alcun impegno diretto da

quest’ultima società e il firmatario della lettera, __________, non era più

amministratore della società svizzera. Nulla giustificava in definitiva la

modifica della decisione iniziale dell’UF.

3.3

L’amministrazione

del fallimento – sia puntualizzato a scanso di equivoci – non può neppure

ammettere le pretese dei creditori che paventano l’inoltro di un’azione di

contestazione della graduatoria con l’obiettivo

di evitare di essere convenuto, come rappresentante della massa, nell’azione di contestazione della

graduatoria (art. 250 cpv. 1 LEF) e riportare così sugli altri creditori

l’onere di contestare la pretesa ammessa (art. 250 cpv. 2 LEF). L’amministrazione

del fallimento non può infatti sfuggire in tal modo al suo dovere di decidere

in modo oggettivo, equidistante e imparziale su ogni insinuazione (sopra

consid. 3.2).

Certo,

l’amministrazione del fallimento potrebbe trovarsi in difficol­tà se la difesa

degli interessi della massa richiede il ricorso a un legale e le liquidità a

disposizione sono insufficienti. Potrebbe però interpellare i creditori per

ottenere l’anticipazione dei fondi necessari (cfr. DTF 60 III 60-61) o l’intervento

di uno o di alcuni di loro come intervenienti adesivi (art. 74 segg. CPC; Hierholzer, op.

cit., n. 68 ad art. 250; Gilliéron,

op. cit., n. 2000). Secondo una giurisprudenza datata (DTF

29.

II 396 segg.; 30 II 353 consid. 2-3), seguita da diversi autori (Hierholzer, op. cit., n. 40 ad art. 250;

Sprecher in: SchKG, Kurzkommentar, 2a ed.

2014, n. 19 ad art. 250 LEF; Brunner/Reutter/Schönmann/Talbot,

Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 3a ed. 2019, pag. 20), la massa non

potrebbe autorizzare i creditori nel senso dell’art. 260 LEF a far valere il

suo diritto di stare in giudizio (come convenuta), ma potrebbe solo ammettere

la pretesa e ridepositare la graduatoria a norma dell’art. 66 cpv. 1 e 2 RUF (Gilliéron, Commentaire de la LP, vol.

III, 2001, n. 83 ad art. 250 LEF, il quale rileva al n. 17 che le DTF 29 II 396 e 30 II 353 citate sopra sono al riguardo superate). Sennonché, giusta l’art. 63 cpv. 2 RUF (adottato successivamente alle

decisioni citate), il diritto della massa di continuare i processi pendenti al

momento dell’apertura del fallimento in merito all’accertamento di crediti

vantati nei confronti del fallito può essere ceduto ai creditori ai sensi dell’art.

260.

LEF. Perché ciò non dovrebbe essere possibile per i processi di

contestazione della graduatoria aperti dopo la dichiarazione del fallimento non

è dato di capire. Ad ogni modo non vi sono validi motivi per cui l’am­­ministrazione

del fallimento possa sistematicamente ammettere nella graduatoria insinuazioni insufficientemente documentate soltanto

per evitare di essere convenuta in una causa di contestazione della

graduatoria.

3.4

A

ben vedere, il primo ricorso era però senza oggetto perché la decisione dell’UF

di ammettere la pretesa della PI 2 era inopponibile ai creditori finché la

modifica della graduatoria non è stata depositata e pubblicata (art. 65 cpv. 2 RUF).

4.

Il

secondo ricorso è invece senz’altro ricevibile, dal momento che la misura

criticata con il primo è stata oggetto di deposito di una graduatoria

modificata e di pubblicazione il 29 ottobre 2019.

4.1

Nelle

sue osservazioni ai ricorsi, l’UF sostiene che il terzo deposi­to della

graduatoria, destinato a comunicare l’ammissione della pretesa della PI 2

sarebbe stato “concordato

presunto e chiarito con la ricorrente, seppure solo via comunicazione

telefonica”, sicché il secondo ricorso sarebbe il

frutto di un “fraintendimento

tra le parti quanto alla comprensione dei rispettivi intenti”.

Rimane

il fatto che la ricorrente, in buona fede, non poteva comprendere la decisione

di riconsiderazione del 22 ottobre 2019 in modo diverso dalla rinuncia dell’UF

ad ammettere la nota pretesa, da una parte perché se l’intenzione dell’organo

esecutivo fosse di confermare l’ammissione contestata dalla ricorrente non si

capisce quale sarebbe l’oggetto della “riconsiderazione”, e dall’altra poiché

la graduatoria comunicata con la decisione di riconsiderazione non contemplava

più la pretesa litigiosa. Vero è che la rinuncia ad ammetterla non avrebbe

necessitato un nuovo deposito della graduatoria ma una semplice comunicazione

ai creditori (art. 65 cpv. 2 a

contrario e 69 RUF per analogia). Nondimeno la

posizione dell’UF non poteva comprendersi in un senso diverso da quello inteso

dalla ricorrente, tanto che la Camera aveva già preparato il decreto di

stralcio della prima procedura di ricorso prima che fosse inoltrato il secondo

ricorso. In ogni caso non si può ragionevolmente, nelle circostanze descritte,

ritenere che la ricorrente abbia accettato che la graduatoria fosse nuovamente

depositata e pubblicata nella versione da lei contestata con il primo ricorso.

4.2

Ciò

posto, la modifica della graduatoria nella versione oggetto del terzo deposito

va annullata per i motivi esposti a proposito del primo ricorso (sopra consid. 3.2).

Contrariamente a quanto postula la ricorrente non è necessario un ulteriore

deposito della graduatoria, ma basta una semplice comunicazione ai creditori

(sopra consid. 4.1).

5.

Per

legge non si preleva la tassa di giustizia e non si

assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62

cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso del 17 ottobre 2019 è senza oggetto.

2.

Il

ricorso inoltrato dalla RI 1 l’8 novembre 2019 è parzialmente accolto.

2.1

Di conseguenza la

modifica della graduatoria pubblicata il 29 ottobre 2019 è annullata, di modo

che l’insinuazione della PI 2 (n. 12) rimane non ammessa.

2.2

I dispositivi n.

2.

a 2.2 della presente decisione sono comunicati ai creditori mediante

pubblicazione sul Foglio ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale

del Cantone Ticino a cura dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano.

3.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

4.

Notificazione a:

–

;

– .

Comunicazione

all’Ufficio dei fallimenti, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la

decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione

cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il

termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.

46.

cpv. 2 LTF.