Comminatoria di fallimento. Effetti del ricorso al Tribunale federale contro la decisione che respinge l’azione di disconoscimento di debito

Incarto n.

15.2019.98

Lugano

10 febbraio 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliere:

Cassina

statuendo sul ricorso 19 novembre 2019 della

RI 1

(patrocinata dall’avv. PA 1, )

contro

l'operato dell'Ufficio di esecuzione di Lugano,

o meglio contro la comminatoria di fallimento emessa il 28 marzo 2019

nell'esecuzione n. __________ promossa nei confronti della ricorrente da

PI 1

(patrocinato dall’avv. PA 2, )

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Sulla

scorta del precetto esecutivo n. __________ emesso il 18 marzo 2014 dall’Ufficio

di esecuzione (UE) di Lugano, PI 1 procede contro la RI 1 per l’incasso di fr. 52'007.–

oltre agli interessi del 5% dal 1° gennaio 2012 e di fr. 18'000.– oltre agli

interessi del 5% dal 1° giugno 2012.

B. L’opposizione

interposta dall’escussa al precetto esecutivo è stata rigettata in via

provvisoria dal Pretore del Distretto di Lugano con sentenza del 26 maggio

2015. Il 16 giugno 2015 la RI 1, ha promosso azione di disconoscimento di

debito dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1. Con decisione

del 24 ottobre 2016, il Pretore ha respinto la petizione. L’appello interposto

dalla RI 1 contro la decisione appena menzionata è stato respinto dalla seconda

Camera civile del Tribunale d’appello (II CCA) con sentenza del 21 dicembre

2018 (inc. 12.2016.196). Il 23 gennaio 2019 la RI 1 ha presentato al Tribunale

federale ricorso in materia di diritto civile contro la sentenza della II CCA

(inc. 4A_43/2019), chiedendo il conferimento dell’effetto sospensivo

all’impugnativa. Con decreto dell’11 marzo 2019 la presidente della I Corte di

diritto civile ha respinto l’istanza di conferimento dell’effetto sospensivo

C. Il

18 marzo 2019 la creditrice ha chiesto all’Ufficio il proseguimen­to

dell’esecuzione e il 28 marzo 2019 esso ha emesso la comminatoria di

fallimento, notificata all’escussa il 9 aprile 2019.

D. Il

26 settembre 2019 la RI 1 ha nuovamente chiesto il conferimento dell’effetto

sospensivo al ricorso e con decreto dell’11 novembre 2019 la presidente della I

Corte di diritto civile del Tribunale federale ha accolto l’istanza di riesame,

revocato il decreto dell’11 marzo 2019 e conferito al ricorso effetto

sospensivo.

E. Sulla

base del citato decreto della presidente della I Corte di diritto civile del

Tribunale federale, con ricorso del 19 novembre 2019 la RI 1 chiede che la

comminatoria di fallimento del 28 mar­zo 2019 venga annullata.

F. Con

osservazioni del 25 novembre 2019 l’UE ha chiesto la reiezione del gravame.

Visto l’esisto dell’odierno giudizio il ricorso non è stato intimato al

creditore per le osservazioni.

Considerato

in diritto: 1. La ricorrente si duole che la comminatoria di

fallimento è stata emessa prematuramente. Orbene, è considerata nulla ai sensi del­l’art.

22 LEF la comminatoria emessa mentre è pendente un’a­­zione di disconoscimento

di debito (cfr. DTF 101 III 41 s.; Otto­mann/Markus

in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 7 ad art. 159 LEF; Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 18 ad art. 159 LEF con rif.), motivo

per il quale la censura va esaminata d’ufficio (art. 22 cpv. 1, 2° periodo

LEF), anche se in concreto il termine di dieci giorni dell’art. 17 cpv. 2 LEF

dall’emis­sione della comminatoria di fallimento è ampiamente scaduto.

2. Nel

ricorso l’insorgente evidenzia che per l’art. 79 LEF l’escutente può chiedere

la continuazione dell’esecuzione soltanto

in forza di una decisione esecutiva che tolga espressamente

l’opposizione. A mente della RI 1 la decisione per essere esecutiva non deve

poter essere impugnata mediante un mezzo di ricorso ordinario né dev’essere

stata prolata con effetto sospensivo, il quale retroagisce poi alla data della

decisione impugnata. In concreto, essa conclude, a seguito dell’effetto

sospensivo concesso l’11 novembre 2019 dalla presidente della I Corte di

diritto civile del Tribunale federale, la decisione del Tribunale di appello,

sulla base della quale il creditore ha richiesto la continuazione dell’esecuzio­­ne,

ha perso il proprio carattere esecutivo con effetto retroattivo, motivo per cui

la comminatoria di fallimento dev’essere annullata.

3. Secondo la giurisprudenza, ove l’opposizione sia

stata – come nel­la fattispecie – rigettata in via provvisoria, la

comminatoria di fallimento non può essere emessa prima che l’escutente dimostri

che il termine per inoltrare l’azione di disconoscimento di debito è trascorso

infruttuoso o che tale azione, inoltrata per ipotesi in modo non manifestamente

Considerandi

intempestivo (altrimenti l’ufficio

d’esecuzione può emanare la comminatoria di fallimento senz’aspettare la

decisione d’irricevibilità: DTF 102 III 71 consid. 2/b, 117 III 20 consid. 2),

è stata ritirata, dichiarata irricevibile o definitivamente respinta (DTF 101

III 41; sentenza della CEF 15.2016.93 del 15 dicembre 2016, consid. 5 e i

rinvii). In altre parole, la decisione sull’eventuale

azione di disconoscimento di debito dev’essere passata in giudicato (in questo senso per la conversione del

pignoramento da prov­visorio a definitivo: Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed.

2010, n. 63 ad art. 83 LEF).

4.

La

Camera ha già avuto modo di esprimersi in modo approfondito sulla nozione di

passaggio in giudicato, detta anche regiudicata (sentenza 15.2016.36/40 del 19

luglio 2016 consid. 5). Ha concluso che il ricorso in materia di diritto civile

al Tribunale federale, alla stregua del reclamo all’autorità cantonale, di per

sé non sospende né l’esecuzione né l’efficacia della decisione impugnata. In

ambedue gradi di giurisdizione, ove venga concesso (giusta l’art. 103 cpv. 3

LTF o 325 CPC) l’effetto sospensivo retroagisce alla data dell’inoltro del

ricorso (in sede federale: Corboz in: Commentaire de la LP, 2a

ed. 2014, n. 34 ad art. 103 LTF; in sede cantonale: DTF

127.

III 569 consid. 4/b) ostacolandone l’esecuti­vità, ma in linea di massima

non la regiudicata formale.

4.1

Nel

caso in esame, la sentenza 21 dicembre 2018 della II CCA (sopra

ad B) era quindi da considerare passata in giudicato con la sua notifica alla RI

1, avvenuta al più tardi il 23 gennaio 2019, giorno in cui la stessa ha

presentato il ricorso al Tribunale federale, tanto più che l’11 marzo 2019, la presidente della prima Corte di diritto civile del

Tribunale federale ha respinto l’istanza di conferimento dell’effetto

sospensivo al ricorso. Al momento in cui l’UE ha emesso la

comminatoria di fallimento contestata, ovverosia il 28 marzo 2019, la decisione

di reiezione dell’azione di disconoscimento di debito era quindi da tempo

definitiva, sicché nulla impediva la prosecuzione dell’esecuzione.

4.2

Sta

di fatto, ad ogni modo, che al ricorso in materia civile è

poi stato concesso effetto sospensivo l’11 novembre 2019 (sopra ad D), il quale

è retroagito alla data dell’inoltro del ricorso impedendo a posteriori

il passaggio in giudicato della decisione avversata. Sennonché il Tribunale

federale ha già avuto modo di precisare che se l’autorità di ricorso conferisce

effetto sospensivo ad un rimedio di diritto inoltrato contro la decisione di

rigetto definitivo dell’opposizione, la comminatoria di fallimento

precedentemente emanata in modo valido non dev’essere annullata, ma i suoi effetti

vanno semplicemente reputati sospesi (DTF 130 III 660 consid. 2.2.2). Lo stesso

principio deve valere anche quando, come in concreto, l’effetto sospensivo

viene concesso al ricorso al Tribunale federale contro la decisione di seconda

istanza cantonale che respinge l’azione di disconoscimento di debito.

4.3

Ne risulta, nella fattispecie, che la decisione

emessa l’11 novembre 2019 dalla presidente della I Corte

di diritto civile del Tribunale federale ha sospeso solo gli effetti della

comminatoria di fallimen­to, non la comminatoria in sé. Essa diverrà

inefficace e dovrà essere revocata solo se il Tribunale federale accoglierà il

ricorso. Se invece lo respingerà, la decisione della II CCA

manterrà la sua validità e il rigetto dell’opposizione diventerà definitivo,

con la conseguenza che anche la sospensione degli effetti della comminatoria di

fallimento decadrà (DTF 130 III 660 consid. 2.2.3). Ne

discende che il ricorso in esame dev’essere respinto.

5.

Per legge non si preleva la tassa di giustizia

e non si assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett.

a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS

281.35]).

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è respinto.

2.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3.

Notificazione a:

–

;

– .

Comunicazione

all'Ufficio di esecuzione, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la

decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione

cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il

termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.

46.

cpv. 2 LTF.