Ricorsi contro un avviso di pignoramento e una comminatoria di fallimento

Incarti n.

15.2020.119

15.2020.121

Lugano

14 dicembre 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliere:

Cortese

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b

LOG) sui ricorsi interposti il 16 novembre 2020 da

RI 1

RI 2, __________

(patrocinati dall’__________ PA

1, __________)

contro

l’avviso di pignoramento emesso il 4 novembre 2020

dall’Ufficio d’esecuzione di Mendrisio nell’esecuzione n. __________, rispettivamente contro la comminatoria di

fallimento emessa il 5 novembre 2020 nell’esecuzione n. __________ dall’Ufficio d’esecuzione di Lugano, promosse

nei confronti dei ricorrenti da

PI 1,

IT-__________

(patrocinato dall’__________ PA 2, __________)

ritenuto

in

fatto: A. Sulla scorta del

precetto esecutivo n. __________ emesso il 23 gennaio 2017 dall’Ufficio d’esecuzione

(UE) di Mendrisio, PI 1 ha escusso RI 1 per

l’incasso di fr. 400'000.– oltre agli interessi del 5% dal 1°

gennaio 2016 (indicando quale causa del credito il “Contratto di mutuo. Debitore solidale con: RI 2 – __________”) e fr. 133'200.– oltre agli interessi del 5% dal 23 gennaio 2017

(per “riconoscimento di

debito”).

B. Con

un ulteriore precetto esecutivo n. __________ dell’UE di Mendrisio dello stesso giorno, PI 1 ha escusso anche PI 2 per

l’incasso di fr. 400'000.–

(indicando quale causa del credito il “contratto di mutuo. Debitore

solidale con:RI 1 – __________”), fr. 133'200.–

(per “riconoscimento di

debito”) e fr. 25'000.– (per “risarcimento danni (art. 106 CO)”), oltre agli

interessi del 5% dal 1° gennaio 2016 per tutte e tre le pretese.

C. Entrambi

gli escussi hanno interposto opposizione totale ai rispettivi precetti esecutivi,

ma il 22 giugno 2017 essi hanno versato al­l’escutente fr. 433'181.65 a

saldo della prima pretesa.

D. Nella

causa a procedura ordinaria avviata il 23 gennaio 2018 da PI 1 nei confronti di

RI 1 e RI 2, il 30 ottobre 2020 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, ha

condannato i convenuti in solido a versare all’attore fr. 132'200.– oltre

agli interessi del 5% dal 23 gennaio 2017. Entro tali limiti ha rigettato (in

via definitiva) l’opposizione ai precetti esecutivi notificati nei loro

confronti, ha accolto la domanda riconvenzionale di RI 2 accertando l’inesistenza

della terza pretesa di fr. 25'000.– (per danni di mora) e ha posto le

spese processuali dell’azione principale, di fr. 7'500.–, a carico dei

convenuti in solido, tenuti a rifondere all’attore, sempre solidalmente, fr. 11'000.–

per ripetibili, e ha posto le spese processuali della domanda riconvenzionale,

di fr. 3'000.–, a carico dell’attore, obbliga­to a rifondere ai convenuti fr. 5'000.–

per ripetibili.

E. Il

4 novembre 2020 l’UE di Mendrisio ha emesso nei confronti di RI 1 un avviso di

pignoramento per fr. 155'238.85, spese e interessi compresi, previsto per

il 15 gennaio 2020 (recte: 2021).

F. Il

giorno successivo l’UE di Lugano, nel cui circondario RI 2 aveva nel frattempo

spostato il domicilio e quindi il foro esecutivo (art. 53 LEF), ha emesso la

comminatoria di fallimento n. __________ per fr. 133'200.– oltre agli

interessi del 5% dal 23 gennaio 2017 e alle spese esecutive.

G. Con

ricorsi separati del 16 novembre 2020, RI 1 e RI 2 hanno impugnato i rispettivi

provvedimenti appena menzionati, chiedendone l’annullamento, previo

conferimento dell’effetto sospensivo, protestate spese e ripetibili.

H. Con

ordinanze del 23 novembre 2020, il presidente della Camera ha concesso effetto

sospensivo a entrambi i ricorsi.

Fatti

I. Con

osservazioni del 27 novembre 2020 PI 1 si è rimesso al giudizio della Camera in

entrambi i procedimenti. Nelle sue del 10 dicembre 2020 l’UE di Mendrisio ha invece

concluso per la reiezione del ricorso di RI 1, mentre l’UE di Lugano, con

osservazioni del 1° dicembre 2020, si è rimesso al giudizio della Camera, pur

ritenendo corretta l’immediata notifica della comminatoria di fallimento a RI 2.

Considerando

Considerandi

In diritto:

1.

Interposti all’autorità di vigilanza

cantonale – nel Canton Ticino la Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 3 LPR) – entro 10

giorni dalla notifica degli atti impugnati emessi il 4 novembre dall’UE di

Mendrisio e il 5 novembre 2020 dall’UE di Lugano, i ricorsi sono in linea di

principio ricevibili (art. 17 LEF). Vertendo su atti esecutivi analoghi emessi

in esecuzioni promosse dallo stesso creditore contro debitori solidali, le due

procedure di ricorso in oggetto possono essere congiunte (art. 5 cpv. 1 LPR e

76.

cpv. 1 LPamm), pur conservando la loro individualità nel senso che i

dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente.

2.

L’unico

rimedio giuridico contro le sentenze di rigetto dell’opposi­zione emesse in

procedura sommaria (art. 80 segg. LEF) è, dal 1° gennaio 2011, il reclamo (art. 309 lett.

b n. 3 e 319 lett. a CPC), che ha carattere straordinario e per legge non

preclude né l’effi­cacia né l’esecuzione della decisione impugnata (art. 325 e

336.

cpv. 1 lett. a CPC).

2.1

Prima

di continuare l’esecuzione l’ufficio non è quindi tenuto a esigere dall’escutente

un’attestazione di passaggio in giudicato o di esecutività né la prova della

notifica all’escusso della sentenza di rigetto dell’opposizione (già prima del

2011: DTF 130 III 659 consid. 2.2; 126 III 479 segg.; sentenze del Tribunale

federale 5A_78/ 2017 del 18 maggio 2017 consid. 2.2, della CEF 15.2011.101 del

20.

dicembre 2011 pag. 2, massimata in RtiD 2012 II 901 n. 61c, dell’Obergericht bernese

del 19 febbraio 2019, in BlSchK 2019, 224 seg., dell’Obergericht di Zurigo

PS140079 del 4 giugno 2014 consid. 2 e dell’Aufsichtsbehörde di Basilea-Citta del 21 agosto 2013 in BlSchK 2014, 227). Tale deroga alla cifra n. 2 delle spiegazioni a

tergo del modulo n. 4 “Domanda di proseguire l’esecuzione” permette di non

aumentare in modo eccessivo il carico lavorativo delle Preture e delle

Giudicature di pace – senza assoluta garanzia circa l’esattezza dell’attestazione,

che può essere contestata (cfr. art. 9 CC) – e di non rallentare troppo il

corso dell’esecuzione. I diritti dell’escusso sono salvaguardati con la facoltà

garantitagli, da una parte, d’inoltrare un ricorso (art. 17 LEF) contro l’avviso

di pignoramento e di evitare l’esecuzione del pignoramento chieden­do l’effetto

sospensivo in virtù dell’art. 36 LEF (promemoria n. 11 dell’Ispettorato di

esecuzione e fallimenti del luglio 2011 relativa alla verifica della domande di

proseguire l’esecuzione dopo il 1° gennaio 2011), e dall’altra di presentare

reclamo contro la decisione di rigetto e di chiedere l’effetto sospensivo (art.

325.

cpv. 1 CPC), che se gli è concesso ne sospende l’esecutività (art. 336 cpv.

1.

lett. a CPC) e pertanto anche il procedimento esecutivo (sentenza 5A_78/2017

già citata).

2.2

Nell’esecuzione

in via di fallimento, invece, ove l’opposizione sia stata rigettata in via provvisoria,

la comminatoria di fallimento non può essere emessa prima che l’escutente

dimostri che il termine per inoltrare l’azione di disconoscimento di debito è

trascorso infruttuoso o che tale azione è stata ritirata o definitivamente respinta (cfr. DTF 101 III 41 seg.). Di fronte a una domanda di

proseguire l’esecuzione fondata su una sentenza di rigetto provvisorio dell’opposizione, qualora l’escusso

sia una persona iscritta nel registro di commercio in una delle qualità

previste dall’art. 39 LEF, prima di notificare la comminatoria di fallimento l’ufficio

d’esecu­zione deve verificare, invitando l’escutente a produrre le relative

prove, che il termine per inoltrare l’azione di disconoscimento del debito è

trascorso infruttuoso o che tale azione è stata ritirata o definitivamente

respinta. Per contro, in caso di rigetto definitivo

la comminatoria di fallimento va subito notificata non appena l’escu­tente ha

presentato la domanda di prosecuzione dell’esecuzione (sentenza della CEF 15.2018.68 del 21 agosto 2018, consid. 4.1 e i

rinvii; promemoria n. 11 già citato).

2.3

Nel

riferirsi implicitamente alla giurisprudenza e al promemoria appena citati, gli

UE di Mendrisio e Lugano non si sono avveduti che la decisione di rigetto dell’opposizione presentata da PI 1 non

è stata emanata, come invece indicato nel registro dell’UE di Mendrisio

relativo all’esecuzione contro RI 1, in una procedura sommaria (art. 80 segg.

LEF) bensì ordinaria (art. 79

LEF). Orbene, a differenza del reclamo (art. 325 CPC), l’appello sospende per legge l’efficacia (regiudicata) e l’esecutività

della de­cisione impugnata (art. 315 cpv. 1 CPC) fino alla notifica

della sentenza di appello, gli effetti della decisione essendo sospesi in ogni

caso fino alla scadenza del termine d’appello (cfr. sentenza del Tribunale

federale 5A_714/2019 del 3 giugno 2020, la cui pubblicazione nelle DTF è

prevista), fatta eccezione del caso in cui l’autorità giudiziaria superiore ha

autorizzato l’esecuzione anticipata della decisione impugnata (art. 315 cpv. 2

e 336 cpv. 1 lett. b CPC). Quando l’opposizione è stata rigettata in via

definitiva in una procedura ordinaria, l’ufficio d’esecuzione non può quindi

emettere l’avviso di pignoramento o la comminatoria di fallimento prima della

produzione di un’attestazione di esecutività della decisione impugnata (art.

336.

cpv. 2 CPC) o di un’autorizzazione di esecuzione anticipata (art. 315 cpv.

2.

CPC) in conformità della giurisprudenza citata in precedenza e della

cifra n. 2 delle spiegazioni a tergo del modulo n. 4 (Staehelin in: Basler

Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 33 ad art. 79 LEF;

Vock in: SchKG, Kurzkommentar, 2a ed.

2014, n. 15 ad art. 79 LEF).

2.4

Nella

fattispecie in esame, gli UE hanno emesso i provvedimenti impugnati prima della scadenza del termine d’appello

di trenta gior­ni (art. 311 cpv. 1 CPC) contro la sentenza 30 ottobre

2020.

del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3 (inc. OR.2018.16),

notificata ai ricorrenti il 2 novembre 2020. L’avviso di pignoramento e la

comminatoria di fallimento vanno pertanto annullati, tanto più che nel

frattempo i ricorrenti hanno interposto appello alla decisio­ne pretorile

(comunicazione del 2 dicembre 2020). PI 1 allude invero alla facoltà del

creditore di ottenere misure conservative come l’iscrizione di una restrizione

del diritto di RI 1 di disporre dei suoi fondi (art. 101 cpv. 1 LEF) o un inventario

dei beni di RI 2 (art. 162 LEF). L’adozione di misure del genere presuppone

tuttavia che la decisione di rigetto sia esecutiva, ciò che non è il caso nella

fattispecie. All’escutente è comunque riservata la possibilità di chiedere all’autorità

giudiziaria superiore l’autorizzazione di esecuzione

anticipata della sen­tenza appellata (sopra consid. 2.3), che se gli è

concessa gli consentirà di esigere il pignoramento e l’emissione della

comminatoria di fallimento – così come le relative misure conservative – prima

della fine della procedura d’appello.

3.

Per

legge non si preleva la tassa di giustizia e non si

assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62

cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso di RI 1 è accolto e di conseguenza l’avviso di

pignoramento n. __________ dell’Ufficio d’esecuzione di Mendrisio è annullato.

2.

Il

ricorso di RI 2 è accolto e di conseguenza la comminatoria di fallimento n. __________

dell’Ufficio d’esecuzione di Lugano è annullata.

3.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

4.

Notificazione a:

–

;

– .

Comunicazione

all’Ufficio d’esecuzione, Mendrisio.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la

decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione

cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il

termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.

46.

cpv. 2 LTF.