Ricorso contro la chiusura del fallimento da parte di un creditore cessionario dei diritti della massa

Incarto n.

15.2020.30

Lugano

22 aprile 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliere:

Cortese

statuendo sul ricorso 5 marzo 2020 di

RI 1 (NE)

(patrocinata dall’__________ PA 1, __________)

contro

l’operato dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano,

o meglio contro la richiesta inoltrata il 20 febbraio 2020 alla Pretura di

Lugano di chiudere il fallimento decretato nei confronti della

PI 1, già in __________

ritenuto

in

fatto: A. Il 5 novembre 2014 è

stato decretato il fallimento della PI 1.

Fatti

B. RI

1, ammessa nel fallimento nella terza classe per un credito di fr. 57'496.25,

ha chiesto e ottenuto, il 22 ottobre 2015, l’autorizzazione di far valere sulla

scorta dell’art. 260 LEF il diritto della fallita di promuovere azione civile o

penale nei confronti dei propri organi (art. 754 e 757 CO) per proprio conto e

a suo rischio e pericolo, ma in nome della massa. L’azione promossa da RI 1 nei

confronti del presidente del consiglio d’amministrazio­­ne della fallita, PI 2,

con petizione del 25 luglio 2019 è stata accolta dal Pretore del Distretto di

Lugano, sezione 1, con sentenza del 20

dicembre 2019 (inc. OR.2019.149) e di conseguen­za PI 2 è stato

condannato a pagare alla massa fallimentare

della PI 1 fr. 52'200.– oltre agli interessi del 5% dal 17 ottobre 2014,

le spese processuali di fr. 2'500.– essendo poste a carico del

convenuto, tenuto a rifondere all’attrice fr. 4'200.– per ripetibili.

C. In

base alla relazione finale 20 febbraio 2020 dell’UF, il Pretore del Distretto di

Lugano, sezione 5, ha decretato la chiusura del fallimento con decisione del 21

febbraio 2020 (inc. SO.2020.892), pubblicata sul Foglio ufficiale cantonale n. __________

del __________ 2020.

D. Con

ricorso (“ex art. 17 LEF”) del 5 marzo 2020 RI 1 chiede che la

procedura di liquidazione fallimentare della PI 1 sia riaperta e

mantenuta aperta fino al termine della procedura d’incasso della propria

pretesa nei confronti di PI 2. Il 13 marzo 2020 la ricorrente ha prodotto nuovi

documenti relativi alla reinscrizione della PI 1 e ribadito la sua richiesta di

riapertura della procedura fallimentare. Visto l’esito dell’odierno giudizio il

ricorso non è stato comunicato né all’UF né agli altri interessati per

osservazioni.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. Secondo la ricorrente la chiusura del fallimento le pone un problema di

legittimazione nell’eventuale procedura esecutiva intesa all’incasso del suo

credito verso PI 2, siccome il dispositivo della sentenza del 20 dicembre 2019

indica testualmen­te la massa fallimentare quale creditrice della somma posta a

carico del convenuto. Per la ricorrente l’operato dell’UF è giuridicamente

errato perché avrebbe dovuto informare il giudice del fallimento dell’esistenza

della sentenza del 20 dicembre 2019 e proporgli di attendere la liquidazione in

corso prima di chiudere il fallimento. Essa postula pertanto la riapertura del

fallimento e il suo mantenimento fino al termine della procedura d’incasso

della pretesa cedutale dalla massa.

2.

La

decisione di chiusura del fallimento è una decisione giudiziaria che può essere

impugnata solo con un reclamo all’autorità giudiziaria cantonale superiore

(art. 268 LEF, 251 lett. a, 309 lett. b e 319 lett. a CPC; doc. I accluso al

reclamo, pag. 3) e non con un ricorso all’autorità di vigilanza a norma dell’art.

17.

LEF (DTF 120 III 2 consid. 1; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 8 ad art. 268 LEF). Pure la

postulata riapertura del fallimento rientra nella competenza del giudice civile

(art. 164 cpv. 1 dell’ordinanza sul registro di commercio [ORC, RS 221.411]),

cui la ricorrente ha del resto già richiesto l’intervento (doc. O e P), e non

dell’autorità di vigilanza. Il ricorso si rivela pertanto inammissibile.

3.

Anche

nella misura in cui verte sull’operato dell’Ufficio dei fallimenti il ricorso è

da considerare irricevibile. In effetti, legittimata a ricorrere giusta

l’art. 17 LEF è la persona che giustifica un interes­se proprio, attuale,

pratico e degno di protezione alla modifica o all’annullamento

del provvedimento impugnato oppure all’adozio­­ne di una determinata misura ingiustamente

negata nell’ambito di un’esecuzione o di un fallimento (Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I,

1999, n. 140 segg. ad art. 17 LEF; Cometta/Möckli

in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 14 ad art. 18 e n. 40 ad art. 17 LEF). Orbene,

anche se il ricorso in esame dovesse essere fondato, l’annullamento della

relazione finale del 20 febbraio 2020 non trarrebbe seco l’annullamento o la

nullità della decisione pretorile di chiusura del fallimento. RI 1 non può quindi

vantare alcun interesse attuale e pratico all’annullamento della relazione

finale.

4.

Per

abbondanza, va rilevato anche a futura memoria che la decisione dell’UF di

Lugano non risulta errata.

4.1

Secondo

l’art. 95 del regolamento concernente l’amministrazione degli uffici dei

fallimenti (RUF, RS 281.32), in caso di cessione di pretese della massa giusta

l’art. 260 LEF, se vi ha motivo di ritenere che dalle pratiche iniziate per la realizzazione

dei diritti ceduti non sarà per risultare alcuna eccedenza a favore della

massa, l’ufficio trasmetterà gli atti al giudice del fallimento col suo

preavviso circa l’opportunità di pronunciare subito la chiusura del fallimento,

oppure di differire la decisione in proposito fino a che siano esaurite le pratiche

in corso. L’esistenza di una procedura d’incas­­so

delle pretese della massa cedute a un creditore non è quindi in sé un

ostacolo alla chiusura del fallimento (DTF 37 II 128 consid. 2; 41 III 70

consid. 2; 127 III 528 consid. 3; decisioni del Tribunale federale 5A_50/2015

del 28 settembre 2015, RSJ 2015, 612 consid. 3.4.2, e dell’Appellationsgericht di Basilea-Città del 7 agosto 2012, BlSchK 2013, 158

segg.; M. Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 5 ad

art. 268 LEF). Anzi, ove non sia da aspettare un’eccedenza a

favore della massa e le pretese cedute non siano illiquide, la soluzione della

chiusura del fallimento è quella più indicata (Reutter

in: Kommentar zur KOV, 2016, n. 7-8

ad art. 95 RUF), fermo restando che se dopo la chiusura dovesse verificarsi un’inaspettata

eccedenza, essa potrà e dovrà essere ripartita tra i creditori senz’altra

formalità (art. 269 cpv. 1 LEF; DTF 122 III 342 consid. 2; Reutter,

op. cit., n. 11 ad art. 95; Staehelin, op. cit. loc. cit.).

4.2

Nel

caso in esame non v’era e non v’è da aspettarsi alcun’ecce­­denza a favore

della massa giacché quanto assegnato dal Pretore alla ricorrente – fr. 52'200.– oltre agli interessi del 5% dal 17 ottobre 2014 – non

eccede il suo credito iscritto nella graduatoria (per fr. 57'496.25). La chiusura del fallimento della PI 1 non

viola pertanto la legge.

4.3

La

decisione impugnata non appare neppure inopportuna. Infatti la chiusura del

fallimento e la cancellazione della società fallita dal registro di commercio

non impediscono al creditore cessionario (giusta l’art. 260 LEF) di continuare

il processo promosso in virtù di siffatta cessione prima della chiusura del

fallimento (DTF 61 III 2 consid. 1; nello stesso senso:

DTF 122 III 341 segg., in cui il Tribunale federale ha confermato il diritto

dell’amministrazione fallimentare di ripartire tra i creditori un’inaspettata

eccedenza a favore della massa rivelatasi nel processo promosso dal cessionario

dopo la chiusura del fallimento, decretata in virtù dell’art. 95 RUF, senza apparentemente

considerare che la cancellazione della società fallita potesse essere d’intralcio).

Sebbene sia comunemen­te ammesso che la massa rimane titolare delle pretese “cedute”

in base all’art. 260 LEF (DTF 138 III 634 consid. 5.3.2 e ad es. Berti in: Basler

Kommentar, SchKG II, 2a ed. 2010, n. 56

ad art. 260 LEF; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 20 ad

art. 260 LEF), il diritto dell’amministrazione fallimentare di farla valere in

giudizio (art. 240 LEF) – cosiddetta "Prozessstandschaft"

– con la cessione a norma dell’art. 260 LEF passa al cessionario (DTF

139.

III 394 consid. 5.1, 122 III 490 consid. 3/b), il quale è legittimato

ad agire “in nome proprio” (modulo 7F edito dal Tribunale federale, nelle versioni in tedesco e francese, quella in italiano essendo

errata; sentenza della CEF 15.2017.54 del 20 ottobre 2017, RtiD 2018 I 787 n.

57c consid. 2.3). La facoltà del cessionario di agire anche dopo la

cancellazione della società fallita è del resto una conseguenza logica dell’art.

95.

RUF.

4.4

È d’altronde inutile, dal profilo pratico, la reinscrizione della socie­tà

fallita nel registro di commercio, siccome per l’esercizio della pretesa ceduta

non è necessario l’intervento né di un organo della stessa né di un curatore. Anche la ripartizione di un’eventuale (e

inattesa) eccedenza a favore della massa potrà essere effettuata dall’ufficio

dei fallimenti “senz’altra

formalità” (art. 269 cpv. 1 LEF

e sopra consid. 2), in particolare senza nuova iscrizione nel registro di

commercio della persona giuridica fallita nel frattempo cancellata, perlomeno laddove l’eccedenza non

consenta di disinteressa­re tutti i

creditori (la già citata sentenza 5A_50/2015,

consid. 3.4.3, ipotizza invero una nuova iscrizione, ma senza esaminare

se sia indispensabile).

4.5

L’assenza di personalità giuridica della società fallita radiata dal

registro di commercio non conduce a una diversa conclusione. Vi sono infatti

altre situazioni in cui non viene messa in discussione l’esistenza di crediti

il cui debitore non esiste più, come nel caso della liquidazione in via di

fallimento delle eredità alle quali tutti gli eredi hanno rinunciato (art. 193

cpv. 1 n. 1 LEF; v. la già citata DTF 61 III 2 consid. 1) o del riparto del

provento della realizzazione di beni scoperti dopo il fallimento di una persona

giuridica a norma dell’art. 269 LEF (implicitamente la già citata DTF 122 III 341 segg.). La reinscrizione

presuppone del resto un interesse degno di protezione (art. 164 cpv. 2 ORC),

che non sussiste laddove quanto voluto dal richiedente può essere ottenuto

senza reinscrizione.

4.6

Non

è infine di rilievo il fatto che il Pretore abbia condannato PI 2 a pagare i fr. 52'200.– alla massa fallimentare e non alla ricorrente. Il

giudice ha infatti precisato che la somma va pagata alla massa “per il tramite della signora RI 1”. La ricorrente è quindi abilitata a porre in esecuzione la decisione

in nome e per conto proprio ed esigere la prestazione dovuta dal convenuto per

sé stessa (DTF 139 III 395 consid. 5.1 i.f. e i rinvii; sentenza del Tribunale

federale 4A_210/2010 del 1° ottobre 2010 consid. 7.2.2; Cordula Lötscher, Die Prozessstandschaft im

schweizerischen Zivilprozessrecht, tesi 2016, n. 1181), fatto salvo il suo

obbligo d’informare l’UF dell’esito della procedura, di presentare le pezze

giustificative circa le spese occorse e di versargli un’eventuale eccedenza

(come risulta dall’atto di cessione, doc. B, n. 2-4).

5.

Per

legge non si preleva la tassa di giustizia e non si

assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62

cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è irricevibile.

2.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3.

Notificazione all’avv. .

Comunicazione

all’Ufficio dei fallimenti, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la

decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione

cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il

termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.

46.

cpv. 2 LTF.