Comminatoria di fallimento. Notifica edittale del precetto esecutivo a una persona giuridica priva di organi

Incarto n.

15.2020.31

Lugano

17 giugno 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliere:

Cortese

statuendo sul ricorso 6 marzo 2020 della

RE 1

(patrocinata dall’__________ PA 1, __________)

contro

l’operato dell’Ufficio d’esecuzione di Lugano,

o meglio contro la comminatoria di fallimento emessa il 14 gennaio 2020 nell’esecuzione

n. __________ promossa nei confronti della ricorrente dalla

PI 1, __________

(patrocinata dall’__________

RA 1, __________)

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Nell’esecuzione

n. __________ promossa il 25 settembre 2019 dalla PI 1 contro la società RE 1

per l’incasso di fr. 3'602'391.02 oltre agli interessi del 8.5% dal 1°

gennaio 2019, il 14 gennaio 2020 l’Ufficio d’esecuzione di Lugano, appurato che

l’escussa non aveva interposto opposizione,

le ha inviato la com­minatoria di fallimento.

B. Con

ricorso 6 marzo 2020, l’RE 1 chiede l’annullamento della comminatoria di

fallimento, previo conferimento dell’effetto sospensivo, concessole con

ordinanza del 10 marzo 2020.

C. Con

osservazioni del 22 aprile 2020 la PI 1 ha postulato la reiezione del ricorso, come

pure l’UE nelle sue del 28 aprile. Con replica spontanea del 4 maggio 2020, la

ricorrente ha ribadito le proprie conclusioni.

Considerato

in diritto: 1. Giusta l’art. 17 LEF, salvo nei casi in cui la legge prescriva la

via giudiziaria, il ricorso all’autorità di vigilanza è ammesso contro ogni

provvedimento di un ufficio di esecuzione o dei fallimenti per violazione di

una norma di diritto o un errore di apprezzamento. Contro la notifica della

comminatoria di fallimento può quindi essere formulato un ricorso unicamente

per ragioni formali (Otto­mann/Markus

in:

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n.

6 ad art. 160 LEF), quali ad esempio l’incompetenza territoriale del­l’ufficio

d’esecuzione (DTF 118 III 6), il mancato assoggettamento dell’escusso all’esecuzione

ordinaria in via di fallimento (art. 39 e 40 LEF), l’assenza di una decisione

esecutiva che rigetti l’opposi­­zione o l’inoltro di un’azione di

disconoscimento di debito (art. 88 cpv. 1 LEF). La via del ricorso è invece

preclusa per questioni di merito (relative cioè alla validità materiale del

credito posto in esecuzione), la cui cognizione spetta esclusivamente all’autorità

giudiziaria o amministrativa competente, in particolare nell’ambito della

procedura di rigetto dell’opposizione (art. 80 segg. LEF).

2. Nel

caso specifico, l’RE 1 contesta la validità della pubblicazione del precetto

esecutivo sul Foglio ufficiale cantonale (FUC) e sul Foglio ufficiale svizzero

di commercio (FUSC) del 25 ottobre 2019, negando di essersi sottratta alla

notificazione nel senso del­l’art. 66 cpv. 4 n. 2 LEF, dal momento che il 24

settembre 2019 il Pretore di Lugano, a richiesta dell’escutente, le ha nominato

un commissario giusta l’art. 731 cpv. 1 n. 2 CO, nella persona del­l’avv. __________,

e pubblicato la sua decisione già il 27 settembre 2019. In virtù dell’art. 933

CO tale pubblicazione deve reputarsi nota all’UE.

Da

parte sua la PI 1 fa valere di non aver saputo della nomina del commissario

quando, il 23 settembre 2019, ha presentato la domanda di esecuzione, sicché

non ha potuto indicarlo come rappresentante dell’escussa. D’altronde neppure l’UE

ha potuto sapere di tale nomina, che è stata pubblicata solo sul FUC ma non nel

FUSC, ragione per cui la decisione non è stata iscritta nel registro di

commercio. Orbene, a mente della resistente l’ufficio è tenuto a consultare

solo il registro di commercio, non le pubblicazioni del foglio ufficiale

cantonale. La pubblicazione edit-tale del precetto esecutivo risulta così

valida. Secondo la resisten­te la mancata notifica del precetto esecutivo al

commissario non ne determina la nullità, poiché in base alla giurisprudenza

zurighese le notifiche fatte all’organo dimissionario sono valide finché la sua

iscrizione nel registro di commercio non è stata cancellata. La PI 1 sostiene

infine per abbondanza che la notifica contestata è ad ogni modo diventata

efficace quando è venuta a conoscenza del commissario, che non l’ha impugnata

in tempo utile.

L’UE

ritiene di aver agito correttamente, perché la nomina del­l’avv. __________ non

gli è stata comunicata. Il 25 settembre 2019 esso ha inviato il precetto

esecutivo in via postale all’indirizzo all’allora sede dell’RE 1 a __________.

L’atto essendogli stato ritornato con la menzione “non recapitabile”, con

scritto del 9 ottobre 2019 l’Ufficio ha invitato l’escussa a venire ritirare il

precetto esecutivo presso i suoi sportelli. Siccome essa non ha dato seguito

all’invito, l’UE ha fatto pubblicare il precetto esecutivo sui fogli ufficiali

il 25 ottobre 2019. A suo parere l’opposizione interposta dalla ricorrente solo

il 24 febbraio 2020 è tardiva.

3. I

precetti esecutivi devono in linea di principio essere consegnati nelle mani

del destinatario (art. 72 cpv. 2 LEF). La notificazione edittale è la

soluzione estrema (DTF 136 III 573 consid. 5; 112 III 6 consid. 4;

sentenza della CEF 15.2019.47 del 22 ottobre 2019 consid. 5 con i rinvii). È in

particolare possibile procedervi quando il domicilio del debitore è sconosciuto

o se egli persiste a sottrarsi alla notificazione (art. 66 cpv. 4 n. 1 e 2

LEF). Ciò presuppone non solo ripetuti tentativi infruttuosi di consegnare l’atto

al debitore o a una persona autorizzata, ma pure indizi che il debitore è

partito senza lasciare indirizzo o si è sottratto intenzionalmente alla notifica.

L’ufficio deve quindi aver tentato il possibile per identificare un indirizzo

di notifica in Svizzera o all’estero (Jeanneret/Lembo

in:

Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 20 ad art. 66 LEF e i

rinvii), rispettivamente dev’essersi assicurato che

i tentativi infruttuosi non fossero dovuti semplicemente a caso fortuito o a

negligenza (sentenza del

Tribunale federale 5A_542/2014 del 18 settembre 2014, consid. 5.1.2 e

riferimenti citati; sentenza della CEF 15.2016.9 del 26 aprile 2016, consid.

2.1) bensì a un atteggiamento consapevole e ostruzionistico dell’escusso (sentenza della CEF 15.2016.112 già citata consid. 2 e i riferimenti).

3.1 Nel

caso in esame, non figura nell’incarto dell’UE la prova del primo tentativo di

notifica del precetto esecutivo in via postale. A causa di un problema di

registrazione dell’atto (insieme a due altri) nell’interfaccia elettronica

della Posta (“Datatransfer”) non è infatti possibile

tracciare l’invio. Non è quindi certo il motivo per cui il pre­cetto

esecutivo, emesso e spedito dal Centro cantonale dei precetti esecutivo a

Considerandi

Faido, è ritornato all’UE di Lugano senza essere stato recapitato alla

destinataria: verosimilmente perché essa non l’ha ritirato, giacché la RE 1 era

senza organi dal 4 marzo 2019 (come risulta dal registro di commercio), ma

forse anche perché l’invio non è stato correttamente registrato nel sistema

informatico della Posta ed è quindi stato retrocesso senz’alcun tentativo di

consegna. D’altronde l’UE non ha proceduto a notificare il precetto esecutivo

tramite la cancelleria comunale o la polizia giusta l’art. 64 cpv. 2 LEF e la

convocazione del 9 ottobre 2019 non è stata inviata per raccomandata, sicché

non risulta dimostrato ch’essa sia giunta alla destinataria. Già per questi

motivi la notifica in via edittale si avvera inefficace.

3.2

Ci

si potrebbe inoltre chiedere se, quando la destinataria è una persona giuridica

priva di organi di rappresentanza, la pubblicazione degli atti esecutivi non

debba sempre cedere il passo all’ap­posita procedura prevista per il ripristino

della situazione conforme alla legge (art. 731b CO per le società

anonime; art. 819 CO per le società a garanzia limitata; art. 918 CO per

le società cooperative; art. 770 cpv. 1 CO per le società in accomandita per

azioni; art. 69c e 83d CC, in relazione con l’art.

941a CO, per le associazioni e le fondazioni), poiché secondo la

giurisprudenza la notifica edittale dev’essere

l’ultima ratio (sopra consid. 3; in tal senso: Angst

in:

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 10 ad art. 65 LEF;

Georges vonder Mühll, BlSchK 2008,

239). La giurisprudenza zurighese citata dalla

resistente (ZR 1973, 155) è anteriore alla novella legislativa relativa alla

sanatoria delle lacune nell’organiz­zazione della società, entrata in vigore il

1° gennaio 2008. Ad ogni modo sia la decisione menzionata sia l’autore che la

cita (Angst, op. cit., n. 6 ad

art. 65) si riferiscono al caso in cui la notifica avviene nelle mani dell’amministratore

dimissionario e non all’ipotesi di una notifica edittale.

Non

si può invero escludere che in casi particolari in cui sussistano chiari indizi

che la società escussa si è privata dei propri organi allo scopo di sottrarsi

alla notificazione il precetto esecutivo possa

validamente notificarsi tramite pubblicazione (nel senso dell’art. 66

cpv. 4 n. 2 LEF) senza previa procedura di ripristino della situazione legale.

Nella fattispecie, tuttavia, né l’UE né l’e­scutente han­no invocato indizi di tal

genere. Anzi, l’atteggiamento della seconda appare improntato da malafede nella

misura in cui ha inoltrato la domanda d’esecuzione, il 23 settembre 2019, senza

menzionare la procedura giudiziaria di nomina di un commissario da essa stes­sa

promossa il 5 luglio 2019, senz’aspettarne l’esito o provare a far notificare

il precetto esecutivo al commissario ad hoc nominato il 22 luglio 2019 (v.

decisione di nomina del commissario avv. __________ del 24 settembre 2019, doc.

E accluso al ricorso) e ha lasciato pubblicare il precetto esecutivo sui fogli ufficiali del 25 ottobre 2019 senza comunicare la nomina dell’avv.

__________ intervenuta nel frattempo. Il suo comportamento non merita

protezione (art. 2 cpv. 2 CO).

3.3

Ne

segue che, per i motivi appena menzionati, la notifica edittale del precetto

esecutivo dev’essere annullata. Non risulta, contrariamente a quanto allude la

resistente, che il precetto esecutivo sia stato notificato nelle mani del

commissario né che questi ne abbia avuto conoscenza diretta in altro modo.

Dagli atti si evince che l’esistenza dell’esecuzione è venuta a conoscenza

della società al momento della ricezione

dell’invito a ritirare la comminatoria di fallimento, il 24 febbraio

2020.

(v. scritto di stessa data, doc. N accluso al ricorso), ma ne ha potuto

conoscere il contenuto solo quando ha ricevuto lo scritto 27 febbraio dell’UE

(doc. B), che indica il riferimento alla pubblicazione edittale, ovvero il

giorno successivo (doc. C), mentre una copia dell’atto vero e proprio le è

giunta il 6 marzo 2020 (doc. M). Inoltrato quello stesso 6 marzo, il ricorso si

rivela pertanto tempestivo (art. 17 cpv. 2 LEF).

3.4

La

notifica irregolare di un precetto esecutivo non è in principio sanzionata con

la nullità, ma è semplicemente annullabile mediante ricorso nel termine di

dieci giorni di cui all’art. 17 cpv. 2 LEF. Soltanto se l’atto non è mai

pervenuto al debitore, la notificazione è assolutamente nulla e la sua nullità

può e deve essere rilevata in qualsiasi momento. Qualora, malgrado il vizio

inerente alla notifica, l’escusso ha avuto comunque conoscenza del contenuto

del precetto esecutivo, quest’ultimo esplica i suoi effetti (DTF 128 III 101

consid. 1/b e 2; 120 III 119 consid. 2/c; 117 III 7 consid. 3/c; 110 III 9

consid. 2). Di conseguenza, il termine per presentare ricorso (contro la

notifica) o interporre opposizione comincia a decorrere da

tale conoscenza (DTF 104 III 13 consid. 1; sentenze del Tribunale federale

5A_548/2011 del 5 dicembre 2011, consid. 2.1 e 5A_6/2008 del 5 febbraio 2008,

consid. 3.2).

Nel

caso specifico la ricorrente chiede in via principale di dichiarare il precetto

esecutivo nullo, rispettivamente di annullarlo, e solo in via subordinata di

accertare la tempestività dell’opposi­zione da lei interposta il 24 febbraio

2020.

Essa allega di aver creduto che l’invito a ritirare la comminatoria

concernesse il precetto esecutivo, come indicato nella convocazione del 17

gennaio 2020 (doc. O). In realtà l’invito in questione si riferiva

genericamente alla “notifica

di atti esecutivi”. Ad ogni modo la ricorrente non

allega motivi per cui il precetto esecutivo dovrebbe essere annullato. Ne ha

infatti avuto piena conoscenza al più tardi il 6 marzo e nel ricorso ha

confermato l’opposizione interposta a titolo conservativo (“al buio”) il 24

febbraio 2020 (doc. N). Il ricorso va pertanto accolto nel senso della prima

conclusione subordinata.

4.

Non

si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a

cpv. 1 primo periodo LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è accolto e di conseguenza è fatto ordine all’Ufficio d’e­secuzione

di Lugano d’iscrivere nel suo registro l’opposizione interposta il 24 febbraio

2020.

dalla RE 1 al precetto esecutivo __________.

2.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3.

Notificazione a:

– ;

–

.

Comunicazione

all’Ufficio d’esecuzione, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la

decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione

cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il

termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.

46.

cpv. 2 LTF.