Notifica di un precetto esecutivo in via edittale. Restituzione dell’atto in seguito a un ordine di trattenuta della corrispondenza. Citazione infruttuosa dell’escusso presso la polizia

Incarto n.

15.2020.34

Lugano

10 giugno 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliere:

Cortese

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b

LOG) sul ricorso 11 marzo 2020 della società

RI 1

contro

l’operato dell’Ufficio d’esecuzione di Mendrisio,

o meglio contro la comminatoria di fallimento emessa il 28 febbraio 2020 nell’esecuzione

n. __________ promossa nei confronti della ricorrente dalla

PI 1,

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Nell’esecuzione

n. __________ promossa il 5 agosto 2019 dalla PI 1 contro RI 1 per l’incasso di

complessivi fr. 9'747.34 oltre agli accessori, il 28 febbraio 2020 l’Ufficio

d’esecuzione (UE) di Mendrisio, appurato che l’escussa non aveva interposto

opposizione, le ha notificato la comminatoria di fallimento.

B. Con

ricorso dell’11 marzo 2020 l’RI 1 chiede l’annullamento della comminatoria di

fallimento.

C. Mediante

osservazioni del 22 maggio 2019 l’UE postula che il ricorso sia respinto. La PI

1 è invece rimasta silente.

Considerato

in diritto: 1. Giusta l’art. 17 LEF, salvo nei casi in cui la legge prescriva la

via giudiziaria, il ricorso all’autorità di vigilanza è ammesso contro ogni

provvedimento di un ufficio di esecuzione o dei fallimenti per violazione di

una norma di diritto o un errore di apprezzamento. Contro la notifica della

comminatoria di fallimento può quindi essere formulato un ricorso unicamente

per ragioni formali (Otto­mann/Markus

in:

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n.

6 ad art. 160 LEF), quali ad esempio l’incompetenza territoriale del­l’ufficio

d’esecuzione (DTF 118 III 6), il mancato assoggettamento dell’escusso all’esecuzione

ordinaria in via di fallimento (art. 39 e 40 LEF), l’assenza di una decisione

esecutiva che rigetti l’opposi­­zione o l’inoltro di un’azione di

disconoscimento di debito (art. 88 cpv. 1 LEF). La via del ricorso è invece

preclusa per questioni di merito (relative cioè alla validità materiale del

credito posto in esecuzione), la cui cognizione spetta esclusivamente all’autorità

giudiziaria o amministrativa competente, in particolare nell’ambito della

procedura di rigetto dell’opposizione (art. 80 segg. LEF).

Considerandi

2.

Nel

caso specifico, la ricorrente allega di non aver ricevuto il precetto esecutivo

e di non aver potuto quindi interporvi opposizione. Precisa che nessun avviso

di ritiro si trovava nella corrispondenza da lei presa in consegna il 21 agosto

2019.

alla fine del termine di trattenuta postale e che neppure la Polizia

comunale di Chiasso le ha notificato l’atto nonostante la regolare apertura del

negozio. Da parte sua, l’UE rileva invece di aver dovuto pubblicare il precetto

esecutivo sul Foglio ufficiale cantonale n. __________ del 12 novembre 2019

dopo un vano tentativo di notifica per posta e un tentativo infruttuoso di

consegna tramite la cancelleria comunale di __________. Nell’emettere la

comminatoria di fallimento, l’Ufficio considera pertanto di aver agito

correttamente.

3.

I

precetti esecutivi devono in linea di principio essere consegnati nelle mani

del destinatario (art. 72 cpv. 2 LEF). La notificazione edittale è la

soluzione estrema (DTF 136 III 573 consid. 5; 112 III 6 consid. 4;

sentenze della CEF 15.2015.6 del 13 aprile 2015, consid. 2.1 e 15.2016.112 del

12.

gennaio 2017 consid. 2). È in particolare possibile procedervi quando il

debitore persiste a sottrarsi alla notificazione (art. 66 cpv. 4 n. 2 LEF). Ciò

presuppone non solo ripetuti tentativi infruttuosi di consegnare l’atto al

debitore o a una persona autorizzata, ma pure indizi che il debitore si è

sottratto intenzionalmente alla notifica. L’ufficio deve quindi assicurarsi che

i tentativi infruttuosi non siano dovuti semplicemente a caso fortuito o a

negligenza bensì a un

atteggiamento consapev-ole e ostruzionistico dell’escusso (sentenza della CEF 15.2019.47 del

22.

ottobre 2019, consid. 5 e riferimenti citati).

3.1

Nel

caso in rassegna, si evince dall’esemplare del precetto esecutivo per la

debitrice, retrocesso dalla Posta all’UE, che la notificazione mediante

raccomandata del 5 agosto 2019 non è andata a buon fine perché l’escussa aveva ordinato

di “trattenere la corrispondenza” dal 25 luglio al 31 agosto 2019. In tali

circostanze, la Posta non effettua invero alcun tentativo di consegna al

destinatario (vedi le modalità di notifica degli atti esecutivi pubblicate sul

sito www.post.ch/-/media/portal-opp/pm/dokumente/briefe-betreibungsurkunde.pdf?la=it).

3.2

Conformemente

all’art. 64 cpv. 2 LEF l’Ufficio ha quindi ricorso all’ausilio della Polizia

comunale di __________. Cosa essa abbia fat­to non risulta dall’incarto. Non

figura alcuna indicazione nella rubrica del precetto esecutivo intitolata

“impossibile procedere alla notificazione” (tranne la menzione “ordine

trattenere la corrispondenza”, che si riferisce però manifestamente al

tentativo di notifica postale) né alcun rapporto. Dalla comunicazione 3 giugno

2020.

fatta all’UE a richiesta di questa Camera emerge che la polizia si è

limitata a inviare “una

citazione con scadenza il 04.09.2019 all’e­scussa” e a

ritornare il precetto esecutivo all’organo esecutivo il 9 ottobre “in quanto nessuno si è presentato”. Tale modo di procedere è totalmente insufficiente. La legge, o meglio

l’art. 64 cpv. 2 LEF, impone infatti ai funzionari di polizia o comunali

incaricati dall’ufficio d’esecuzione di procedere alla notificazione di un atto

esecutivo di consegnarlo alla persona giuridica escussa presso i suoi uffici

(art. 65 cpv. 1 LEF), al domicilio del suo rappresentante o nel luogo in cui

suole esercitare la sua attività nelle mani di persona adulta della sua

famiglia o a un suo impiegato (art. 64 cpv. 1 LEF; sentenza della CEF

15.2018.80

del 7 marzo 2019, consid. 3 e rinvii). Non può ovviamente limitarsi

a citare il destinatario presso i propri uffici, perlomeno se questi non si

presenta spontaneamente. Deve ricercarlo attivamente nei luoghi menzionati

dalla legge (uffici della debitrice, domicilio o luogo di lavoro dei suoi

rappresentanti) o in qualsiasi luogo in cui sa o suppone di poterli incontrare.

D’altronde

i funzionari di polizia o comunali incaricati della notificazione in virtù dell’art.

64.

cpv. 2 LEF devono documentare succintamente il proprio operato nei casi in

cui non riescono a consegnare l’atto al destinatario, indicando nell’apposita

rubrica del precetto esecutivo (o della comminatoria di fallimento) oppure in

un rapporto separato le modalità e il

numero di tentativi di notifica effettuati oltre al nome dell’agente

notificatore con la sua firma (sentenza della CEF 15.2019.63 del 28 novembre

2019.

consid. 3.3).

3.3

Ora,

spetta all’autorità esecutiva di comprovare che i presupposti per la

notificazione in via edittale sono riuniti. Nella fattispecie non vi sono

indizi che l’escussa abbia persistito a sottrarsi alla notificazione. È molto

verosimile che la notifica in via postale non sia stata neppure tentata, mentre

non si sa quasi nulla del tentativo di notifica tramite la polizia, in

particolare manca la prova che la citazione presso gli uffici della stessa sia

effettivamente giunta alla destinataria. In tali condizioni, non si può considerare che l’escus­­sa si sia sottratta volontariamente alla notificazione del precetto

esecutivo, motivo per cui la sua pubblicazione sul foglio ufficiale non è

valida.

4.

La

notifica irregolare di un precetto esecutivo non è in principio sanzionata con

la nullità, ma è semplicemente annullabile mediante ricorso nel termine di

dieci giorni di cui all’art. 17 cpv. 2 LEF. Soltanto se l’atto non è mai

pervenuto al debitore, l’esecuzione è assolutamente nulla e la sua nullità può

e deve essere rilevata in qualsiasi momento. Qualora, malgrado il vizio

inerente alla notifica, l’escusso ha avuto comunque conoscenza del contenuto

del precetto esecutivo, quest’ultimo esplica i suoi effetti (DTF 128 III 101

consid. 2 e 110 III 9 consid. 2).

4.1

Di

conseguenza, il termine per presentare ricorso (contro la notifica) o

interporre opposizione comincia a decorrere da tale

conoscenza (DTF 104 III 13 consid. 1), purché il debitore possa determinare

esattamente l’ammontare, il titolo e la causa del credito, informazioni che

figurano sulla comminatoria di fallimento (art. 160 cpv. 1 n. 1 LEF; DTF 128

III 101 consid. 2; sentenza del Tribunale federale 7B.161/2005 del 31

ottobre 2005, consid. 2.2; in senso però apparentemente divergente: sentenza

del Tribunale federale 5A.777/2011 del 7 febbraio 2012, consid. 3.3, in cui, in

obiter dictum, la conoscenza del precetto esecutivo è fatta dipendere da una sua

“detenzione di fatto”). In tal caso, in assenza di pregiudizio per l’escusso

non si giustifica di annullare la notifica irregolare

né di ordinare una nuova notificazione, che non fornireb­be all’escusso alcun

ragguaglio supplementare sull’esecuzione promossa nei suoi confronti (DTF 112

III 81 consid. 2; sentenza della CEF 15.2019.47 già citata, consid. 6.1 e rimandi).

4.2

Nel

caso di specie, l’insorgente ha potuto prendere conoscenza del contenuto

essenziale del precetto nel momento in cui ha ricevuto la comminatoria di

fallimento. Con il ricorso essa ha inoltre manifestato la propria volontà d’interporvi opposizione (sentenza della CEF 15.2013.110 già citata, consid. 4.2), giacché si è doluta di non

aver potuto opporsi al precetto esecutivo a causa della sua mancata notifica. Alla

luce di ciò, una nuova notificazione – che del resto la ricorrente nemmeno pretende

– si rivela così inutile. Basta ordinare all’UE di registrare l’opposizione tempestivamente formulata dalla RI 1

mediante il ricorso dell’11 marzo 2019 e annullare la comminatoria di fallimen­to,

l’opposizione sospendendo l’esecuzione (art. 78 cpv. 1 LEF).

5.

Non

si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a

cpv. 1 primo periodo LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è accolto.

1.1

Di

conseguenza è annullata la comminatoria di fallimento emessa il 28 febbraio

2019.

nell’esecuzione n. __________ del­l’Ufficio d’esecuzione di Mendrisio.

1.2

È

ordinato all’Ufficio d’esecuzione di Mendrisio d’iscrivere nei suoi registri l’opposizione

interposta dalla RI 1 l’11 marzo 2020 all’__________.

2.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3.

Notificazione a:

–

;

– .

Comunicazione

all’Ufficio d’esecuzione, Mendrisio.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la

decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione

cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il

termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.

46.

cpv. 2 LTF.