Beneficium excussionis realis. Nozione di "pegno" secondo la LEF. Consegna di cartelle ipotecarie in garanzia del credito posto in esecuzione

Incarto n.

15.2020.37

Lugano

13 maggio 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliere:

Cortese

statuendo nella composizione a

giudice unico (art. 48b LOG) sul ricorso 17 marzo 2020 di

RI 1

(patrocinato dall’__________ PA 1, __________)

contro

l’operato dell’Ufficio d’esecuzione di Lugano,

o meglio contro il precetto esecutivo emesso il 10 marzo 2020 nell’esecuzione

n. __________ promossa nei confronti del ricorrente da

PI 1, __________

(patrocinata dall’avv. __________ __________

__________)

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Sulla

scorta del precetto esecutivo n. __________ emesso il 10 marzo 2020 dall’Ufficio d’esecuzione (UE) di Lugano, PI

1 pro­cede contro RI 1 per l’incasso della 18a e della 19a

rata di fr. 5'000.– ognuna, oltre agli interessi del 5% rispettivamente

dal 1° gennaio e dal 1° febbraio 2020, pattuite con “contratto cessione quote del 28.6.2018”.

B. Con

ricorso del 17 marzo 2020, RI 1 postula l’annulla­­mento dell’esecuzione, chiedendo

implicitamente, in virtù dell’art. 41 cpv. 1bis

LEF, che l’escutente eserciti la sua pretesa con un’ese­­cuzione in via

di realizzazione del pegno.

C. Con

osservazioni del 21 aprile 2020 PI 1 si è opposta al ricorso, mentre l’UE si è

rimesso al giudizio della Camera.

Considerato

in diritto: 1. Giusta l’art. 41 cpv. 1bis LEF, se un’esecuzione in via

di pignoramento o di fallimento è introdotta per un credito garantito da pegno,

il debitore può chiedere, mediante ricorso (art. 17 LEF), che il creditore

eserciti dapprima il suo diritto sull’oggetto del pegno. Interposto all’autorità

di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino la Camera esecuzione e fallimenti

(CEF) del Tribunale d’appello (art. 3

LPR) – entro dieci giorni dalla notifica dell’atto impugnato avvenuta il 13

marzo 2020, il ricorso è in linea di principio ricevibile (art. 17 LEF).

Considerandi

2.

Il

ricorrente fa valere che il credito posto in esecuzione, in base al contratto

di cessione delle quote sociali della PI 2 sul quale la cedente escutente fonda

la propria pretesa, è garantito da due cartelle ipotecarie di fr. 210'000.–

ognuna gravanti fondi della società ceduta, che sono state emesse

contestualmente alla sottoscrizione del contratto e consegnate all’escutente in

garanzia del prezzo residuo, fissato in fr. 420'000.–. Egli ritiene quindi

di poterla obbligare a procedere con un’esecuzione in via di realizzazione del

pegno anziché in via di pignoramento.

Da

parte sua, PI 1 obietta che le cartelle ipotecarie le sono state cedute

fiduciariamente a titolo di garanzia sicché non le conferiscono un pegno nel

senso dell’art. 41 cpv. 1bis LEF, onde l’inapplicabilità della norma e l’irricevibilità del ricorso.

D’altronde, esso andrebbe pure respinto nel merito, siccome l’escusso, nel non

opporsi alle precedenti esecuzioni ordinarie volte all’incasso delle prime diciassette

mensilità, avrebbe confermato per atti concludenti l’esclusione contrattuale

del beneficio d’escussione reale, che a detta dell’escutente andrebbe dedotta

dal fatto che le cartelle consegnate in garanzia gravano fondi di terzi (la PI

2).

3.

Per

i crediti garantiti da pegno, l’esecuzione si prosegue in via di realizzazione

del pegno (art. 41 cpv. 1 LEF), tosto che l’ufficiale sia informato dell’esistenza

del diritto di pegno (art. 151 cpv. 1 LEF). L’eccezione del cosiddetto

beneficio d’escussione reale prevista dall’art. 41 cpv. 1bis

consente al debitore di pretendere che il creditore venga soddisfatto dapprima

sull’oggetto costituito in pegno e solo in seguito sul resto del suo patrimonio

(DTF 140 III 187 consid. 5.1.4). Il debitore, ove chieda mediante ricorso l’annulla­­mento

dell’esecuzione ordinaria contro di lui promossa prevalendosi di tale

eccezione, deve però dimostrare, in modo chiaro, che il credito posto in

esecuzione è garantito da un pegno nel senso dell’art. 37 LEF (DTF 129 III 362

consid. 1; sentenza della CEF 15.2017.99 del 2 maggio 2018, consid. 2.2).

3.1

Giusta

l’art. 37 cpv. 3 LEF, l’espressione “pegno” ai sensi della LEF comprende tanto

il pegno immobiliare quanto quello mobiliare, ovvero tutti i pegni regolati in

modo esaustivo dal Codice civile (Erard in:

Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 10 ad art. 37 LEF; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I,

1999, n. 14 ad art. 37 LEF). Il primo tipo

comprende in particolare l’ipo­­teca (art.

824.

segg. CC) e la cartella ipotecaria (art. 842 segg. CC), mentre il

secondo annovera tra altri il pegno manuale (art. 884 segg. CC), il diritto di

ritenzione (art. 895 CC segg.) e il diritto di pegno su crediti e altri diritti

(art. 899 segg. CC) (art. 37 cpv. 1 e 2 LEF). Le altre costruzioni giuridiche

non designate dal Codice civile come tali non sono “pegni” anche se assumono

economicamente lo stesso ruolo, come il deposito di beni mobili o la cessione di

diritti a titolo di garanzia (sentenza della CEF 15.2012.95 del 4 ottobre 2012, RtiD 2013 I 823 n. 48c, consid.

2.1; Nordmann, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2a

ed., 2010, n. 4 ad art. 37 LEF; Erard, op cit. loc. cit.;

Gilliéron, op. cit., n. 15 e 17 ad

art. 37).

In particolare, il trasferimento fiduciario di una cartella ipotecaria

documentale a titolo di garanzia (o la cessione fiduciaria di una cartella

registrale) non conferisce al cessionario alcun diritto di pegno ai sensi dell’art. 37 LEF perché solo il credito (detto astratto

o cartolare) incorporato nella cartella risulta garantito da pegno, non quello

(detto causale) vantato dal cessionario, che è garantito invece dal credito

cartolare o astratto (DTF 140 III 187 consid. 5.1.4; sentenza della CEF

15.1999.197/198 del 31 maggio 2000 consid. 2/a).

3.2

Nel

caso in esame, le parti hanno convenuto nel contratto di cessione di quote

sociali della PI 2 del 28 giugno 2018 (doc. C accluso al ricorso) quanto segue:

“A garanzia del pagamento dell’importo di CHF

420'000.– vengono emesse, contestualmente alla firma del presente contratto una

cartella ipotecaria al portatore di CHF 210'000.– gravante in quinto rango la

part. 66 RFD di __________ di proprietà

della PI 2 e una cartella ipotecaria al portatore di CH 210'000.–

gravante in secondo rango la quota di comproprietà A di

67.44⁄100

della

part. 1902 RFD di __________ di proprietà della PI 2.

Il debito

ipotecario della società nei confronti delle banche per gli immobili di __________

e __________ restano a carico esclusivo della società, senza alcun obbligo di

solidarietà da parte della Signora PI 1. Anche tutti gli altri debiti della

società restano di esclusiva pertinenza della società. È esclusa ogni

responsabilità della Signora PI 1.

Le succitate

cartelle ipotecarie al portatore verranno consegnate alla Signora PI 1 a

garanzia del pagamento del succitato importo da

parte del Signor RI 1. Le stesse non sono cedibili a terzi. Ad avvenuto

rimborso del succitato importo complessivo di CHF 420'000.–, la Signora PI

1.

si impegna a riconsegnare i predetti titoli ipotecari alla società”.

3.3

Dal

contratto appena riprodotto risulta chiaramente che le due cartelle ipotecarie

al portatore sono state trasferite fiduciariamente ad PI 1 a titolo di garanzia

del credito di fr. 420'000.– posto (parzialmente)

in esecuzione (a concorrenza di due rate di ciascuna fr. 5'000.–) e

non in piena proprietà in novazione del credito residuo di fr. 420'000.–

(novazione che comunque non è più presunta dal 2011: art. 842 cpv. 2 CC; DTF

140.

III 184 consid. 5.1.1; sentenza della CEF 14.2015.189 del 4 marzo

2015.

consid. 4.5). La garanzia è infatti data a favore del

credito relativo al prezzo residuo delle quote (primo e terzo paragrafo della

clausola di garanzia) ed è questo credito (causale) ad essere stato posto in

esecuzione e non i crediti (astratti) incorporati nelle cartelle ipotecarie. Il

carattere fiduciario e non pieno del trasferimento di proprietà dei titoli

ipotecari si evince d’altronde dalla disposizione secondo cui ad avvenuto

rimborso dei fr. 420'000.– essi devono essere riconsegnati alla società,

ciò che costituisce una delle caratteristiche del trasferimento o della

costituzione fiduciaria della cartella ipotecaria a scopo di garanzia (cosiddetta “Sicherungsübereignung”: sentenza della CEF 14.2003.52 del 9 gennaio 2004 consid. 4.2/c e 4.3

con rinvii).

Tale

clausola pare inoltre escludere che le cartelle ipotecarie sia­no state

consegnate all’escutente in pegno manuale, il quale già per legge si estingue

in caso di pagamento del credito garantito, obbligando il creditore

pignoratizio a restituire la cosa mobile gravata dal pegno (art. 889 cpv. 1

LEF). Del resto il ricorrente non ha sostenuto che le cartelle ipotecarie siano

state consegnate ad PI 1 quale pegno manuale. Comunque sia, si volesse anche

ritenere equivoca la questione di sapere se la consegna dei titoli ipotecari è

avvenuta in proprietà fiduciaria o in pegno manuale, il ricorso andrebbe lo

stesso respinto poiché RI 1 non avrebbe dimostrato in modo chiaro, contrariamente

a quanto gl’incombeva (sopra consid. 3), che il credito posto in esecuzione è

garantito da un pegno nel senso dell’art. 37 LEF (già citata sentenza 15.1999.197/198

consid. 2/e).

3.4

Il

ricorso va pertanto respinto senza che sia necessario esaminare se le parti

hanno eventualmente escluso convenzionalmente il beneficio d’escussione reale.

4.

Per

legge non si preleva la tassa di giustizia e non si

assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62

cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è respinto.

2.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3.

Notificazione a:

– ;

–

.

Comunicazione

all’Ufficio d’esecuzione, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la

decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione

cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il

termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.

46.

cpv. 2 LTF.