Esecuzione del sequestro chiesto da una massa fallimentare estera senza preventivo riconoscimento del decreto di fallimento in Svizzera

Incarto n.

15.2020.86

Lugano

9 febbraio 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliere:

Cortese

statuendo nella composizione a

giudice unico (art. 48b LOG) sul ricorso 14 agosto 2020 di

RI 1

(patrocinato dall’ PA 1, )

contro

l’operato dell’Ufficio d’esecuzione di Mendrisio,

riferito all’esecuzione del sequestro n. __________ decretato il 13 maggio

2020 dal Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Sud nei confronti del

ricorrente su istanza della

PI 1

(rappresentata dal curatore fallimentare,

rag. __________

e patrocinata dall’ PR 1, )

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Sulla scorta di una prima istanza presentata il 28

aprile 2020 dalla società italiana PI 1 (in stato di fallimento dal 3 aprile

2012), volta al riconoscimento e all’exequatur della sentenza n. __________/2019 del

Tribunale di Milano con contestuale richiesta di sequestro, con decreto del 29

aprile 2020 il Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Sud ha ordinato nei

confronti di RI 1 il sequestro

del­l’intero capitale sociale della __________, composto di 200 quote di fr. 100.– cadauna,

del mobilio e di ogni altro bene mobile o cartevalori presso il domicilio del

debitore sequestra­to, sino a concorrenza di € 548'473.80, pari a fr. 580'943.44.

Il se-questro è però risultato infruttuoso, perché il debitore aveva nel

frattempo lasciato il domicilio indicato sul decreto di sequestro.

B. Adito con una nuova istanza inoltrata dalla PI 1

il 12 maggio 2020, il giorno seguente il medesimo Pretore ha nuovamente decretato nei confronti di RI 1 il sequestro degli

stessi beni presso il suo nuovo domicilio, sino a concorrenza di € 548'473.80, pari a fr. 576'995.–.

C. Dando

seguito al nuovo decreto, il 13 maggio 2020 l’Ufficio di esecuzione (UE) di

Mendrisio ha proceduto al sequestro delle quote sociali e di diversi beni

mobili che si trovavano all’interno dell’appartamento del debitore sequestrato.

Il 31 luglio 2020 ha quindi emesso il relativo verbale di sequestro.

D. Con

ricorso del 14 agosto 2020 RI 1 si aggrava contro il predetto provvedimento,

chiedendo che siano estromessi dal sequestro diversi beni ch’egli reputa

impignorabili.

E. Mediante

osservazioni del 25 agosto 2020 la PI 1 si è opposta al ricorso, postulandone

la reiezione, e l’UE è giunto alla stessa conclusione nelle sue del 7 settembre

2020.

F. Il

23 settembre 2020 il presidente di questa Camera ha impartito alla PI 1 un

termine di dieci giorni per produrre una visura camerale del Registro Imprese

della Camera di commercio relativa alla società stessa e l’eventuale decisione

di riconoscimento del suo fallimento in Svizzera.

G. Con

scritto del 5 ottobre 2020 la sequestrante ha prodotto la visura camerale. Per

quanto attiene invece alla seconda richiesta, essa ha sostenuto in sostanza che

non è necessario il preventivo riconoscimento in Svizzera della decisione

italiana che ne ha dichiarato il fallimento, rinviando alle motivazioni già invocate

nella sua prima istanza del 28 aprile 2020.

Considerato

in diritto: 1. Interposto all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino

la Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 3 della legge cantonale sulla procedura di ricorso in

materia di esecuzione e fallimento [LPR, RL 280.200]) – entro 10

giorni dalla notifica dell’atto impugnato avvenuta il 7 agosto 2020, il ricorso

presentato il 14 agosto 2020 è in linea di principio ricevibile (art. 17 LEF).

2. Ancor

prima di esaminare il merito del ricorso, occorre verificare se la PI 1, quale

massa fallimentare estera, è legittimata a condurre un processo (“Prozessführungsbefugnis”

nella terminologia in lingua tedesca), nonostante il decreto del suo fallimento

non sia stato (ancora) riconosciuto in Svizzera. La mancanza di tale

presupposto potrebbe invero portare a constatare la nullità del decreto di sequestro,

come pure della sua esecuzione, rendendo il ricorso senza oggetto.

3. Nelle

osservazioni del 5 ottobre 2020 la PI 1 sostiene che alla fattispecie si

applicano le norme imperative della Convenzio­ne concernente la competenza

giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia

civile e commerciale (CLug; RS 0.275.12) ancor prima del diritto interno,

sicché un riconoscimento del fallimento estero in Svizzera non risulta

necessario. Essa fa valere che il Pretore ha accolto l’istanza di exequatur con decisione

del 29 aprile 2020, confermata con il decreto di sequestro del 13 maggio 2020, senza

ritenere necessario alcun preventivo riconoscimento del decreto di fallimento

italiano. Osserva altresì che, quale corollario, il Pretore ha ordinato il noto

sequestro in base all’art. 47 CLug. Ciò premesso, la massa fallimentare

italiana reputa di non agire per disporre di propri beni situati in Svizzera,

bensì semplicemente per porre in esecuzione una sentenza italiana, in cui la

sua legittimazione è già stata accertata, sicché non può più essere oggetto di

analisi e giudizio ad opera del giudice svizzero dell’exequatur, pena la violazione

della CLug. A suo dire, la giurisprudenza citata nell’ordinanza del 23

settembre 2020 si riferisce a casi diversi, dove non s’impone l’applicazione

della CLug, ovvero del preminente diritto internazionale pubblico.

3.1 Secondo

costante giurisprudenza, in materia di fallimento la Svizzera si attiene al

principio di territorialità. Un fallimento aperto al­l’estero non esplica

quindi effetti in Svizzera, se non alle condizioni e secondo le modalità

definite dal diritto svizzero, e segnatamente dal capitolo 11 della Legge

federale sul diritto internazionale privato (LDIP; RS 291), ovvero dagli art.

166 a 175 LDIP. Anzitutto il decreto di fallimento estero dev’essere riconosciuto

in Svizzera, ciò che presuppone l’adempimento dei presupposti degli art. 166 e

167 LDIP. Il riconoscimento del decreto estero comporta l’apertura di un

cosiddetto “fallimento ancillare” o “mini-fallimento” limitato ai beni del

fallito situati in Svizzera, cui si applicano le regole del diritto svizzero

dei fallimenti (art. 170 cpv. 1 LDIP). La liquidazione della massa svizzera è

gestita di principio dall’ufficio dei fallimenti svizzero (art. 170 cpv. 3

LDIP) e il provento serve anzitutto a disinteressare i crediti garantiti da

pegno e i crediti pignoratizi privilegiati, di creditori domiciliati in

Svizzera (art. 172 cpv. 1 LDIP), mentre solo un’eventuale eccedenza è messa a disposizione del­l’amministrazione

straniera del fallimento o dei creditori legittimati se la graduatoria

estera è riconosciuta in Svizzera (art. 173 LDIP).

Sapere

se una massa fallimentare estera, rispettivamente il suo amministratore, può

disporre di beni situati in Svizzera al posto del fallito è una questione di

diritto del fallimento da esaminare alla luce della legge svizzera. L’amministratore

estero è unicamente legittimato a domandare il riconoscimento del decreto di

fallimento estero e nel contempo l’adozione di provvedimenti conservativi in

Svizzera (art. 166 cpv. 1 e 168 LDIP), nonché – una volta riconosciuto il

decreto di fallimento estero – proporre l’azione revocatoria giusta gli art.

285 a 289 LEF (art. 171 LDIP), qualora l’ufficio dei fallimenti e i creditori

iscritti nella graduatoria vi abbiano rinunciato. La massa fallimentare estera

non è invece autorizzata a compiere atti esecutivi, presentare un’azione

giudiziaria contro un eventuale debitore del fallito o insinuare un credito nel

fallimento del debitore in Svizzera. Tale limitazione ha per scopo di evitare che

Considerandi

gli amministratori esteri possano eludere il sistema previsto dagli art. 166 a

175.

LEF e segnatamente il privilegio a favore dei creditori domiciliati in

Svizzera (sentenza del Tribunale federale 5A_520/2016 del 19 gennaio 2017,

consid. 2.1 e riferimenti citati; sentenza della CEF 14.2010.11 del 19 aprile

2010, RtiD 2010 II 733 n. 75c, consid. 2), impedendo ai primi di sottrarre ai

secondi attivi da inventariare nel fallimento ancillare (DTF 134 III 378

consid. 9.2.4; 139 III 239 consid. 4.2).

3.2

Nel

caso in rassegna, è incontestato che il decreto di fallimento della PI 1 non è

stato (ancora) riconosciuto in Svizzera. Alla luce della giurisprudenza poc’anzi

evocata, la massa fallimentare ricorrente non era quindi legittimata ad agire

in giudizio per chiedere un sequestro. Contrariamente a quanto essa crede, l’autorizzazione

di una massa fallimentare estera a condurre un processo (“Prozessführungsbefugnis”) è

una questione di diritto fallimentare, che esula dal campo d’applicazione della

CLug, come risulta dal suo art. 1 n. 2 lett. b, a prescindere dal fatto che

l’esecuzione della decisione italiana sulla quale si fonda il sequestro sia

disciplinata dalla CLug (sentenza 5A_520/2016 citata, consid. 2.2; Peter Strickler, Die Anerkennung ausländischer Insolvenzverfahren

in der Schweiz im Vergleich mit Deutschland, Österreich und der

Europäischen Union, 2017, n. 241).

3.3

Ad ogni modo, non è qui in discussione

la validità della decisione di exequatur emanata in base agli art. 33 e segg. CLug né, come afferma rettamente

la sequestrante, il fatto che in quell’ambito la decisione straniera non può

formare oggetto di un riesame del merito (art. 36 CLug). L’unica questione di

rilievo è invece la vali-dità del decreto di sequestro del 13 maggio 2020

emanato in virtù del diritto interno (art. 271 e segg. LEF) indipendentemente

dal fatto che la relativa istanza sia stata presentata al di fuori di una

procedura di exequatur, come è il caso nella fattispecie, o al contrario in tale ambito quale

misura cautelare nel senso dell’art. 47 CLug, norma che – va ricordato – rinvia

del resto al diritto dello Stato richiesto per l’adozione di simili misure (“in conformità della legge dello Stato

richiesto”), vale a dire nel caso concreto al diritto

svizzero.

3.4

Ciò

posto, il credito sul quale la ricorrente fonda la richiesta di sequestro è di

tutta evidenza un diritto patrimoniale di sua pertinenza da ritenersi localizzato

in Svizzera, siccome il terzo debitore – RI 1

– vi è domiciliato (art. 167 cpv. 3 LDIP). Ora, solo le autorità svizzere sono

abilitate a realizzare e far valere i beni in Svizzera della persona fallita

all’estero, e ciò comprende la presentazione di atti

esecutivi o di azioni giudiziarie (sopra consid. 3.1), come appunto un’istanza

di sequestro. Che abbia carattere solo conservativo, provvisorio, non è di

rilievo. Le uniche misure conservative che

l’amministrazione estera è legittimata a postulare sono quelle previste

dall’art. 168 LDIP nel quadro di una procedura di riconoscimento in Svizzera

del decreto di fallimento estero. Del resto, per mantenere la sua validità il sequestro dev’essere convalidato con un’esecuzione

o un’azione (art. 279 LEF), atti

che tuttavia una massa fallimentare estera non è legittimata a compiere (sopra

consid. 3.1 i.f.).

Ne

segue che anche l’istanza di sequestro a garanzia di un credito del debitore

fallito all’estero dev’essere considerata come un atto che la massa

fallimentare estera non è autorizzata a presentare in Svizzera (sentenza

14.2010.11

citata, consid. 2; Franco Loran­di,

Handlungsspielraum ausländischer Insolvenzmassen in der Schweiz, AJP/PJA 2008,

563), alla stessa stregua della promozione di un’esecuzione (DTF 129 III 688

consid. 5.3 i.f.), dell’istan­za di rigetto dell’opposizione (sentenza

del Tribunale federale 5A_ 520/2016 citata, consid. 2.2) o di un’azione

giudiziaria contro un eventuale debitore del fallito in Svizzera (DTF 134 III

378.

consid. 9.2.4; v. per altri esempi: Strickler,

op. cit., n. 222 e segg.). Il motivo è sempre lo stesso: evitare che venga

eluso il sistema di assistenza giudiziaria previsto dal capitolo 11 della LDIP,

il cui fine è in particolare di privilegiare i creditori domiciliati in

Svizzera (sopra, consid. 3.1) e impedire in generale che l’amministrazione del­la

massa fallimentare estera possa beneficiare degli stessi poteri che competono

all’amministrazione di una massa fallimentare svizzera (DTF 134 III 378 consid.

9.2.4), ciò che sarebbe contrario al principio di territorialità.

3.5

Da

quanto appena esposto consegue che nella fattispecie il curatore del fallimento

della PI 1 non era legittimato a chiedere il noto sequestro. La riscossione del

credito contro RI 1 compete in principio all’amministrazione del fallimento

ancillare svizzera (art. 243 LEF per il rinvio dell’art. 170 cpv. 1 LDIP) o, in

caso di sua rinuncia, ai creditori che eventualmente vi si saranno insinuati e

ne avranno ottenuto la cessione (art. 260 LEF). Solo ove anche questi ultimi vi

rinunciassero, il curatore italiano potrebbe agire direttamente per l’incasso del

credito. Va inoltre riservata l’ipotesi in cui non sono stati insinuati crediti

secondo l’art. 172 cpv. 1 LDIP e l’amministrazione straniera del fallimento ha istato

per la rinuncia alla liquidazione del fallimento ancillare, ciò che

comporterebbe la facoltà per quest’ultima d’incassare personalmente il credito

in questione (art. 174a cpv. 1 e 4 LDIP). Ma anche in tale evenienza la

massa fallimentare estera non può prescindere dal richiedere dapprima il

riconoscimento del decreto di fallimento estero (Walther, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts im

Schuldbetreibungs- und Konkursrecht des Jahres 2017, in: ZBJV 155/2019, pag.

373)

4.

Difettando

alla PI 1 la legittimazione a condurre il proces­so,

ovvero un presupposto processuale (Zürcher in: Sutter- Somm/ Hasenböhler/Leuenberger [curatori], Kommentar

zur Schweizerischen ZPO, 3ª ed. 2016, n. 69 ad art. 59 CPC), l’istanza

di sequestro del 12 maggio 2020 avrebbe dovuto essere dichiarata d’ufficio

irricevibile (art. 60 CPC) anziché essere accolta. Va dunque constatata pure d’ufficio,

giusta l’art. 22 cpv. 1 LEF, la nullità del­l’esecuzione del sequestro, e

segnatamente del verbale impugna­to, siccome viola prescrizioni – gli art. 166

segg. LDIP – emanate nell’interesse di persone che non sono parte del

procedimento (i potenziali creditori domiciliati in Svizzera). Con la

dichiarazione di nullità dell’esecuzione del sequestro il ricorso del terzo

debitore diventa senza oggetto e va di conseguenza stralciato dal ruolo (art.

24b cpv. 1 LPR).

5.

Per

legge non si preleva la tassa di giustizia e non si

assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62

cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. È dichiarata nulla l’esecuzione del sequestro n. __________. Di conseguenza,

il ricorso è dichiarato senza oggetto ed è stralciato dai ruoli.

2.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3.

Notificazione a:

–

;

–

.

Comunicazione

all’Ufficio d’esecuzione, Mendrisio.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la

decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione

cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il

termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.

46.

cpv. 2 LTF.