Insinuazione tardiva di cartelle ipotecarie cedute dopo il passaggio in giudicato dell’elenco oneri, di cui i cessionari non sapevano prima che garantivano (anche) il credito a loro ceduto

Incarto n.

15.2021.115

Lugano

28

marzo 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliere:

Cortese

statuendo sul ricorso 21 ottobre 2021 di

RI 1,

RI 2,

(patrocinati dall’avv. PA 1, )

contro

l’operato dell’Ufficio dei fallimenti, sede

di Lugano, o meglio contro il provvedimento del 7 ottobre 2021 con cui ha

rifiutato di trattare una pretesa dei ricorrenti come insinuazione tardiva nel

fallimento n. __________/2016 aperto nei confronti della

PI 1,

procedura

che interessa anche segnatamente i creditori:

PI 2,

(patrocinata dall’avv. PA 2, )

PI 3,

(patrocinata dall’avv. PA 3, )

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Nel

fallimento aperto il 31 maggio 2016 nei

confronti della PI 1 (e confermato da questa Camera con decisione del 26 luglio

2016 [inc. 14.2016.134]), il 18 agosto 2016 PI 4 ha insinuato all’Ufficio dei

fallimenti (UF), sede di Lugano, due pretese di fr. 817'598.– e fr. 1'030'945.–

oltre agli interessi del 5% dal 1° gennaio 2016 relative a mutui garantiti, il

primo da tre cartelle ipotecarie ognuna di fr. 250'000.– gravanti in VI., IX.

e X. grado la particella n. 5__________ RFD di __________, di proprietà della

fallita, e il secondo da tre cartelle ipotecarie di fr. 250'000.– ciascuna

gravanti lo stesso fondo in VII., VIII. e XI. grado, così come da due cartelle

di fr. 130'000.– e fr. 200'000.– gravanti in III. e IV. rango il

fondo n. 3__________ RFD __________, pure di proprietà della fallita.

B. Il 30 ottobre e il 27 novembre 2017 l’UF ha

depositato l’elenco one­ri riferito alla particella n. 3__________ (così

come quelli relativi alle proprietà per piani [PPP] n. __________ e __________ della particella n. __________ RFD di __________). PI 4 vi è stato iscritto per la sua seconda pretesa di fr. 1'030'945.–

in III. e IV. grado, preceduta dai crediti della PI 2 (in seguito: “PI 2”)

iscritti per fr. 1'612'000.– in I. e II. rango.

C. Il

28 maggio 2018 PI 4 ha ceduto a RI 1 e a RI 2, in ragione di un mezzo ciascuno,

le due pretese e le sei cartelle ipotecarie gravanti il fondo n. 5__________,

senza però le due cartelle gravanti il fondo n. 3__________ RFD Locarno,

al prezzo di fr. 500'000.– (oltre a ulteriori fr. 427'000.– in caso

di aggiudicazio­ne del fondo n. 5__________ a un prezzo tale da coprire l’intero

credito ceduto). All’asta del giorno successivo, i cessionari si sono

aggiudicati il fondo n. 5__________. Nel contempo hanno comunicato la cessione

all’UF, chiedendo di essere considerati nell’elenco oneri e nella successiva

ripartizione relativi a quel fondo quali nuovi creditori ipotecari subentrati a

PI 4.

D. Il

5 giugno 2018 l’UF ha aggiudicato la particella n. 3__________ alla __________

per fr. 1'777'000.– e le PPP n. __________ e __________ alla

PI 2”) per rispettivamente fr. 470'000.– e fr. 490'000.–.

E. Lo

stato di ripartizione provvisorio del ricavato della vendita dei tre fondi, depositato il 9 aprile 2019, prevedeva l’intero

soddisfacimen­to delle pretese della PI 2, creditrice di I. e II. rango

su tutti e tre i fondi. L’eccedenza nelle tre aste, di fr. 589'158.55

complessivi, è stata ripartita tra i creditori ipotecari dei tre fondi in

proporzione dei rispettivi ricavi. È stato in particolare assegnato un

dividendo di fr. 15'948.30 alla PI 3

(in seguito: “PI 3”) con l’ecceden­za di fr. 105'475.95 a favore

della PPP __________. Le rimanenze, in

totale di fr. 394'733.90, sono state attribuite ai creditori chirografari.

In merito alla pretesa di fr. 1'030'945.– notificata da PI 4 ed

esplicitamente menzionata come ceduta a RI 1 e RI 2, l’UF ha indicato che la

garanzia ammontava a fr. 427'555.55, ma ha stabilito che nessun dividendo

doveva essere versato ai cessionari con la seguente motivazione: “La notifica del credito viene modificata d’Ufficio

in quanto il pegno non è stato inglobato nella cessione del credito. L’importo

di fr. 427'555.55 derivante dalla garanzia del possesso dei titoli viene

collocato nella terza classe della graduatoria” (doc.

4 accluso alle osservazioni del condominio PI 3).

F. Con

decisione 15.2019.28 del 6 settembre 2019 la Camera ha parzialmente accolto un

ricorso della PI 2, ordinando all’UF di assegnarle un dividendo supplementare

di fr. 111'489.40 a sal­do

degli interessi decorrenti sulla sua pretesa dall’apertura del fallimento al

giorno dell’asta (giusta l’art. 209 cpv. 2 LEF), di

attribuire la rimanenza dell’eccedenza

della realizzazione del fondo n. 3__________, pari a fr. 477'669.15, al conto degli attivi della

fallita non gravati da pegno, di notificare a tutti i creditori (anche

chirografari) la versio­ne rettificata

dello stato di riparto immobiliare e, una volta la nuova decisione passata in

giudicato, chiedere ai creditori a beneficio di un pegno sulle PPP la

restituzione dei dividendi versati loro per errore. Invertendo l’ordine delle operazioni indicato nel considerando 3.4, l’UF

ha iniziato con chiedere la restituzione dei dividendi versati in troppo ai

creditori a beneficio di un diritto di pegno sulle PPP e non ha ancora

notificato il nuovo stato di ripartizione a tutti i creditori.

G. Con

un accordo aggiuntivo del 1° marzo 2021, da integrare al contratto di cessione

del 28 maggio 2018 “ad ogni

buon fine”, PI 4 ha ceduto a RI 1 e a RI 2 anche le

cartelle ipotecarie gravanti il fondo n. 3__________.

H. Il

15 marzo 2021, i cessionari hanno inviato all’UF l’accordo aggiuntivo e chiesto

di essere riconosciuti come creditori ipotecari nella procedura di fallimento

per l’intero credito insinuato, e segnatamente nella realizzazione della

particella n. 3__________. In risposta (del

23 marzo 2021), l’UE ha ricordato che la graduatoria e gli elen­chi

oneri erano passati in giudicato, sicché non era possibile modificarli.

Richiamato l’art. 251 LEF, i cessionari hanno allora chiesto con scritto del 25

marzo che il loro credito fosse posto a beneficio della garanzia reale delle

due cartelle ipotecarie gravanti il fondo n. 3__________, postulando l’emanazione

di una decisione formale impugnabile nel caso in cui l’UF non avesse aderito

alla richiesta. Dopo un sollecito del 15 settembre 2021, l’UF ha precisato in

uno scritto interlocutorio del 20 settembre di ritenere la propria deter-minazione

del 23 marzo già come una decisione impugnabile, ma nondimeno ha chiesto ai

cessionari di precisare l’importo scoperto rivendicato e il titolo di credito.

Con risposta del 6 ottobre, essi hanno rilevato che se lo scritto 23 marzo

fosse da considerare come una decisione, allora il loro scritto del 25 marzo

avrebbe dovuto essere trattato come un ricorso. Hanno d’altronde quantificato l’importo

della loro pretesa in fr. 330'000.– oltre agli interessi del 5% dal 31

maggio 2016, pari al valore nominale delle cartelle ipotecarie gravanti in III.

e IV. rango la particella n. 3704. L’UF ha quindi ammesso l’insinuazione

tardiva in III. classe con decisione del 7 ottobre 2021 e richiesto il

pagamento di fr. 200.– a copertura delle spese causate dal nuovo deposito

della graduatoria.

I. Con il ricorso in esame, del 21 ottobre 2021, RI 1

e RI 2 chiedono che la graduatoria e l’elenco oneri relativo alla particella n. 3__________ RFD di __________

siano modificati nel senso che la loro insinuazione tardiva della pretesa di fr. 330'000.–,

oltre agli interessi del 5% dal 31 maggio 2016, sia iscritta come

garantita dalle cartelle ipotecarie di fr. 130'000.– e fr. 200'000.–

gravanti in III. e IV. rango detto fondo.

L. Con

Considerandi

osservazioni del 15 novembre 2021, sia la PI 3 che la PI 2 hanno concluso per

la reiezione del ricorso, protestate spese e ripetibili, mentre nelle sue del 9

febbraio 2022 l’UF si è rimesso al giudizio della Camera.

Considerato

in diritto: 1. Interposto all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino

la Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 3 LPR) – entro dieci giorni dalla notifica, l’11 ottobre 2021,

dell’atto impugnato, il ricorso è in linea di principio ricevibile (art. 17

LEF). A scanso di equivoci, va precisato che la risposta dell’UF del 23 marzo

2021.

non può essere considerata quale decisione sulla richiesta d’insinuazione

tardiva (ma semmai sulla richiesta di modifica dell’elenco oneri), formulata

dai cessionari solo con lo scritto del 25 marzo (sopra ad H).

2.

I

ricorrenti ritengono dati i presupposti per un’insinuazione tardiva della loro

pretesa tra i crediti garantiti da pegno (o meglio dalle due note cartelle

ipotecarie) – e non in III. classe – sostenendo ch’essa ha un fondamento

fattuale e giuridico diverso rispetto al­l’insinuazione originaria a seguito

della sottoscrizione dell’accordo integrativo del 1° marzo 2021. Allegano di

non aver potuto far va-lere la loro nuova rivendicazione prima di aver scoperto

che per un errore le cartelle ipotecarie gravanti il fondo n. 3__________ non

erano state inserite nel contratto di cessione del 28 maggio 2021.

3.

Per

motivi di sicurezza del diritto e di garanzia di una procedura ordinata, un’insinuazione

tardiva è ammissibile unicamente se si riferisce a una pretesa fatta valere per

la prima volta e non se si prefigge di modificare una graduatoria diventata

definitiva. Tale presupposto è adempiuto quando la nuova pretesa ha un

fondamento fattuale o giuridico diverso da quella precedentemente insinuata o

quando il creditore, che rivendica per una pretesa già insinuata in precedenza

l’ammissione di un importo superiore o di un miglior rango, si fonda su fatti

nuovi che non era in grado di far valere prima (sentenza della CEF 15.2010.91

del 13 settembre 2010 consid. 6). La decisione sull’ammissibilità di un’insinuazione

tardiva rientra nella competenza delle autorità di vigilanza (DTF 108 III 81

consid. 4; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III,

2001, n. 11 ad art. 251 LEF).

3.1

Nella

fattispecie, la pretesa vantata dai ricorrenti in realtà non ha nulla di nuovo.

Risulta infatti già iscritta definitivamente nell’elenco oneri relativo al fondo n. 3__________, ancorché a nome di PI 4 (sopra ad B). La

questione da risolvere non è pertanto quella del­l’insinuazione, bensì dell’effetto

nella ripartizione della cessione delle cartelle di III. e IV. grado avvenuta

dopo che l’elenco oneri è diventato definitivo.

3.2

L’amministrazione del fallimento deve tenere

conto d’ufficio di even­tuali cessioni non litigiose di crediti iscritti

nella graduatoria o in un elenco oneri allo stadio della ripartizione (Staehelin/Stojiljković, in: Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n. 8 ad art. 261 LEF) e non

mediante una modifica della graduatoria o dell’elenco oneri (cfr. Gilliéron, Commentaire de la LP, vol.

III, 2001, n. 38 ad art. 250 LEF). È del resto quello che ha fatto l’UF con lo stato di

ripartizione provvisorio del 9 aprile 2019, sostituendo PI 4 con RI 1 RI 2, ma

collocandoli nella terza classe della graduatoria per la somma insinuata di fr. 427'555.55

“in quanto il pegno non è stato inglobato

nella cessione del credito” (sopra ad E).

3.3

Lo

stato di ripartizione provvisorio del 9 aprile 2019 e la decisione che lo

riforma parzialmente emessa da questa Camera il 6 settembre 2019

(sopra ad F) risultano essere stati notificati direttamente solo a PI 4 e non

ai cessionari qui ricorrenti. Essi ne sono tuttavia venuti a conoscenza “ad un certo punto”

antecedente la cessione aggiuntiva del 1° marzo 2021, come risulta dal loro

scritto del 25 marzo 2021, in cui danno atto di aver saputo che il loro credito

residuo era stato inserito in terza classe della graduatoria, decisione che

figura esplicitamente nello stato di riparto

provvisorio (sopra ad E). Lo scritto in questione non può d’al­­tronde

essere considerato un ricorso contro lo stato di ripartizione provvisorio, già

perché manca una dichiarazione di ricorso, RI 1 e RI 2 avendo invece

esplicitamente scelto la via dell’insinuazione tardiva (art. 251 LEF). Neppure

il ricorso in esame viene in loro soccorso, poiché se non viene impugnato con

un ricorso all’autorità di vigilanza entro il termine di dieci giorni stabilito

dall’art. 17 cpv. 2 LEF, lo stato di ripartizione passa in giudicato e non può

più essere modificato, se non quando sia dato un motivo di modifica della

graduatoria definitiva (Staehelin/Sto­jiljković, op. cit., n. 17 ad art. 263), in particolare in presenza di

circostanze nuove che non potevano essere fatte valere prima ch’essa diventasse

definitiva, ciò che vale anche per lo stato di riparto provvisorio (Staehelin/Stojiljković, op. cit., n. 13 ad art. 263).

3.4

I

ricorrenti sostengono invero che la conclusione della cessione aggiuntiva delle

cartelle ipotecarie gravanti il fondo n. 3__________ costituisca

un fatto nuovo che li legittima a insinuare (tardivamente) la pretesa d’iscrizione

del credito ceduto nell’elenco oneri in III. e IV. grado. In realtà

tentano così di aggirare una decisione definitiva. Ora, i princìpi di sicurezza del diritto e di garanzia di una procedura ordinata non

possono tollerare che una pretesa già oggetto di una decisione definitiva possa

essere riproposta da terzi che ne hanno successivamente ottenuto la cessione. Del

resto, il privilegio conferito dalle cartelle ipotecarie non è nuovo. Esisteva

già al momento del deposito dell’elenco oneri ed era già stato fatto valere da PI

4.

La pretesa vantata dai cessionari non può dunque considerarsi insinuata per

la prima volta nel fallimento il 15 marzo 2021 quando i ricorrenti hanno

comunicato all’UF l’avvenu­­ta cessione. La loro rivendicazione non ha un

fondamento fattuale o giuridico diverso da quella precedentemente insinuata da PI

4.

Ammetterla come insinuazione tardiva significherebbe modificare la graduatoria

diventata definitiva, ciò che è escluso (sopra consid. 3).

3.5

Sia

come sia, PI 4 non deteneva le cartelle ipotecarie gravanti il fondo n. 3__________ in piena proprietà, bensì quale proprietario fiduciario a

scopo di garanzia del mutuo di fr. 1'030'945 da lui notificato, ciò che lo

obbligava a farne uso nella stretta misura necessaria al pagamento del credito

causale contro la fallita (sentenza della CEF 14.2010.1 del 22 febbraio 2010

consid. 6 lett. c). Orbene, avendo ceduto il credito causale senza quelle

garanzie fiduciarie, egli non aveva più alcun valido titolo per continuare a

detenere le cartelle, le quali sono rimaste presso l’UF, ma per con­to della

fallita, senza quindi alcuna iscrizione nell’elenco oneri (art. 35 cpv. 1 lett.

a RFF per analogia), in vista della loro cancellazione dopo il trapasso del

fondo (art. 68 cpv. 1 lett a per il rinvio dell’art.

130.

RFF). Con la cessione del credito causale, PI 4 ha pertanto perso il

diritto di disporre delle cartelle, di modo che la cessione

aggiuntiva del 1° marzo 2021 è inopponibile all’UF e ai creditori iscritti

nella graduatoria e nell’elenco oneri. Ne segue che il ricorso, doppiamente infondato,

va respinto.

4.

Per

legge non si preleva la tassa di giustizia e non si

assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62

cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è respinto.

2.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3.

Notificazione a:

– avv.

;

– avv. ;

– avv. .

Comunicazione

all’Ufficio fallimenti di Lugano.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, rispettivamente entro

cinque giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è

stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.