Notifica del precetto esecutivo. Deposito nella buca lettere dell’escussa dietro indicazione di un suo presunto dipendente. Audizione del postino. Esecuzione abusiva

Incarto

n.

15.2021.118

Lugano

23 febbraio 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliere:

Cortese

statuendo sul ricorso 25 ottobre 2021 di

RI 1, (GE)

RI 2, (GE)

RI 3, (GE)

(patrocinati dall’avv. PA 1, )

contro

l’operato dell’Ufficio d’esecuzione di Lugano,

o meglio contro la decisione che ammette l’opposizione al precetto esecutivo n.

__________77 emesso il 14 settembre 2021 nell’esecu­zione promossa dai

ricorrenti nei confronti di

PI 1,

(patrocinata PA 2, )

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Sulla

scorta del precetto esecutivo n. __________77 emesso il 14 settembre 2021 dall’Ufficio

d’esecuzione (UE) di Lugano, RI 1, RI 2 e RI 3 hanno escusso la moglie del

defunto padre, PI 1, per l’incasso di fr. 680'000.– oltre agli interessi

del 5% dal 28 maggio 2020, indicando quale causa del credito: “Restituzione mutuo e spese accessorie.

Renouvellement po[u]rsuite __________79”.

B. Il

12 ottobre 2021, l’UE ha ritornato agli escutenti l’esemplare del precetto

esecutivo per il creditore con l’indicazione della sua avvenuta notifica all’escussa

il 28 settembre 2021 e il timbro “Nessuna opposizione”.

C. Il

13 ottobre 2021, la patrocinatrice dell’escussa ha segnalato al­l’UE che la sua

cliente aveva trovato il precetto esecutivo nella sua buca lettere il giorno

prima, ha contestato la validità della notifica del 28 settembre 2021 e ha

prodotto una dichiarazione di opposizione scritta, cui ha allegato l’esemplare

del precetto esecutivo per il debitore.

D. In

base a un’email 13 ottobre 2021 del collaboratore pianificazio­ne-disposizione

dei Servizi logistici della Posta, __________, da cui risultava che il postino

aveva depositato l’atto esecutivo nella buca lettere della destinataria su

indicazione della badante di lei, il 14 ottobre 2021 l’UE ha annullato la

notifica del precetto esecutivo e trasmesso agli escutenti un duplicato dell’atto

con la menzione del 12 ottobre 2021 come data di notifica e dell’avve­nuta

opposizione.

E. Con

ricorso del 25 ottobre 2021, RI 1, RI 2 e RI 3 hanno postulato l’annullamento

della decisione appena menzionata e del duplicato, così come l’accertamento

della tardività del­l’opposizione.

F. Con

osservazioni dell’8 novembre 2021 PI 1 si è opposta al ricorso, chiedendo in

via principale l’accertamento della nullità del­l’esecuzione, la sua

cancellazione dal registro delle esecuzioni e l’assegnazione ai ricorrenti dell’ordine

di consegnare i due esemplari del precetto esecutivo in loro possesso in vista

della loro distruzione, e in via subordinata la reiezione del ricorso, mentre nel­le

sue dell’11 novembre l’UE ha chiesto solo la reiezione del ricorso.

G. Mediante

replica e duplica spontanee del 22 novembre e 6 dicembre 2021, le parti si sono

riconfermate nelle rispettive conclusioni.

H. All’udienza

del 17 febbraio 2022, è stato sentito TE 2, il postino che ha proceduto alla

consegna del precetto esecutivo. Al termine della sua deposizione, le parti

hanno rinunciato a sentire la governante dell’escussa, TE 1, il patrocinatore

di PI 1 invitando però la Camera ad escutere la testimonianza della governante

ove avesse avuto dubbi sul fatto che la sua cliente avesse conoscenza del

precetto esecutivo già il 28 settembre 2021. Nelle loro conclusioni, le parti

sono rimaste sulle rispettive e discordanti posizioni.

Considerato

in diritto: 1. Interposto all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino

la Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 3 LPR) – entro dieci giorni dalla notifica dell’atto impugnato

emes­so il 14 settembre 2021, il ricorso è in linea di principio ricevibile

(art. 17 LEF).

2. Fondandosi

sull’email 13 ottobre 2021 della Posta in base alla quale l’UE ha adottato il

provvedimento impugnato, i ricorrenti sostengono che il postino non ha semplicemente

depositato il precetto esecutivo “direttamente nella buca delle lettere”, ma l’ha

fat­to su indicazione della badante dell’escussa, che aveva rifiutato di

ritirarlo. Ora, essi rilevano, secondo la giurisprudenza la notificazione è

ritenuta valida quando l’escusso, o una persona autorizzata, rifiuta di

prendere in consegna il precetto esecutivo, e lo è anche se l’atto è lasciato

nella buca lettere quando l’escusso ha dichiarato ripetutamente al notificatore

che non l’avrebbe ritirato. Nella fattispecie, i ricorrenti ritengono che l’escussa

ha avuto conoscenza del precetto esecutivo sin dal 28 settembre 2021, sicché

formulata più di dieci giorni dopo, la sua contestazione delle modalità di

notifica e la dichiarazione di opposizione sono tardive.

Nelle

osservazioni al ricorso, PI 1 allega anzitutto che il precetto esecutivo è

nullo, poiché poggia su un comportamento contraddittorio degli escutenti

costitutivo di un manifesto abuso di diritto (v. sotto consid. 4). Per quanto

riguarda la notifica dell’atto, l’escussa rileva una contraddizione tra quanto

indicato dal postino sul precetto esecutivo, in cui le caselline “Al destinatario” (ossia lei stessa) e “Non

ritirato” sono spuntate, e quanto figura nella nota

e-mail, secondo cui il postino avrebbe parlato con la “badante”. Produce d’altronde

una dichiarazione scritta di TE 1, la governante dell’escussa, che afferma di

non aver visto il postino alla villa a fine settembre 2021, ma di avergli

parlato solo il 13 ottobre, quando egli si è presentato a casa dell’escussa per

spiegarsi sulla lettera di reclamo inviata dalla stessa, dicendole che due

settimane prima aveva incontrato un uomo davanti al cancello, il quale aveva

rifiutato di prendere la raccomandata e di firmarla, sicché il postino l’aveva

messa nella buca lettere della villa sen­z’avvertire né PI 1 né la governante.

La reclamante ne deduce che gli escutenti e l’UE non sono stati in grado di

dimostrare, come incombeva loro, che il precetto esecutivo le è stato

correttamente notificato.

3. In

occasione della sua testimonianza, il postino TE 2 ha sostanzialmente

confermato la dichiarazione scritta della gover-nante dell’escussa, TE 1. Egli

ha dichiarato di non aver consegnato il precetto esecutivo il 28 settembre 2021

né all’escussa né alla governante, ma di averlo depositato nella buca lettere

della villa. Il teste ha invero precisato di aver procedu­to in tal modo non di

testa sua, ma su indicazione dell’uomo sui 35 anni che aveva incontrato davanti

all’entrata secondaria della proprietà, il quale gli aveva detto che avrebbe

poi avvertito PI 1 del deposito. Il teste ha tuttavia anche ammesso di aver

saputo di non poter lasciare il precetto esecutivo nella buca lettere, motivo

per cui era ritornato alla villa il 13 ottobre per spiegarsi e scusarsi.

3.1 I

precetti esecutivi devono in linea di principio essere consegnati nelle mani

del destinatario o di un suo rappresentante (art. 64 e 72 cpv. 2 LEF). L’agente

incaricato di notificare l’atto (ufficiale, impiegato dell’ufficio oppure

funzionario postale, comunale o di polizia) è tenuto a consegnarli aperti al

destinatario (o al suo rappresentante legale) nonché ad attestare su ambedue

gli originali l’av­venuta notifica (art. 72 cpv. 2 LEF). Il deposito del

precetto esecutivo nella cassetta delle lettere dell’escusso o nella sua

casella postale non costituisce una valida notifica, quand’anche l’escusso dovesse

aver preventivamente accettato tale modo di comunicazione (DTF 117 III 7 segg.; sentenza della CEF 15.2016.89 del 30 dicembre 2016 consid. 3 e i rinvii).

Considerandi

Ne

segue che nella fattispecie, stante la testimonianza di TE 2 (sopra consid. 3),

il precetto esecutivo non può essere considerato validamente notificato già il

28.

settembre 2021. Non lo può essere neppure se l’uomo incontrato dal postino

dovesse essere un dipendente dell’escussa, ciò che non è dimostrato, poiché l’atto

esecutivo non gli è stato consegnato in qualità di dipendente di PI 1 nel senso

dell’art. 64 cpv. 1 LEF, come risulta sia dal precetto esecutivo, in cui il suo

nome (ignoto) non figura, sia dalla testimonianza di TE 2.

3.2

L’e-mail

18.

ottobre 2021 della Posta (doc. E accluso al ricorso) non consente di

giungere a un’altra conclusione. Non è infatti stata redatta dal postino TE 2,

bensì dal collaboratore __________, senza parlarne direttamente con TE 2, il

quale ha riferito i fatti al suo capo diretto __________ (verbale di audizione

del 17 febbraio 2022, a pag. 2). Non vertendo su fatti percepiti in modo

diretto, l’e-mail non ha alcuna valenza probatoria (cfr. art. 169 CPC per

il rinvio dell’art. 20 cpv. 2 LPR), anche perché appare essere manifestamente

il frutto di un disguido di comunicazione. Siccome il postino, il 28 settembre

2021, non ha parlato con la governante, non è possibile ritenere ch’ella abbia

rifiutato la consegna del precetto esecutivo. Anche sotto questo profilo, il

ricorso si rivela infondato.

3.3

I

ricorrenti non hanno neppure dimostrato, come incombeva loro in mancanza di un’attestazione

di notifica sull’atto esecutivo stes­so (cfr. art. 8 CC), che l’escussa o

la governante abbiano dichiarato ripetutamente al notificatore che non

avrebbero ritirato il precetto esecutivo, ciò che avrebbe potuto giustificare

di considerare il suo deposito nella cassetta delle lettere come una valida

notificazione (sentenza del Tribunale federale 7B.161/2002 del 28 ottobre 2002

consid. 3.2). Dall’incarto non risulta infatti alcun contatto diretto del

postino con l’escussa o la governante riguardo al precetto esecutivo n. __________77 prima del 13 ottobre 2021.

3.4

La

testimonianza del postino non ha neppure confermato che PI 1 avrebbe per prassi

di non ritirare i precetti esecutivi, come invece affermato dai ricorrenti all’udienza

del 17 febbraio 2022. TE 2 ha solo riferito di non aver mai trovato nessuno a

casa in occasione di precedenti tentativi di altri atti esecutivi, se non, “forse un anno e mezzo fa”, una persona che non era PI 1, la quale aveva rifiutato di ritirare

due precetti esecutivi, sen­za però poter affermare che tale persona fosse la

governante. Va del resto rilevato che un rifiuto dev’essere documentato sul

precetto esecutivo stesso con l’indicazione precisa dell’identità della persona

che l’ha espresso e la menzione che le è stata spiegata la conseguenza del

rifiuto. Ciò vale anche per i due precetti esecutivi, successivi a quello in

discussione, cui accenna l’e-mail 18 ottobre 2021 della Posta. Sarebbe

opportuno che l’UE lo ricordasse alla Posta e alle polizie per contrastare i tentativi

di alcuni debitori di ostacolare la notifica di atti esecutivi.

3.5

Stante

quanto precede, non risulta quindi comprovato che PI 1, come ribadito dai

ricorrenti nelle conclusioni formulate al­l’u­dienza del 17 febbraio 2022, sia

venuta a conoscenza del precetto esecutivo già il 28 settembre 2021, di modo

che l’opposizio­ne interposta il 12 ottobre sarebbe tardiva. Non è in

particolare dimostrato che l’uomo incontrato dal postino il 28 settembre 2021 abbia effettivamente informato l’escussa del

deposito dell’atto ese­cutivo nella buca lettere. Non è neppure di

rilievo che, prima della consegna speciale del 28 settembre, PI 1 non ha

ritirato il precetto esecutivo in occasione del (primo) tentativo di consegna

postale ordinario, per il quale era stato depositato il 15 settembre 2021 un

avviso di ritiro nella sua casella postale di __________ (deposizione di TE 2 a

pag. 2 e tracciamento della raccomandata n. __________ nell’incarto dell’UE),

poiché non vale la finzione di notifica dell’art. 138 cpv. 3 lett. a CPC,

proprio perché la legge prescrive la notifica nelle mani dell’escus­­so o del

suo rappresentante (art. 64 e 72 cpv. 2 LEF) ed esige di principio un ulteriore

tentativo di notifica in tutti i casi in cui quello postale è risultato

infruttuoso (art. 64 cpv. 2 LEF; sentenza della CEF 14.2021.90 del 18 gennaio

2022.

consid. 3.3.2).

3.6

In

definitiva, malgrado l’esistenza di alcuni indizi atti a far dubitare della

propensione di PI 1 a ritirare atti esecutivi in genere e in particolare il

precetto esecutivo oggetto della controversia, né l’UE né gli escutenti sono

stati in grado di dimostrare che l’escussa ne abbia avuto effettiva conoscenza

già il 28 settembre 2021. Il ricorso va pertanto respinto.

4.

La

domanda di PI 1 volta ad accertare la nullità del precetto esecutivo da lei

qualificato come manifestamente abusivo è irricevibile in quanto tardiva,

giacché l’ha formulata solo nelle osservazioni dell’8 novembre 2021 e non con

un ricorso proprio interposto entro il termine di dieci giorni stabilito dall’art.

17.

cpv. 2 LEF dalla conoscenza di tale atto, risalente secondo le proprie

allegazioni al 12 ottobre 2021.

Vero

è che la nullità di un atto esecutivo va rilevata d’ufficio in ogni tempo (art.

22.

LEF). Quando però la stessa si fonda su un atto che si pretende abusivo

giusta l’art. 2 cpv. 2 CC, l’abuso – e pertanto la nullità – devono essere

manifesti. Secondo la giurisprudenza, l’avvio di un’esecuzione può

rivelarsi abusivo se contraddice le aspettative che l’escusso poteva

legittimamente fondare sul comportamento adottato in precedenza dall’escutente

(venire contra factum proprium, DTF 140 III 483 consid. 2.3.2-2.3.3;

sentenza della CEF 15.2016.69 del 19 settembre 2016 consid. 3.1).

Contrariamente al caso giudicato dal Tribunale federale nella decisione appena

citata, in cui l’escutente aveva presentato la domanda d’esecuzione tre giorni

prima delle trattative per un componimento bonale della vertenza, da lui stesso

intavolate, e per le quali aveva prospettato il ritiro di un’esecuzione

precedente, nella fattispecie un’eventuale trattativa era già sfumata prima

dell’avvio dell’esecuzione, tanto che gli escutenti si erano visti rilasciare

un’ autorizzazione ad agire nella causa di revoca di donazione. Non appare così

manifesto che l’escussa potesse aspettarsi in buona fede che gli escutenti non

avrebbero agito in via esecutiva nei suoi confronti, pur fondandosi su un altro

titolo di quello fatto valere nella procedura di conciliazione. Non appare

infatti palese che gli escutenti avessero rinunciato a chiedere la restituzione

della som­ma consegnata da loro padre all’escussa come mutuo. Le conclusioni

principali da n. 2 a 4 delle osservazioni al ricorso sono pertanto

irricevibili.

5.

Per

legge non si preleva la tassa di giustizia e non si

assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62

cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è respinto.

2.

Sono

irricevibili le domande di PI 1 volte all’accertamento della nullità dell’esecuzione,

alla sua cancellazione dal registro delle esecuzioni e all’assegnazione ai

ricorrenti dell’ordine di consegnare i due esemplari del precetto esecutivo in

loro possesso in vista della loro distruzione.

3.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

4.

Notificazione a:

–

;

– .

Comunicazione

all’Ufficio d’esecuzione, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile

presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,

entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la decisione

impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria (art. 74

cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il termine non è

sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art. 46 cpv. 2 LTF.