Fallimento. Realizzazione della pretesa di responsabilità nei confronti degli organi della società fallita. Legittimazione e diritti di agire. Pubblicità dell’asta della pretesa

Incarti n.

15.2021.123

15.2021.124

15.2022.024

Lugano

5 maggio 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliere:

Cortese

statuendo sui ricorsi 22

novembre 2021 (inc. 15.2021.123/124) di

RI 1

RI 2,

(patrocinati dall’ PA 2, )

contro

l’operato dell’Ufficio dei fallimenti, sede

di Mendrisio, o meglio contro l’aggiudicazione agli incanti pubblici di una

pretesa di responsabilità nei confronti degli organi della

PI 2 in

liquidazione,

e sul ricorso 24 gennaio 2022 (inc. 15.2022.24)

avverso lo stesso provvedimento inoltrato dalla

RI 3,

(patrocinata dagli avv. RA 1 ed RA 2, )

procedura che interessa anche l’aggiudicataria

PI 1,

(patrocinata dall’ PA 1, )

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Il

19 luglio 2019 il Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord ha ordinato lo

scioglimento della società PI 2 e la sua liquidazione secondo le prescrizioni

applicabili al fallimento per il tramite dell’Ufficio dei fallimenti (UF), sede

di Mendrisio.

B. Nell’inventario

fallimentare, nella sezione “III.

Titoli, crediti e altri diritti”, l’UF ha iscritto in

particolare una pretesa denominata “diritto di promuovere un’azione contro le persone incaricate dell’amministra­­zione,

della gestione e della revisione prevista agli Art. 754 e ss CO per l’importo

stimato in ca. Fr. 945'000.–”, pari alla

differenza tra passivi e attivi della società a quel momento. La pretesa in

questione è stata stimata in fr. 1.–, siccome l’UF l’aveva considerata

irrecuperabile per dubbia solvibilità dell’amministratore (v. osservazione

indicata nell’inventario a pag. 4).

C. Con

scritto del 3 settembre 2021 l’Ufficio ha comunicato ai creditori collocati

nella graduatoria di rinunciare a fare valere in proprio nome e per proprio

conto la predetta pretesa, salvo avviso contrario della maggioranza dei

creditori entro il 13 settembre 2021. Fatta salva tale ipotesi, nel contempo l’UF

ha pure posto in cessione la pretesa, assegnando agli stessi un termine fino al

23 settembre 2021 per farne richiesta.

D. Poiché

entro il termine assegnato dall’UF con circolare del 3 settembre 2021 la

maggioranza dei creditori non si è opposta alla rinuncia né vi sono state richieste di cessione, dopo aver pubblica­to

l’avviso d’incanto sul sito delle aste online dello Stato del Can­tone Ticino, precisandone il valore di stima

in fr. 954'815.59, il 7 ot­tobre 2021 l’UF ha realizzato la pretesa

all’asta per fr. 150.– a favore della PI 1.

E. Mediante

due distinti scritti del 29 ottobre 2021 la PI 1 ha fatto valere la nota

pretesa nei confronti di RI 1, azionista e unico membro del consiglio di

amministrazio­ne della PI 2, e della RI 3, ufficio di revisione della medesima

società, ingiungendo loro di prendere posizione sugli scritti entro un dato

termine, pena l’avvio di una procedura giudiziaria.

F. Con

“reclami” (recte: ricorsi) del 22 novembre 2021 RI 1 e la RI 2, il

cui credito insinuato è stato ammesso nella graduatoria (v. la posizione n. 14

della graduatoria agli atti) e che è amministrata da RI 1, chiedono, in via

principale, di dichiarare nulli l’incanto e l’aggiudicazione e, in via

subordinata, di annullarli, previo conferimento dell’effetto sospensivo.

G. Il

24 novembre 2021 il presidente di questa Camera ha concesso effetto sospensivo

ai predetti gravami, sospendendo l’aggiudica­­zione del 7 ottobre 2021.

H. Mediante

ricorso del 24 gennaio 2022 anche la RI 3 ha domandato di dichiarare nulla l’aggiudicazione.

I. Né

l’UF né i creditori hanno presentato osservazioni. Visto l’esito delle

impugnazioni, i ricorsi non sono invece stati trasmessi all’ag­giudicataria PI

1.

Considerato

in diritto: 1. Giusta i combinati art. 5 cpv. 1 LPR e 76 cpv. 1 della Legge sulla

procedura amministrativa (LPAmm, RL 165.100), quando siano proposti

davanti alla stessa autorità più ricorsi il cui fondamento di fatto sia il

medesimo, l’autorità può ordinare la congiunzione delle istruttorie, decidere i

ricorsi con una sola decisione o sospendere una o più procedure in attesa dell’istruzione

o della decisione delle altre.

Nel

caso in esame, gli insorgenti hanno presentato contro lo stes­so provvedimento tre

ricorsi, il cui fondamento di fatto è il medesimo, vertendo invero sull’aggiudicazione

del 7 ottobre 2021. Si giustifica pertanto di decidere i gravami con una sola

sentenza, pur mantenendone l’autonomia, nel senso che i dispositivi restano

separati e possono essere impugnati anche singolarmente.

Considerandi

2.

Stante

l’esito dei ricorsi, non è necessario soffermarsi sulla questione di sapere se

tutti o parte degli insorgenti hanno un interesse degno di protezione a

ricorrere contro l’aggiudicazione della pretesa di responsabilità nei confronti

degli organi della PI 2, ovvero se sono lesi in modo diretto e concreto dal

provvedimento impugnato, ciò che non sembra essere il caso in particolare per

la creditrice RI 2, che non ha chiesto la cessione della pretesa in questione giusta

l’art. 260 LEF e beneficia del riparto del ricavo realizzato all’asta. Per la

stessa ragione, neppure occorre verificare se i gravami siano tempestivi o se

vanno comunque esaminati sotto il profilo della nullità in base all’art. 22

LEF.

3.

RI

1.

e la RI 2 sostengono anzitutto che la realizzazione del “diritto di promuovere un’azione contro le

persone incaricate dell’amministrazione, della gestione e della revisione” è nulla, siccome è lesiva dell’art. 757 cpv. 2 CO e in contraddizione

con l’art. 260 LEF, il Codice delle obbligazioni prevedendo un numerus clausus delle

azioni giudiziarie. A loro dire, l’art. 757 cpv. 1 e 2 CO pone regole speciali

ed esaustive sul diritto di rivendicazione delle pretese di responsabilità nel

fallimento, sicché la riserva prevista dal cpv. 3 a favore dell’art. 260 LEF

non ha portata propria e una realizzazione delle pretese di responsabilità è

dunque esclusa. Rilevano altresì che gli attori dell’azione di responsabilità

devono essere unicamente creditori o azionisti della società fallita.

Anche

la RI 3 fa valere sostanzialmente gli stessi argomenti, precisando che l’elenco

delle persone aventi diritto di promuovere l’azione è esaustivo e si limita

alla (stretta) cerchia formata dalla società, dagli azionisti e dai creditori sociali.

Rimarca inoltre che l’unico margine di libertà sembrerebbe essere dato dal­l’art.

757.

cpv. 3 CO, il quale però – a sua detta – non apre la porta a un ventaglio

di nuovi creditori, ritenuto che il contenuto dell’art. 757 cpv. 2 CO è

identico a quanto prevede l’art. 260 cpv. 1 LEF, il creditore cessionario

potendo, come la massa fallimentare, fare causa solo per conto dei creditori

nel loro insieme. Essa specifica pure che secondo dottrina e giurisprudenza, l’art.

757.

cpv. 3 CO non conferisce ulteriori diritti rispetto a quelli indicati ai

cpv. 1 e 2 e proprio per questo motivo in occasione della revisione del diritto

delle società anonime e del diritto contabile, il disegno di legge prevedeva la

sua abrogazione.

A

mente della RI 3, una realizzazione ai pubblici incanti della pretesa

incriminata non può dunque entrare in considerazione, in quanto andrebbe a

stravolgere la logica della cessione delle pretese nell’ambito di un fallimento

ai sensi dei combinati art. 757 CO e 260 LEF, siccome l’aggiudicatario si

vedrebbe titolare di un diritto d’azione e quindi del credito derivante a

titolo personale, innescando dinamiche che il legislatore non si era

prefissato. Osserva infine che scopo della normativa applicabile non è certo

quello di favorire persone estranee alla società e al fallimento, creando di

fatto un mercato lucrativo di residui fallimentari, con la nascita di una nuova

attività di “sciacallaggio” e una prassi speculativa non giustificata da alcun

interesse pubblico e privato, che in concreto non porta nessun vantaggio alla

società stessa o ai propri azionisti e creditori, come invece si prefiggono a

chiare lettere gli art. 757 CO e 260 LEF.

3.1

Giusta

l’art. 757 CO, nel fallimento della società lesa, anche i creditori della

stessa hanno diritto di chiedere che alla società sia risarcito il danno da

essa subito. Incombe nondimeno in primo luogo all’amministrazione del

fallimento di far valere le pretese degli azionisti e dei creditori della

società (cpv. 1). Se l’amministra­zione del fallimento rinuncia a far valere

tali pretese, ogni azionista o creditore della società è legittimato ad

esercitarle. Il ricavo è destinato dapprima a coprire, secondo le disposizioni

della legge federale dell’11 aprile 1889 sull’esecuzione e sul fallimento, le

pre-tese dei creditori che hanno agito in giudizio. All’eccedenza partecipano

gli azionisti che hanno agito in giudizio nella misura della loro

partecipazione alla società; il resto entra nella massa (cpv. 2). È fatta salva

la cessione delle pretese della società, giusta l’arti­colo 260 della legge

federale dell’11 aprile 1889 sull’esecuzione e sul fallimento (cpv. 3).

3.2

La

dottrina è divisa sul significato di tale norma in generale e su quello della

riserva prevista al cpv. 3 in particolare. I commentatori dell’art. 757 CO hanno identificato tre correnti

di pensiero (Geri­cke/Waller in: Basler

Kommentar, Obligationenrecht II, 5a ed. 2016, n. 14 segg. ad art. 757

CO; Corboz in: Commentaire

romand, Code des obligations II, 2008, n. 10 segg. ad art. 757 CO; Andrew M. Garbarski, La

responsabilité civile et pénale des organes dirigeants de sociétés anonymes,

in: SSHW 2006, pagg. 83 segg.).

3.2.1

Secondo

una prima corrente (della doppia natura della pretesa dei creditori), la

società, gli azionisti e i creditori hanno ognuno una propria pretesa – volta

al risarcimento del proprio danno, diretto per quanto attiene alla società e

indiretto trattandosi degli azionisti e creditori – e fanno valere in giudizio

il proprio diritto (pluralità di pretese e di azioni). I mezzi di difesa

dell’organo convenuto, quale lo scarico, l’eccezione volenti non fit iniuria o la

prescrizione devono essere esaminati separatamente per ogni attore, i due primi

citati non essendo ad esempio opponibili ai creditori sociali. Seguita inizialmente dal Tribunale federale (tra

altre: DTF 93 II 63 con­sid. 1/b, 111 II 183 consid. 3/a e 374 consid.

4/b, 113 II 278 consid. 3), si fondava invero sull’art. 756 cpv. 2 vCO,

sostituito il 1° luglio 1992 dall’art. 757 CO oggi in vigore, norma quella che

prevedeva la possibilità per ogni azionista e creditore sociale, in caso di

rinuncia della massa, di farsi “cedere” l’azione di responsabilità (ovvero i

diritti sia della società che degli stessi azionisti e creditori).

3.2.2

Stante

una seconda corrente (della Prozeßstandschaft), l’azionista o il creditore

sociale non hanno alcun diritto proprio, ma solo la facoltà di esercitare

giudizialmente la pretesa della società (Pro­zeßstandschaft), sulla falsariga della “cessione” delle pretese della massa giusta

l’art. 260 LEF (v. Garbarski, op. cit., pagg. 90-91 ad § 1, e gli

autori citati a pag. 85 nota 632, il quale esclude

l’esistenza di una pretesa nuova, distinta da quella che la società trae

dall’art. 756 cpv. 1 CO, che spetterebbe a una “pretesa” comunione dei

creditori come sostenuto dalla terza corrente). Non sussiste un cumulo di

crediti bensì di azioni (Pierre-Robert Gilliéron,

Essai d’interprétation du nouvel article 757 CO, RSDA 1994, pagg. 18 ad D e 19

ad bb). Le eccezioni opponibili alla società lo sono di principio anche agli

azionisti e ai creditori sociali (Garbarski,

op. cit., pag. 85 ad A/b e i rinvii; contra: Gilliéron, op. cit., pag. 18 ad a/cc e b).

3.2.3

Secondo

una terza corrente (della pretesa unitaria della comunio­ne dei creditori,

detta anche “prassi Raschein”, dal nome del giudice federale che l’ha enunciata

in un articolo del 1989 [Rolf Ra­schein, Die Abtretung

aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsansprü­che im Konkurs, in FS 100

Jahre SchKG, pagg. 357 segg.), cui il Tribunale federale si è allineato nel

1991.

(DTF 117 II 435 segg. consid. 1) e ha confermato in seguito malgrado le

critiche della dottrina (tra altre: DTF 142 III 34 consid. 4.4, 136 III 149

consid. 2.3, sentenza 4A_384/2016 del 1° febbraio 2017 consid. 2.1.2), a

partire dall’apertura del fallimento sussiste una sola pretesa della comunione

dei creditori, esercitata prioritariamente dall’amministrazione del fallimento

e, in caso di sua rinuncia, dai creditori e dagli azionisti. Dal profilo del

diritto materiale, non sussistono differenze tra le pretese cedute ai creditori

giusta l’art. 260 LEF e quelle che azionisti e creditori traggono direttamente

dall’art. 757 cpv. 2 CO, il Tribunale federale avendo finora lasciato aperta la

questione di sapere se l’esercizio delle seconde richiede una cessione formale

secondo l’art. 260 LEF (contra: Gericke/ Waller, op. cit., n.

17.

ad art. 757; Garbarski, op. cit., pagg. 96-97; pro: Bachofner in:

Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n. 10 ad art. 260 LEF). Stante l’unità della pretesa, l’organo convenuto può opporre agli

azionisti e creditori sociali attori solo le eccezioni che può far valere

contro la comunione dei creditori. Interviene pertanto una purgazione delle

eccezioni contro la società (come lo scarico) e una paralisi di quelle

personali contro gli attori, fatte salve le eccezioni – come la compensazione –

che sussistevano avverso la società già prima dell’apertura del fallimento

indipendentemente dalla formazione della sua volontà (DTF 136 III 108 consid.

2.5.1).

Con

delle sfumature, la dottrina maggioritaria segue ora il Tribunale federale per motivi essenzialmente pratici (ad es.

Gericke/ Waller, op. cit., n. 16 ad art. 757; Corboz,

op. cit., n. 16-19 ad art. 757, secondo il quale anche la seconda corrente, che

risponde alla questione diversa della legittimazione ad agire, è condivisibi­le). Secondo

Olivier Baum (Legitimation zur

Anhebung von Verantwortlichkeitsklagen gegen Organe einer liquidierten und im

Handelsregister gelöschten Gesellschaft, GesKR 2021, 120), ammettendo

l’alternatività dei rimedi prescritti dagli art. 260 LEF e 757 CO, nella DTF

146.

III 443 (consid. 2.1) il Tribunale federale si sarebbe implicitamente

spostato verso la teoria della Prozeßstand­schaft.

3.2.4

Anche

sul significato dell’art. 757 cpv. 3 CO non vi è unanimità (sulla questione in

generale: Gericke/Waller, op. cit., n. 34-36 ad art. 757 e i rinvii).

3.2.4.1

Secondo

la (prima) corrente della doppia natura della pretesa dei creditori sociali,

essi possono far valere in modo indipendente i diritti che traggono dall’art.

260.

LEF e dall’art. 757 CO (DTF 113 II 278 consid. 3), come risulta proprio dal

terzo capoverso in questione. Anteriore all’adozione dell’art. 757 CO attuale, tale

giurisprudenza non è di rilievo.

Per

i sostenitori della seconda e terza corrente, invece, la pretesa dei creditori

è una sola, sicché dal profilo

materiale l’art. 757 cpv. 3 CO non conferisce alcun

diritto supplementare ai cessionari dei diritti

della massa giusta l’art. 260 LEF (già citata 4A_384/2016 con­sid. 2.1.2;

Gericke/Waller, op. cit., n. 35 ad art. 757).

3.2.4.2

Per

una parte della dottrina, la riserva del terzo capoverso sarebbe quindi solo

dichiarativa e in sé inutile e ridondante o tutt’al più si riferirebbe solo

alle altre pretese della massa, non riguardanti la responsabilità degli organi

(Gericke/Waller, op. cit., n. 36 e i rinvii alla dottrina ritenuta maggioritaria).

3.2.4.3

Invero,

per il Tribunale federale (DTF 146 III 443 consid. 2.1; sentenza 4A_355/2018

del 3 gennaio 2019 consid. 6.1 e 4A_384/2016 consid. 2.1.3), l’autorità di

vigilanza di Basilea-Campagna (decisio­ne del 23

febbraio 1996, pubblicata in: BJM 1997 pag. 132) e altri

autori (Corboz, op. cit., n. 41-41 ad art. 757; Bachofner, op. cit., n. 10

ad art. 260; Garbarski, op. cit., pag. 98 ad § 3), la norma speciale

chiarisce che la via processuale dell’art. 260 LEF rimane aperta per ottenere

lo stesso risultato, sicché assume un significato indipendente, chiarificatore

e costitutivo, poiché le vie degli art. 260 LEF e 757 CO si distinguono circa i

presupposti e la procedura di acquisizione del diritto di agire contro gli

organi responsabili (Vogt e Schönbächler,

Verantwortlichkeitsansprüche im Konkurs der

Gesellschaft: Modalitäten der Geltendmachung und Zulässigkeit von

Einrede, GesKR 2/2010, 253 ad 3.3).

3.2.4.4

Oltre alla riserva della via

processuale indipendente prevista dal­l’art. 260 LEF e della necessità di una

cessione per le altre pretese della società fallita, Garbarski (op. cit., pag.

98.

ad 3 i.f.) ritiene che l’art. 757 cpv. 3 CO indichi anche la via da seguire

nei casi in cui nessuno è interessato a far valere le pretese di responsabilità

in giudizio, ovvero la loro vendita all’asta o a trattative private (art. 260 cpv. 3 LEF; nello stesso senso: Roland Bachmann, Aktienrecht­liche

Verantwortlichkeit im Konkurs, in: AJP 2003 pag. 505; contra: citata BJM 1997 pag.

133).

3.2.4.5

Gilliéron (op. cit., pag. 19) sostiene

da parte sua che i creditori e gli azionisti recuperano la facoltà di far

valere l’azione sociale (obliqua) giusta l’art. 757 cpv. 2 CO solo quando

l’amministrazione del fallimento la cede (all’asta o a trattative private in

virtù dell’art. 260 cpv. 3 LEF) o vi rinuncia (nel Commentario, n. 36 ad art.

260.

LEF, non cita però tale condizione).

3.3

La

legge s’interpreta dapprima per sé stessa, esaminandone il testo

(interpretazione letterale), il senso e scopo (interpretazione teleologica) e i

valori che ne stanno alla base, derivanti in particolare dalla relazione con

altri disposti (interpretazione sistematica) e dai lavori preparatori (interpretazione storica). L’interprete deve lasciar­si

guidare dall’idea che il senso della norma non risulta già dal suo testo, ma solo

dalla legge così come intesa e concretizzata nella fattispecie. Quanto

ricercato è una decisione materialmente corretta sul piano normativo,

finalizzata a un risultato soddisfacente alla luce della ratio legis. Al

riguardo, il Tribunale federale s’ispira a

un pluralismo metodologico, che non stabilisce a priori una gerarchia degli elementi

interpretativi (DTF 144 III 103 consid. 5.2 e i rinvii).

3.4

Giusta

l’art. 757 cpv. 1 CO, nel fallimento della società lesa, “anche” i creditori

della stessa, oltre agli azionisti e ai partecipanti (art. 756 cpv. 1 e 656a

cpv. 2 CO), hanno diritto di chiedere che “alla società sia risarcito il danno

da essa subìto” (“Ersatz des

Schadens an die Gesellschaft zu verlangen”,

“demander le paiement à la société de dommages-intérêts”).

3.4.1

Di

conseguenza ognuno dispone sì di un “diritto” proprio

(“berechtigt”,

“droit”), ma volto al

risarcimento del danno subìto non dal singolo creditore,

azionista o partecipante, bensì dalla società (falli­ta). Il loro diritto, come

quello degli azionisti e partecipanti fuori dal fallimento (art. 756 cpv. 1,

cui rinvia implicitamente l’art. 757 cpv. 1 CO nell’aggiungere [“anche”] i

creditori sociali agli azionisti), ha un’impronta

esclusivamente processuale. Hanno il diritto di “agire in giudizio” (“einzuklagen”, “intenter action”) per ottenere che gli organi responsabili risarciscano la società (art.

756.

cpv. 1 CO). Dal profilo materiale, la pretesa appartiene a quest’ultima in

riparazio­ne del danno diretto da essa patito (v. pure la marginale degli art. 756-758 CO

“B. Danno subito dalla società”). Non si tratta di una pretesa di risarcimento del danno riflesso sofferto dai creditori sociali e

azionisti, tanto ch’essa verte sull’intero danno causato alla società e non sul

pregiudizio del singolo creditore o azionista (proporzionato al suo credito o alla sua quota). Trattasi invece di un

caso di sostituzione processuale (in tedesco "Prozeßstandschaft"). Esercitano formalmente in

nome proprio la pretesa (materiale) di un terzo, ovvero la società. Hanno lo

stesso statuto del creditore che ha ottenuto in virtù dell’art. 260 LEF la

“cessione” di una pretesa della massa (in particolare contro gli organi della

società fallita), pretesa di cui la società, e per essa la massa, rimane

titolare (DTF 138 III 634 consid. 5.3.2). Anche al creditore cessionario è

riconosciuta la legittimazione ("Prozeßstandschaft")

– trasferitagli dalla massa con la “cessione”,

o meglio con autorizzazione rilasciata dall’amministrazione

del fallimento – di agire “in nome proprio” (modulo 7F edito dal Tribunale federale, nelle versioni in tedesco e francese, quella in italiano riportando

tuttora la preceden­te formulazione errata, cfr. DTF 86 III 158 consid. 1) e

per conto proprio (DTF 139 III 394 consid. 5.1; 122 III 490 consid. 3/b; sentenza della CEF 15.2017.54 del 20 ottobre 2017, RtiD 2018 I 789 n.

57c, consid. 2.3). L’unica differenza è che il “cessionario”

è legittimato (come "Prozeßstandschafter") a esercitare la pretesa

del­la società fallita solo in base a un’autorizzazione dell’amministrazione

del fallimento rilasciata alle condizioni e secondo la procedura stabilite

dall’art. 260 LEF, mentre la legittimazione dei creditori sociali e degli

azionisti ai sensi dell’art. 757 CO è fondata direttamente sulla legge.

3.4.2

Incombe

in primo luogo all’amministrazione del fallimento di far valere le pretese

degli azionisti e dei creditori della società (art. 757 cpv. 1 CO). Esercita il

loro diritto processuale di “agire in giu­dizio”

(o in via esecutiva o transattiva extragiudiziaria) contro gli organi

responsabili per ottenere il risarcimento del danno inferto alla società

fallita. La pretesa materiale rimane sempre della società. Anche dopo

l’apertura del fallimento la comunione dei creditori insinuatisi nel fallimento

e non definitivamente scartati dalla

graduatoria (sentenza del Tribunale federale 7B.94/2003 del 24 giugno

2003, consid. 4.1 e 5.1; citata RtiD 2018 I 788, consid.

2.1) – detta anche “massa

passiva” o semplicemente “massa” – non diventa proprietaria dei diritti patrimoniali pignorabili della

fallita (DTF 106 III 133 consid. 2), che formano la cosiddetta massa attiva

destinata al loro comune soddisfacimento (art. 197 cpv. 1 LEF; DTF 134 III 643

consid. 5.5.2). Essi rimangono della fallita – che però non può più disporne

(art. 204 cpv. 1 LEF) – fino alla loro realizzazione. Solo l’aggiudicazione li

fa uscire dal patrimonio della fallita

per entrare in quello dell’aggiudicatario (Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 3 ad art. 197-207 e

n. 9 ad art. 197 LEF).

3.4.2.1

La

comunione dei creditori (massa) non ha personalità giuridica, ma può agire in

giudizio, acquisire diritti e assumere obblighi (Gil­liéron, op. cit., n. 18 ad art. 221-270). La legge le

conferisce infatti, per il tramite dei creditori riuniti in assemblea o

esprimendosi in via di circolare, la facoltà di far realizzare i beni della

massa attiva (art. 238 cpv. 1, 253 cpv. 2 e 256 LEF). Le riconosce quindi il

diritto di disporre dei diritti patrimoniali della fallita, in altre parole una

"Prozeßstandschaft". Verso i terzi, la massa è

rappresentata dall’amministrazione del fallimento, se del caso anche in

giudizio (art. 240 LEF; DTF 121 III 27 seg. consid. 3;

97.

II 409 consid. 2; Gilliéron,

op. cit., n. 19-20 ad art. 240; stesso autore, Essai d’interprétation du nouvel

article 757 CO, pag. 14 ad II/A). Se è quindi corretto concludere che

esiste una sola pretesa materiale che può essere

esercitata da diversi soggetti (massa, creditori sociali, azio­nisti e

partecipanti), è inesatto affermare che il titolare di tale pretesa sia la comunione dei creditori, come invece ammesso dalla corrente attualmente

dominante (sopra consid. 3.2.3). La pretesa materiale rimane della società

fallita, ma può essere esercitata in nome e per conto proprio dalla massa

(rappresentata dall’amministrazione del fallimento), e in caso di sua rinuncia

dai creditori sociali, dagli azionisti e dai partecipanti (art. 757 cpv. 2 CO) come

pure dai creditori che ne hanno ottenuto la “cessione” in virtù del­l’art. 260

LEF, ai quali è pure riconosciuta la legittimazione

di

agire in nome e per conto proprio ("Prozeßstandschaft", sopra

consid. 3.4.1). In che ordine verrà esaminato più avanti (consid. 3.6.1).

3.4.2.2

All’apertura del fallimento, le

uniche pretese proprie della massa sono i

diritti di revocazione generici e specifici (art. 200 e 285 segg. LEF; 524

cpv. 1 e 2, 578 CC) così come i diritti accordati esclusivamente ai creditori

contro terzi, il cui esercizio è demandato alla massa in caso di fallimento, come

il diritto alla restituzione dei beni soggetti a collazione da parte degli

eredi che hanno rinunciato al­l’eredità giusta l’art. 579 CC oppure la pretesa

di consegna del capitale accomandato dell’art. 610 cpv. 2 CO, poi nel corso

della liquidazione la massa può acquisire altri diritti propri nei confronti di

terzi (detti crediti della massa) (Gilliéron,

op. cit. [RSDA], pag. 17 nota 44).

Non

sono per contro diritti propri della massa, ma diritti del fallito che la massa

può far valere a titolo esclusivo (cfr. DTF 134 III 643 consid. 5.5.2), le

pretese del fallito che esistevano già prima dell’apertura del fallimento, come

il diritto di recesso del socio di una cooperativa (art. 845 CO) o la pretesa

della società a versamenti suppletivi da parte dei soci responsabili in caso di

perdita di bilancio (art. 871 CO). Siccome sono sorte in capo alla società (di

capitale) prima della dichiarazione del fallimento, neppure le pretese di

responsabilità contro gli organi sono diritti propri della massa (contra:

Romy in:

Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 16 ad art. 197 LEF). Dal

testo dell’art. 757 cpv. 1 e 2 CO non si evince che la pretesa materiale della società

sia sosti-tuita da una pretesa propria della massa fondata su quella norma

speciale (come invece ammesso nella DTF 142 III 34 consid. 4.4) né che in caso

di rinuncia dell’amministrazione del

fallimento i creditori sociali e gli azionisti siano legittimati a esercitare

la pretesa della massa (contra: DTF 136 III

149.

consid. 2.3). Sia il testo e la marginale della legge che la sua

sistematica (rapporto tra gli art. 756 e 757 CO, v. sopra consid. 3.4.1)

indicano che la pretesa materiale della società può essere esercitata in via

esclusiva dall’amministrazione del fallimento (per

conto della massa) dall’apertura del fallimento fino a un eventuale rinuncia da

parte sua, e successivamente dai creditori sociali e dagli azionisti, i quali

hanno un diritto d’azione proprio (FF 1983 II 917).

3.4.3

La

pretesa materiale è quindi una sola, i diritti di esercitarla invece multipli. Nel fallimento, tutti i diritti d’azione sono esercitati

dall’amministrazione del fallimento (per conto della massa), anche quelli degli azionisti e dei creditori sociali (art. 757 cpv. 1 CO). Non ha

invero molto senso distinguere a questo stadio della procedura tra azione

sociale e azioni oblique di azionisti e creditori, dal momento che sia la

pretesa materiale sia l’eventuale istanza è una sola. Gilliéron (RSDA, pag. 18 ad b) rileva invero che il concorso

di azioni permette alla massa di esercitare a colpo sicuro un’azione alla quale

le eccezioni liberatorie degli organi responsabili non saranno opponibili. Egli

fonda però la sua opinione sulla prassi Raschein (v. nota 54) pur criticandone

il fondamento (v. nota 44). La questione delle eccezioni non è però

necessariamente legata al titolare della

pretesa materiale. Certo, la massa non ha di regola più diritti del fallito

stesso quando ne esercita le pretese (Gilliéron,

op. cit., n. 14 ad art. 240). Tuttavia, all’art. 758 CO, incluso nelle

disposizioni sulla responsabilità degli organi, il legislatore ha volu­to

restringere gli effetti della risoluzione di discarico alla società e agli

azionisti che l’abbiano approvato o acquistato le azioni sapen­do della

risoluzione, escludendo che possa avere invece “alcun effetto sui diritti

d’agire in giudizio dei creditori sociali” (FF 1983 II 918). D’altronde, i

mezzi di difesa degli organi colpevoli sono limitati dall’eccezione revocatoria

e dal divieto dell’abuso manifesto di diritto, e ciò a prescindere dal titolare

della pretesa.

Ad ogni modo, la distinzione tra i due tipi di pretesa processuale – che

risulta dalla legge e dalla giurisprudenza (DTF 146 III 443 consid. 2.1) – non

rimette in discussione il fatto che la pretesa sia unica dal punto di vista del

diritto materiale (cfr. già citata 4A_384/ 2016 consid. 2.1.2) ciò che pare non essere

sfuggito ad alcun autore (v. sopra consid. 3.2.3).

3.5

Se

l’amministrazione del fallimento rinuncia a far valere tali pre-tese, ogni

azionista o creditore della società è legittimato ad esercitarle (art. 757 cpv.

2, 1° periodo CO). Le pretese in questione sono i diritti d’azione dei

creditori sociali e degli azionisti – che vertono

sempre sulle pretese materiali della società – ch’essi quin­di recuperano

con la sola rinuncia della massa. La norma non esi­ge un’autorizzazione formale

dell’amministrazione del fallimento (questione lasciata aperta dal Tribunale

federale, sopra consid. 3.2.3). Il diritto di agire è riconosciuto anche a

“ogni” creditore sociale. Non pare limitato ai soli creditori definitivamente

ammessi nella graduatoria (Gabarski/Muskens,

Conséquences de la radiation de la société anonyme sur l’action en

responsabilité, GesKR 2018, 461 segg. ad 3; contra: DTF 146 III 443

consid. 2.1 e 136 III 333 consid. 4.7, con un rinvio alla DTF 122 III 202 consid.

9/b, la quale verte però su un caso in cui il creditore fondava il proprio diritto

su una “cessione” ai sensi dell’art. 260 LEF). La disposizio­ne non precisa

come avviene la rinuncia. Visto il rinvio del terzo capoverso all’art. 260 LEF

e l’evidente analogia con tale norma, v’è da ritenere che la rinuncia della

massa all’esercizio della pretesa della fallita decisa in conformità all’art.

260.

LEF si estenda ai diritti d’azione dei creditori sociali e degli azionisti.

Da notare che il secondo capoverso regola la questione della concorrenza tra

creditori sociali, azionisti e massa solo per quanto attiene alla ripartizione

del ricavato (cpv. 2, 2° periodo), ma non ne disciplina l’aspetto processuale

né la concorrenza con i diritti dei creditori “cessionari” giusta l’art. 260

LEF.

3.6

In

virtù dell’art. 757 cpv. 3 CO, è fatta salva la cessione delle pretese della

società, giusta l’articolo 260 LEF. Dal chiaro testo della disposizione si può

anzitutto perlomeno escludere che l’art. 757 CO disciplini in modo esaustivo la

questione dell’esercizio delle pretese della società nel fallimento. Accanto

alle azioni oblique dei creditori sociali e degli azionisti sussiste la facoltà

per la massa di esercitare l’azione sociale secondo le prescrizioni dell’art. 260 LEF (v. sopra consid. 3.2.4.2). Non si può infatti a priori stabilire che il terzo capoverso non ha

alcun significato, che è meramente dichiarativo o che rinvia alla “cessione”

delle altre pretese della massa, come frettolosamente

concluso da diversi autori (sopra consid. 3.2.4.1). Ci si può scostare dal

testo chiaro di una disposizione solo per validi motivi (triftige Gründe)

tratti dai lavori preparatori, dal senso e dallo scopo della norma o dal

rapporto con altre norme (DTF 141 III 87 consid. 2). A parte qualche

osservazione ironica (Peter Böckli,

Schweizer Aktienrecht, 4a ed. 2009, n. 358 ad § 18), nessuno indica

un motivo pertinente per ritenere che il capoverso

3.

sia errato o inutile. Vero è che il Consiglio federale ne aveva

proposto l’abrogazione nel disegno di revisione del diritto contabile (FF 2008, 1512), ma in fin dei conti la

proposta si è persa nei meandri della revisione del diritto della società

anonima, che nel suo ultimo stadio prevede solo l’aggiunta di un nuovo

capoverso (FF 2017, 522). La motivazione fornita (“La riserva a favore della

LEF prevista dall’articolo 757 è superflua, dato che già l’articolo 757 capoverso

2.

rimanda all’articolo 260 LEF”, FF 2008, 1422) era del resto errata, il

secondo capoverso facendo implicitamente riferimento all’art. 219 LEF e la sua ratio essendo stata

proprio di regolare la questione della ripartizione in modo autonomo senza (più) rinvio all’art. 260 LEF (FF 1983 II 917).

3.6.1

La

riserva non indica in modo evidente in quale rapporto stanno il diritto

d’azione sociale dei creditori “cessionari” (art. 260 cpv. 1 LEF) e il diritto

di azione obliqua dei creditori sociali e degli azionisti (art. 757 cpv. 2 CO).

Il legislatore ha però chiaramente stabilito la precedenza dei creditori della

massa rispetto agli altri creditori sociali e agli azionisti (art. 757 cpv. 1

CO), giacché se la massa decide di esercitare in proprio la pretesa della

società, il ricavato viene ripartito interamente tra i creditori iscritti nella

graduatoria. Non si vedono validi motivi per i quali tale precedenza non debba

valere anche a favore dei “cessionari” dei diritti della massa. Sarebbe del

resto contrario al diritto fallimentare, riservato all’art. 757 cpv. 3 CO, far concorrere creditori iscritti

nella graduatoria con cre­ditori non iscrittivi – o peggio scartati – e

con azionisti, i quali in caso di scioglimento della società hanno diritto soltanto

a una quo­ta dell’“avanzo della liquidazione” (art. 660 cpv. 2 CO) dopo il

pagamento di tutti i debiti sociali (art. 745 cpv. 1 CO). I creditori sociali e

gli azionisti possono pertanto esercitare il proprio diritto in virtù dell’art.

757.

cpv. 2 CO solo dopo che sia la massa, sia i creditori che la compongono

hanno rinunciato a farla valere in proprio (Gilliéron, RSDA, pag. 19 ad aa). Tale

conclusione non è infirmata dal preteso carattere di lex specialis che

l’autorità di vigilanza di Basilea-Campagna attribuisce all’art. 757 cpv. 2 CO

(citata BJM 1997 pag. 133), dal momento che il terzo capoverso della stessa

norma riserva esplicitamente la “cessione” a norma dell’art. 260 LEF.

3.6.2

Secondo

Gilliéron (op. cit. loc. cit.) i

creditori sociali e gli azionisti dovrebbero aspettare persino la rinuncia da

parte della massa a porre la pretesa all’asta o realizzarla a trattative

private (cita l’art. 79 RUF, che è poi

stato ripreso e generalizzato nella legge con l’ag­giunto di un terzo

capoverso all’art. 260 LEF [FF 1991 III 112, n. 207.56], entrato in vigore il

1° gennaio 1997).

3.6.2.1

In

verità, l’art. 757 cpv. 3 CO non riserva l’art. 260 LEF (nella sua integralità)

bensì solo “la cessione delle pretese della società, giusta l’articolo 260” (“die Abtretung von

Ansprüchen der Gesellschaft gemäss Artikel 260”, la cessione de créance de la société, conformé­ment à l’article 260”). Ora, la “cessione” non comprende la

realizza­zione “conformemente all’articolo 256” cui si riferisce l’art. 260 cpv. 3 LEF. Anche dal

profilo sistematico e storico l’art. 757 cpv. 3 CO non pare poter rinviare (anche)

all’art. 260 cpv. 3, adottato alcuni anni dopo. Dal punto di vista teleologico,

i diritti dei creditori collocati nella graduatoria sono sì prevalenti (sopra

consid. 3.6.1), ma nell’ipotesi considerata essi hanno rinunciato a esercitare

la pretesa sociale in proprio. D’altronde, integrare

l’art. 260 cpv. 3 LEF nella riserva dell’art. 757 cpv. 3 CO significherebbe

praticamente svuotare di ogni significato l’art. 757 cpv. 2 CO. Si

applicherebbe unicamente nei casi in cui l’amministrazione del fallimento rinuncia

alla realizzazione della pretesa per questione di costi (presunti superiori al

prevedibile ricavo) o l’asta va deserta.

3.6.2.2

Certo,

i creditori sociali e gli azionisti possono partecipare all’asta della pretesa

sociale o chiederne la vendita a trattative private, ma non hanno la garanzia

di aggiudicarsela e di principio essa viene aggiudicata a una sola persona, il

miglior offerente. Tale soluzione non offre pertanto loro gli stessi vantaggi

dell’art. 757 cpv. 2 CO. Non è d’altra parte ipotizzabile ch’essi possano agire

contro gli organi responsabili accanto all’aggiudicatario poiché

l’aggiudicazione, contrariamente alla “cessione” giusta l’art. 260 LEF o all’a­bilitazione

dell’art. 757 cpv. 2 CO, non trasferisce al suo beneficiario solo il diritto di

agire, bensì (pure) la pretesa materiale della società, che non può quindi più

essere esercitata da altri.

3.6.2.3

Tutto

indica, di conseguenza, che i creditori sociali e gli azionisti non devono

aspettare che l’amministrazione del fallimento rinunci a porre la pretesa

sociale all’asta o che la stessa vada deserta per esercitarla in virtù

dell’art. 757 cpv. 2 CO.

3.6.3

Ciò

posto, va da sé che l’amministrazione del fallimento deve di principio

realizzare la pretesa giusta l’art. 260 cpv. 3 LEF qualora i creditori sociali

e gli azionisti rinuncino ad esercitarla. Il problema è di sapere quando tale

rinuncia può essere data per acquisita. Ora, né la LEF né l’art. 757 CO pongono

obblighi d’informazione a carico dell’amministrazione del fallimento o dei

singoli creditori collocati. Incombe pertanto ai creditori sociali e agli

azionisti, dopo l’apertura del fallimento (notoria perché oggetto di

pubblicazione), comunicare all’amministrazione del fallimento la loro

intenzione di esercitare i diritti conferiti loro dall’art. 757 cpv. 2 CO in

caso di rinuncia della massa e dei singoli creditori che la compongono. In

assenza di simili comunicazioni, l’amministrazione del fallimento può

senz’altro procedere alla realizzazione della pretesa a norma dell’art. 260

cpv. 3 LEF, ciò che pone fine ai diritti previsti dall’art. 757 cpv. 2 CO

(sopra consid. 3.6.2.2).

4.

Nel

caso in esame, non si evince dagli atti, né i reclamanti dimostrano, che un

creditore sociale o un azionista abbia informato l’UF prima dell’asta

contestata d’intendere esercitare le pretese della fallita contro i suoi organi

in virtù dell’art. 757 cpv. 2 CO. Nulla ostava pertanto alla loro messa

all’incanto (sopra consid. 3.6.3).

4.1

Non

portano a diversa conclusione le argomentazioni dei ricorrenti. Intanto, è

errato affermare che l’art. 757 CO prevedrebbe un numerus clausus delle azioni

giudiziarie. L’art. 757 cpv. 3 LEF riserva infatti la “cessione” dell’art. 260 LEF

e pertanto – perlomeno (sopra consid. 3.2.4.2 e 3.6) – i diritti di agire dei

“cessionari”.

4.2

Vero

è che secondo l’opinione comune l’art. 757 cpv. 3 CO non conferisce alcun

diritto supplementare ai “cessionari” dei diritti del­la massa giusta l’art.

260.

LEF (sopra consid. 3.2.4.1), ma solo dal profilo del diritto materiale stante

l’unità della pretesa (sociale) oggetto dei

diversi diritti di agire (già citata 4A_384/2016 consid. 2.1.2). Dal

punto di vista processuale, invece, la riserva a favore del diritto di agire dei creditori “cessionari”, correttamente interpretata tenen­do

conto dello scopo del diritto del fallimento, secondo cui i diritti

patrimoniali del fallito devono servire al soddisfacimento dei creditori

iscritti nella graduatoria (art. 197 cpv. 1 LEF), attribuisce la precedenza al

diritto di agire dei creditori “cessionari”, dopo quella che l’art. 757 cpv. 1

CO riconosce esplicitamente alla massa (sopra consid. 3.6.1).

4.3

Che

i creditori sociali e gli azionisti non necessitino di alcuna autorizzazione ai

sensi dell’art. 260 LEF per esercitare il diritto conferito loro dall’art. 757

cpv. 2 CO (questione lasciata aperta dal Tribunale federale, sopra consid. 3.5)

non viene in soccorso dei ricorrenti. Essi devono infatti comunicare la loro

intenzione prima della realizzazione della pretesa di responsabilità all’asta o

a trattative private (consid. 3.6.3).

4.4

La

RI 3 rileva sì a ragione che secondo gli art. 754 e 755 CO gli organi della

società rispondono del proprio operato solo nei confronti della società, degli

azionisti e (in caso di fallimento) dei creditori sociali, e non di terzi (come

l’aggiudicatario della pretesa giusta l’art. 260 cpv. 3 LEF), ma perde di vista

che di principio tutte le pretese della società (e di qualsiasi soggetto di

diritto) possono essere cedute e pertanto aggiudicate a terzi (art. 164 cpv. 1

CO). Non risulta che la legge (in concreto il Codice delle obbligazioni) o la

natura delle pretese di responsabilità contro gli organi della società ne

vietino la cessione. E il diritto esecutivo esclude solo la realizzazione delle

pretese revocatorie (art. 256 cpv. 3 LEF) perché sono diritti propri della

massa, ciò che non sono le pretese di responsabilità in esame (sopra consid.

3.4.2.2). Anche questa censura cade dunque nel vuoto.

4.5

Nemmeno

s’intravvedono particolari rischi di “sciacallaggio” nella vendita forzata di

pretese di responsabilità o perlomeno non superiori a quelli insiti per

definizione nella cessione di qualsiasi pretesa creditoria del fallito oggetto

di contestazione. La cessione di un credito comporta invero sempre che una

terza persona, originariamente estranea al rapporto tra creditore cedente e

debitore, possa successivamente pretendere il pagamento del credito contestato.

Ciò ancora non significa che il debitore debba pagare quanto da lui non dovuto.

L’organo della fallita rischia qualcosa solo se i presupposti di un suo obbligo

risarcitorio sono dimostrati, in particolare la violazione da parte sua di

doveri che gl’incombevano.

4.6

Neppure

si può dare per scontato che i creditori collocati nella graduatoria siano

invogliati a rinunciare alla “cessione” della pretesa per aggiudicarsela agli

incanti pubblici. Va ricordato in proposito che la “cessione” giusta l’art. 260

LEF si può ottenere di regola su semplice richiesta da parte di un creditore la

cui insinuazione non è stata definitivamente scartata dalla graduatoria, mentre

l’aggiudicazione implica che questi abbia fatto un’offerta che nessun’altra

persona presente all’asta abbia superato. Soprattutto, rinunciare a postulare

la “cessione” entro il termine impartito dall’amministrazione del fallimento

comporta il rischio che altri creditori invece la chiedano e l’ottengano, ciò

che esclude poi (salvo successiva rinuncia)

un’aggiudicazione nel senso dell’art. 260 cpv. 3 LEF. Non da ultimo, occorre

ricordare che la vendita agli incanti pubblici di simili pretese ha luogo proprio

nell’interesse dei creditori, dal momento che l’eventuale ricavo contribuisce

ad aumentare gli attivi da ripartire e quindi il loro dividendo. Che il

ricavato dell’asta sia irrisorio è purtroppo il caso di non pochi incanti, ma

non è un motivo giuridico per decretarne la nullità.

4.7

Infine, la Camera ha verificato che l’asta è stata regolarmente

preceduta da una rinuncia della massa e dei singoli creditori all’esercizio

della pretesa (sopra ad D).

4.8

Alla

luce delle considerazioni che precedono, l’operato dell’UF, che ha proceduto

alla vendita agli incanti della pretesa di responsabilità contro gli organi

della PI 2, dopo averla posta in cessione e accertato che nessuno l’avesse pretesa

entro il termine assegnato, è dunque conforme alla legge, sicché sotto questo

profilo i ricorsi al vaglio si rivelano infondati.

5.

RI

1.

e la RI 2 rilevano inoltre che l’UF ha omesso di pubblicare qualsivoglia

informazione in merito all’incanto della pretesa in questione sul Foglio

ufficiale svizzero di commercio (FUSC) e sul Foglio ufficiale cantonale (FU),

contrariamente a quanto prevede l’art. 257 cpv. 1 LEF, che rinvia all’art. 35

LEF. A loro parere, la sola pubblicazione sul sito internet delle aste online

del Cantone Ticino non è sufficiente, non trattandosi di un organo di pubblicazione

riconosciuto dalla legge.

Esse

sostengono pure che nella contestata e denegata ipotesi in cui si applicasse

per analogia l’art. 125 cpv. 2 LEF anche ai fallimenti, nonostante l’art. 259

LEF non ne faccia menzione, l’Ufficio avrebbe in ogni caso violato il diritto

federale, siccome la sola pubblicazione sul sito non ha di certo perseguito il principio di raggiungere il massimo guadagno

dall’incanto, le parti interessate, come i ricorrenti, non avendovi segnatamente

potuto partecipare. In conclusione, a dire degli insorgenti, l’organo dei

fallimenti avrebbe dovuto procedere alla pubblicazione online soltanto in

aggiunta a quelle sul FUSC e FU o, in alternativa, avrebbe dovuto almeno comunicare

preventivamente alle parti interessate note che l’avviso d’incanto sarebbe

stato pubblicato su un sito internet.

5.1

Secondo

l’art. 257 cpv. 1 LEF, il luogo, il giorno e l’ora dell’incanto sono resi

pubblicamente noti. La giurisprudenza ha già avuto occasione di stabilire che

il principio posto dall’art. 125 cpv. 2 primo periodo LEF, secondo cui la forma

di pubblicazione del bando, il modo, il tempo ed il luogo degli incanti di beni

mobili e crediti sono determinati dall’ufficiale col maggior riguardo possibile

agli interessi delle parti, deve trovare applicazione anche nel fallimento (DTF

43.

III 261 consid. 1; sentenze della CEF 15.2021.73 del 22 novembre 2021 pag. 2

e 15.2017.29 del 25 aprile 2017, RtiD 2017 II 901 n. 65c). L’amministrazione

del fallimento deve dunque dare all’avviso d’incanto la pubblicità che tiene

conto maggiormente degli interessi delle parti, ciò che è una questione di

apprezzamento (DTF 45 III 86-87; Gilliéron,

op. cit., n. 9 ad art. 257; Föex in:

Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 4 ad art. 257 LEF). Ove

siano da realizzare beni immobili, s’impone invece la pubblicazione sul FUSC

(art. 257 cpv. 2 LEF; Gilliéron,

ibidem).

In

principio, quindi, “non è richiesta l’inserzione del bando nel foglio ufficiale”

(art. 125 cpv. 1 LEF), atteso però che l’ufficiale non è del tutto libero, ma

deve lasciarsi guidare dallo scopo perseguito, vale a dire scegliere la forma

di pubblicazione che più di ogni altra permette la partecipazione del maggior

numero di persone potenzialmente interessate (sentenza della CEF del 23 agosto

1988, pubblicata nel Rep. 1989 541). Ad ogni modo, sebbene sia raccomandato di

procedere alla pubblicazione del bando anche sul FU se non addirittura sulla

stampa, quando oggetto della vendita ai pubblici incanti sono cose mobili con un

elevato valore di stima e che possono suscitare un certo interesse, in caso di

mancata pubblicazione l’incanto non va annullato, perché non si tratta di

formalità essenziali (sentenza della CEF del 30 ottobre 1984, massimata nel

Rep. 1985 157).

5.2

Può

anzitutto rimanere aperta la questione di sapere se RI 1, quale azionista e

organo della PI 2 in liquidazione, e la RI 2, quale creditrice collocata in

graduatoria, abbiano nella fattispecie un interesse degno di protezione all’annullamento

dell’asta per mancata pubblicazione del bando sul FUSC e FU, nonostante lo

scopo perseguito da essi con i ricorsi al vaglio sia in realtà d’impedire che

venga venduta a terzi la pretesa di responsabilità nei confronti degli organi

della società, ovvero lo stesso RI 1 e la RI 3, anziché il semplice rifacimento

dell’incanto.

5.2.1

L’UF

ha invero agito conformemente alla legge. Esso ha pubblicato l’avviso d’incanto

della nota pretesa unicamente nel sito delle aste

online (www4.ti.ch/di/dg/sezione-di-esecuzione-e-fallimento/aste/ aste/), conformandosi

alla prassi che si è instaurata nel nostro Cantone per la realizzazione di beni

mobili di esiguo valore e di pretese contestate, tenuto conto nel caso

specifico che l’incasso della pretesa non è garantito, che il suo valore di

stima, pari a fr. 954'815.59, altro non è che un massimale, ovvero la

differenza tra i crediti insinuati e gli attivi della PI 2 in liquidazione,

esclusa naturalmente la pretesa stessa, e che per esperienza le offerte degli

astanti per l’acquisto di tali beni sono assai modeste, ragione per cui le

spese generate dalla pubblicazione del bando sul FUSC e sul FU potrebbero

finanche azzerare qualsiasi guadagno a favore della massa.

5.2.2

A

prescindere da tali valutazioni, come esposto sopra (consid. 5.1), la mancata

pubblicazione non comporta comunque la nullità né l’annullamento dell’asta,

siccome si tratta di formalità non essenziali in caso di vendita di beni mobili.

5.2.3

Nella

procedura di realizzazione di beni mobili non è obbligatoria alcuna

comunicazione del bando ai creditori o al fallito, e men che meno ai terzi

debitori della pretesa posta all’asta, poiché a partire dalla pubblicazione del

fallimento essi devono preoccuparsi di te-nersi informati sull’andamento della

liquidazione (DTF 43 III 262 consid. 1; citate 15.2021.73 pag. 3 e 15.2017.29

pag. 3). La notifica del bando è prescritta soltanto nelle procedure immobiliari

e unicamente ai creditori ipotecari (art. 257 cpv. 3 LEF; DTF 94 III 102; 43 III 262; sentenza del Tribunale federale

5A_666/2014 del 9 marzo 2015 consid. 2.5.3). Anche la censura circa la

criticata carenza di comunicazione alle parti note interessate del sito di

pubblicazione dell’asta contestata si rivela pertanto infondata, ciò che segna

definitivamente il destino dei ricorsi di RI 1 e della RI 2.

6.

Per

legge non si preleva la tassa di giustizia e non si

assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62

cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso di RI 1 è respinto.

2.

Il

ricorso della RI 2 è respinto.

3.

Il

ricorso della RI 3 è respinto.

4.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

5.

Notificazione a:

– ;

–

;

– , , , .

Comunicazione

all’Ufficio fallimenti di Mendrisio.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, rispettivamente entro

cinque giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è

stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.