Restituzione di una somma versata sul conto del fallito dopo l’apertura del fallimento in adempimento di un contratto per la progettazione di un drone. Procedura decisionale

Incarto n.

15.2021.92

Lugano

30 dicembre 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliere:

Ferrari

statuendo sul ricorso 12 agosto 2021 della

RI 1, CN-__________

(patrocinata dall’__________. PA 1, __________)

contro

l’operato dell’Ufficio dei fallimenti, sede di Bellinzona,

o meglio contro il provvedimento volto alla restituzione di una somma versata

dalla

Confederazione Svizzera, Berna

(rappresentata

dall’Ufficio federale dell’armamento, Berna,

e patrocinata

dall’__________ __________, __________)

nel fallimento emesso il 2 agosto 2021 nella procedura

di fallimento __________ aperta nei confronti della

PI 1, __________

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Il

21 novembre 2020 la Confederazione Svizzera, rappresentata dall’Ufficio federale dell’armamento (in seguito:

“Armasuisse”), e la PI 1 (“PI 1”) hanno concluso un contratto di

ricerca, in forza del quale quest’ultima si sarebbe impegnata a progettare un

drone. Per le prestazioni, la Confede-razione Svizzera avrebbe pagato le spese

sostenute dalla controparte fino a un massimo di fr. 230'000.–.

B. Con

decisione del 1° dicembre 2020 il Pretore del Distretto di Le-ventina ha dichiarato fallita la PI 1 a far

tempo dall’indomani alle ore 09.00.

C. Il 15 dicembre 2020 la Confederazione Svizzera ha

versato un ac­conto di fr. 230'000.– su un conto della PI 1

D. Il

22 dicembre 2020 l’Ufficio dei fallimenti (in seguito: UF) di Bellinzona ha

proceduto a inventariare i beni della PI 1, compresi i fr. 230'000.– depositati

sul suo conto.

E. Con

lettera del 13 aprile 2021 l’Armasuisse ha chiesto all’UF la restituzione di

quanto versato alla PI 1.

F. Mediante

provvedimento del 2 agosto 2021 l’UF ha rinunciato a far valere pretese sui fr. 230'000.–

depositati sul conto della fallita e preannunciato la loro restituzione alla

Confederazione Svizzera, rilevando che la fallita non aveva comunicato all’Armasuisse

la pendenza, al momento della conclusione del contratto, di un’istan­­za di

fallimento nei suoi confronti, e che la fallita (a causa del fallimento) non

aveva ragionevolmente potuto svolgere alcuna attività contemplata nel

contratto.

G. Con

ricorso del 12 agosto 2021, uno dei creditori insinuatisi nel fallimento, la RI

1 (in seguito: “RI 1”) ha impugnato il provvedimento appena citato, chiedendone

l’annullamento, previa concessione dell’effetto sospensivo al ricorso.

H. Il

17 agosto 2021 il presidente di questa Camera ha concesso l’ef­fetto sospensivo

richiesto, nel senso che non si sarebbe potuto procedere alla restituzione

della somma di fr. 230'000.– fino alla decisione sul ricorso.

I. Con

osservazioni del 18 agosto 2021 il creditore PI 2 ha chiesto l’accoglimento del

ricorso, mentre nelle loro del 24 agosto i creditori PI 3

(amministratore unico della fallita) e PI 4 ne hanno invece chiesto la

reiezione. Il 22 settembre l’UF ha ribadito la correttezza della propria

decisione, pur rimettendosi al giudizio della Camera, e il 18 ottobre 2021 l’Arma­suisse

ha postulato la reiezione del ricorso.

Considerato

in diritto: 1. Interposto all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino

la Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 3 LPR) – entro 10 giorni dalla notifica dell’atto impugnato

emesso il 2 agosto 2021 dall’UF, il ricorso è in linea di principio ricevibile

(art. 17 LEF).

Considerandi

2.

La

RI 1 si duole che l’UF abbia deciso la restituzione dei fr. 230'000.–

sulla base di una, per quanto ragionevole, presunzione non verificata, ossia

che la PI 1 non ha adempiuto il contratto concluso con l’Armasuisse. A parere della

ricorrente, la fallita potrebbe aver invece eseguito, almeno in parte, la

propria prestazione, nel qual caso il

pagamento dell’Armasuisse, sebbene av­venuto dopo la dichiarazione di

fallimento, sarebbe motivato da un’attività svolta in precedenza, sicché

non sarebbe rivendicabile. La ricorrente chiede perciò l’annullamento della

decisione, se non altro perché l’UF proceda ad accertamenti, prima di decidere

di rinunciare alla pretesa.

3.

Giusta

l’art. 197 cpv. 1 LEF, tutti i beni pignorabili spettanti al debitore al momento della dichiarazione di fallimento

formano, ovunque si trovino, un’unica massa destinata al comune soddisfacimento

dei creditori. Fanno parte della massa anche i crediti vantati dal fallito al

momento della dichiarazione (Romy in:

Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 27 ad art. 197 LEF).

Secon­do l’art. 197 cpv. 2 LEF, dopo la dichiarazione di fallimento i

beni pignorabili che entrano nel patrimonio del fallito fanno parte della

massa, solo se il fallito li ha acquistati senza fornire un’attività personale

(sentenza della CEF 15.2006.29 del 21 settembre 2006 consid. 5.3, massimata in

RtiD 2007 I 864 n. 68c; Handschin/ Hunkeler

in: Basler

Kommentar, SchKG II, 2a ed. 2010, n. 84 ad art. 197

LEF; Gilliéron, Commentaire de la

LP, vol. III, 2001, n. 24 ad art. 197 LEF; Amonn/Walther,

Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9a ed. 2013, n.

12.

ad § 40), oppure – in altri termini non del tutto equivalenti – se il

fallito li ha acquistati a titolo gratuito (Stoffel/Chabloz,

Voies d’exécution, 3a ed. 2016, n. 39 ad § 10; Romy, op. cit., n. 30 ad art. 197).

Versamenti

o bonifici sul conto del fallito effettuati dopo l’apertura del fallimento

rientrano nella massa attiva qualora si riferiscano a crediti sorti già prima

del fallimento (già citata sentenza della CEF 15.2006.29, consid. 5.2; Handschin/ Hunkeler, op. cit., n.

13.

e 85 ad art. 197; Kren Kostkiewicz

in: SchKG, Kurzkommentar, 2a ed.

2014, n. 6 ad art. 197; implicitamente DTF 118 III 45 seg. consid. 2).

3.1

Nel

caso specifico, i fr. 230'000.– sono stati versati alla PI 1 dopo la

dichiarazione del suo fallimento in virtù di un contratto concluso prima (sopra

ad A e B). È quindi da considerare parte della massa attiva (art. 197 cpv. 1

LEF e sopra consid. 3), tanto che l’amministrazione del fallimento avrebbe

potuto esigerne il pagamento dall’Armasuisse anche se non l’avesse già versato,

a patto, ovviamente, che la prestazione fosse effettivamente dovu­ta, questione

che non spetta a questa Camera risolvere (sotto consid. 6.2).

3.2

Nella

sua sentenza del 21 settembre 2006 già menzionata, la Camera ha considerato

che motivi di opportunità sconsigliano all’am­ministrazione del fallimento di

accettare importi che con ogni probabilità dovrebbero poi essere restituiti a

titolo d’indebito arricchimento a chi li ha versati per errore o a chi erano effettivamente dovuti (consid. 4;

pure sentenza della CEF 15.2015.13 del 29 apri­le 2015 consid. 3.2). Nella fattispecie, l’Armasuisse ha

versato la somma litigiosa sulla base del contratto del 21

novembre 2020, vale a dire non senza una causa giuridica. Che la controparte

fos­se stata dichiarata fallita è un fatto da reputarsi notorio. D’altronde, la

pretesa assenza di controprestazione (osservazioni di PI 3 e PI 4, pag. 2, e

della Confederazione Svizzera, ad n. 7), non appare così manifesta da

giustificare la restituzione immediata della somma versata (sotto consid. 5.3).

La decisione impugnata non può quindi essere confermata sulla scorta del

summenzionato principio giurisprudenziale.

4.

Ai

sensi dell’art. 242 cpv. 1 LEF, l’amministrazione del fallimento decide se le

cose rivendicate da un terzo devono essere restituite. La

procedura prevista all’art. 242 LEF non è però applicabile alle rivendicazioni

vertenti su crediti non incorporati in una cartavalore (DTF 128

III 388, 105 III 14, 90 III 92, 87 III 16, 76 III 10 seg., 70 III 36 segg.;

nota sentenza della CEF 15.2006.29, consid. 3.1, con riferimenti anche alla

dottrina contraria; pure 15.2019.223 del 1° ottobre 2020, RtiD 2021 I 783 n.

50c consid. 5.1). A ragione, pertanto, l’UF non ha assegnato un termine all’Armasuisse

per rivendicare la somma depositata sul conto della fallita.

5.

Secondo

l’art. 211 cpv. 2 LEF, l’amministrazione del fallimento ha il diritto di

adempiere in luogo del debitore i contratti bilaterali non ancora eseguiti o

eseguiti solo in parte al momento della dichiarazione di fallimento. L’amministrazione

del fallimento ha la facoltà, e non l’obbligo di adempiere il contratto (sentenza

del Tribunale federale 4A_630/2010 del 27 gennaio 2011, consid. 3.2.2; Jean­neret in: Commentaire romand,

Poursuite et faillite, 2005, n. 28 ad art. 211 LEF), purché

esso non sia stato estinto dalla dichiara-zione di fallimento (sentenza del

Tribunale federale 4A_203/2018 del 5 novembre 2018, consid. 2.4.1).

5.1

Nel

caso di specie, con la decisione impugnata l’UF ha già preannunciato

implicitamente di non intendere eseguire il contratto concluso con la

Confederazione Svizzera. La ricorrente non postula del resto tanto. Chiede solo

accertamenti sull’eventuale esecuzione di prestazioni a favore dell’Armasuisse

prima dell’apertura del fallimento.

5.2

L’UF

si è fondato sull’interrogatorio dell’amministratore unico della fallita, PI 3,

secondo cui il contratto di ricerca “non [era] ancora iniziato”, e sul breve

periodo di tempo intercorso tra la firma del contratto (il 21 novembre 2020) e

l’apertura del fallimento, del 1° dicembre 2020, per escludere che la fallita

abbia ragionevolmente potuto svolgere alcuna attività pattuita.

5.3

Il

contratto risulta invero fondato su un’offerta della PI 1 (allega­to quale

supplemento 2) e le “deadlines”

erano fissate a breve termine (4 e 11 dicembre 2020, art. 1.3, 1.4.1 e 1.4.4).

Non è quindi a priori escluso che la fallita abbia fornito delle prestazioni

prima del fallimento. Dall’altra parte, il pagamento pattuito pare vincolato

alla consegna tempestiva del progetto, del rapporto finale e della fattura

(art. 2.4). In vista della cessione ai creditori dell’eventuale pretesa della

fallita (sotto consid. 6), occorre ad ogni modo retrocedere l’incarto all’UF

perché verifichi nella documentazione della fallita relativa al contratto di

ricerca se dopo la sua conclusione ha trasmesso relazioni all’Armasuisse.

6.

Giusta

l’art. 260 LEF, ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle

pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori. Conditio sine qua non di una simile “cessione” è quindi una

preventiva rinuncia da parte della massa (in quanto tale) alla facoltà di far

valere la pretesa, che dev’essere formalizzata, nella liquidazione sommaria, in

una decisione della maggioranza relativa dei creditori consultati per via di

circolare o di pubblicazione (Berti,

in: Basler Kommentar, SchKG II, 2a ed. 2010, n. 23-25 ad art. 260

LEF; Gilliéron, op. cit., n. 23 ad

art. 260). Anche l’offerta di cessione dev’essere, sotto pena di nullità,

preceduta da una decisio­ne di rinuncia della massa ad agire essa stessa (DTF

134.

III 78, consid. 2.3; sentenza della CEF 15.2010.120 del 30 novembre 2010,

consid. 2 con riferimenti).

6.1

Nel

caso in rassegna, con il provvedimento impugnato l’UF ha deciso di rinunciare a

un attivo della massa, ovvero al credito della fallita nei confronti della

banca __________ relativo al conto CH__________ rubricato “__________”, e di

restituirne il saldo, di fr. 229'980.– al 31 dicembre 2020, alla

Confederazione Svizzera. L’UF non era però abilitato a rinunciare

a tale attivo, decisione che appartiene esclusivamente ai creditori (art. 260

cpv. 1 LEF), ma unicamente a proporre la rinuncia. Il provvedimento è dunque

nullo (DTF 134 III 79 consid. 2.4; sentenza della CEF

15.2012.98

del 24 settembre 2012, pag. 2 i.f.).

6.2

La

Confederazione Svizzera fonda la propria pretesa di restituzio­ne

dei fr. 230'000.– anche sull’art. 205 LEF, sostenendo, sulla ba­se del

parere di Wohlfart/Meyer (in Basler

Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 8 ad art. 205 LEF), che la massa

ha l’obbligo di restituire quanto ricevuto per errore dopo l’apertura del

fallimento, pur ammettendo che, in astratto, la

massa potrebbe compensarla con il debito

derivante dall’esecuzione del contratto, ma esclu­dendolo in concreto in

assenza di prestazioni della fallita.

6.2.1

Il

riferimento dottrinale citato contraddice la giurisprudenza e la dottrina

dominante, secondo cui i bonifici ricevuti dopo l’apertura del fallimento vanno

a far parte della massa se hanno la loro ragione giuridica in fatti anteriori

(sopra consid. 3). L’art. 205 LEF riguarda del resto pagamenti al fallito e non

– come nella fattispecie – all’amministrazione del fallimento (o perlomeno su

conti da essa bloccati).

6.2.2

Che

l’eventuale obbligo di restituzione sia un debito della massa (e non del

fallito) non cambia il fatto che la decisione sulla rinuncia a un attivo della

massa spetta in linea di massima ai creditori e non all’amministrazione del

fallimento.

6.3

L’incarto

va di conseguenza retrocesso all’UF anche perché, a dipendenza dell’esito dei

suoi accertamenti (sopra consid. 5.3), proponga ai creditori, in conformità

dell’art. 260 LEF, di rinunciare alla pretesa della massa sul conto rubricato

“__________”, offrendo loro, in caso di rinuncia della maggioranza, la facoltà

di chiedere l’autorizzazione di farla valere in un’eventuale causa promossa

dalla Confederazione Svizzera in restituzione della somma depositata. È solo in quel procedimento che l’Armasuisse potrà far valere le

eccezioni di diritto materiale formulate nelle sue osservazioni al ricorso

(annullamento del contratto con la PI 1 per errore essenziale o dolo, indebito

arricchimento della fallita), come pure eventuali altre, eccezioni che invece

sfuggono all’esame di questa Camera nella sua veste di autorità di vigilanza e

non giudice del merito.

7.

Per legge non si

preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a

cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile il ricorso è parzialmente accolto.

1.1

Di

conseguenza, il provvedimento impugnato è annullato e l’incar­to è retrocesso all’Ufficio dei fallimenti perché

verifichi nella documentazione della fallita relativa al contratto di ricerca

se dopo la sua conclusione essa ha trasmesso relazioni all’Armasuisse.

1.2

A dipendenza dell’esito dei suoi accertamenti, l’Ufficio

dei fallimenti proporrà ai creditori di rinunciare alla pretesa della

massa sul conto rubricato “AS PROJECT”, offrendo loro, in caso di

rinuncia della maggioranza, la facoltà di chiedere l’autorizzazione di farla valere in un’eventuale causa promossa dalla

Confederazione Sviz­zera in restituzione della somma depositata.

2.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3.

Notificazione a:

– avv. PA

1, __________, __________, __________, __________;

– Avv. __________,

__________, __________, __________;

– avv. __________,

__________, __________, __________;

– BLaw __________,

__________,

__________,

__________, __________.

Comunicazione

all’Ufficio dei fallimenti, Viganello.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la

decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione

cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il

termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.

46.

cpv. 2 LTF.