Ricorso contro la comminatoria di fallimento. Notifica del precetto esecutivo in via edittale dopo un tentativo della polizia a un indirizzo errato

Incarto n.

15.2022.108

Lugano

11 gennaio 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliere:

Cortese

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b

LOG) sul ricorso 15 settembre 2022 della

RI 1

contro

l’operato dell’Ufficio d’esecuzione, sede di

Locarno, o meglio contro la comminatoria di fallimento emessa il 16 agosto

2022 nell’esecuzione n. __________ promossa nei confronti della ricorrente

dalla

PI 1,

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Con

domanda del 23 maggio 2022 la PI 1 ha chiesto alla sede di Locarno dell’Ufficio

d’esecuzione (UE) di emettere un precetto esecutivo nei confronti dell’RI 1 per

l’incasso di complessivi fr. 2'721.70 oltre ad accessori.

B Dando

seguito alla domanda, il 31 maggio 2022 l’UE, per il tramite del Centro di

competenza cantonale dei precetti esecutivi di Fai­do, ha emesso il precetto n.

__________ e l’ha inviato mediante raccomandata al

domicilio di PI 2 (Via __________), socio gerente della società escussa.

C. Non

riuscendo a recapitare il precetto per posta, il 9 giugno 2022 l’Ufficio ha

incaricato la Polizia comunale di __________ di provvedere alla notifica. Dopo aver tentato invano di intimare l’atto

a PI 2 all’indirizzo di Via __________, la Polizia lo ha ritornato all’UE insieme al “rapporto di segnalazione” 17 giugno 2022,

ove è menzionato in particolare quanto segue:

“Non siamo riusciti a consegnare l’atto in

parola, partito per indirizzo di cui sopra, pertanto ritorniamo il tutto per le

procedure di vostra competenza”.

D.

Preso atto

del rapporto di Polizia, l’organo esecutivo ha pubblicato il precetto sul Foglio

ufficiale cantonale (FUC) n. __________ del __________ 2022.

E. Sulla

scorta della domanda di proseguimento inoltrata il 16 agosto 2022 dall’escutente,

appurato che la società escussa non aveva interposto opposizione, l’Ufficio ha

tentato senza successo di notificarle la comminatoria di fallimento con

raccomandata dello stesso giorno indirizzata al domicilio di PI 2. È infine

riuscito a intimargliela il 14 settembre 2022 mediante l’intervento della Polizia.

F. Con

ricorso 15 settembre 2022, trasmesso direttamente a questa Camera, l’RI 1 si

aggrava contro la comminatoria di fallimento, contestandone “l’ammissibilità”.

G. Tramite

ordinanza del 20 settembre 2022 il presidente della Camera ha trasmesso il

ricorso all’UE, impartendo nel contempo alla ricorrente un termine di dieci

giorni per produrre l’esemplare a lei destinato della comminatoria di

fallimento impugnata, con l’avver­tenza che in caso d’inosservanza il ricorso sarebbe

stato dichiarato irricevibile.

H. Il

3 ottobre 2022 l’RI 1 ha presentato all’Ufficio una copia della prima pagina

della comminatoria di fallimento. Mediante osservazioni dello stesso giorno la PI

1 si è opposta al gravame.

I. Con

scritto dell’8 novembre 2022 l’organo esecutivo ha comunicato alla ricorrente

di non aver ricevuto l’esemplare a essa destinato della comminatoria di

fallimento, ma soltanto una copia, sicché le ha impartito un termine di dieci

giorni per completare il ricorso, producendo l’esemplare originale dell’atto in

questione. Le ha inoltre allegato le osservazioni della controparte.

L. Mediante replica del 24 novembre 2022 l’RI 1

ha chiesto la concessione dell’effetto sospensivo al ricorso, allegando

nuovamente due copie della prima pagina della comminatoria di fallimento.

M. Il

30 novembre 2022 il presidente della Camera ha conferito effet­to sospensivo al

ricorso.

N.

La PI 1 ha

ancora inoltrato spontaneamente alcune precisazioni il 6 dicembre 2022.

Considerato

in diritto: 1. Giusta l’art. 17 LEF, salvo nei casi in cui la legge prescriva la

via giudiziaria, il ricorso all’autorità di vigilanza è ammesso contro ogni

provvedimento di un ufficio di esecuzione o dei fallimenti per violazione di

una norma di diritto o un errore di apprezzamento. Contro la notifica della

comminatoria di fallimento può quindi essere formulato un ricorso unicamente

per ragioni formali (Markus in:

Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n.

6 ad art. 160 LEF), quali ad esempio l’incompetenza territoriale dell’ufficio d’esecu­­zione

(DTF 118 III 6), il mancato assoggettamento dell’escusso all’esecuzione

ordinaria in via di fallimento (art. 39 e 40 LEF), l’as­­senza di una decisione

esecutiva che rigetti l’opposizione o l’inol­­tro di un’azione di

disconoscimento di debito (art. 88 cpv. 1 LEF). La via del ricorso è invece

preclusa per questioni di merito (relative cioè alla validità materiale del

credito posto in esecuzione), la cui cognizione spetta esclusivamente all’autorità

giudiziaria o amministrativa competente, in particolare nell’ambito della

procedura di rigetto dell’opposizione (art. 80 segg. LEF).

Considerandi

2.

Nel

caso specifico, l’RI 1 fa valere di non aver ricevuto il precetto esecutivo,

nonostante – a suo dire – all’UE siano noti i recapiti e il numero telefonico

del socio geren­te. Rileva in proposito che il precetto non è stato notificato

personalmente a quest’ultimo il 14 luglio 2022 e contesta inoltre ch’egli fosse

irreperibile. Siccome non ha avuto la possibilità di esprimer­si sull’esecuzione,

che contesta totalmente, la ricorrente reputa dunque inammissibile la

comminatoria di fallimento.

Da

parte sua, la resistente si limita a osservare che “nessuna opposizione è stata fatta al precetto

notificato l’8 agosto 2022 [recte: 14 luglio 2022]”, ragione

per cui è del parere che l’esecuzione sia valida.

3.

I

precetti esecutivi devono in linea di principio essere consegnati nelle mani

del destinatario o di un suo rappresentante (art. 64 o 65 e 72 cpv. 2 LEF). La

notificazione edittale è la soluzione estre­ma (DTF 136 III 573 consid. 5; 112

III 6 consid. 4; sentenze della CEF 15.2016.112 del 12 gennaio

2017.

consid. 2 e 15.2015.6 del 13 aprile 2015, consid. 2.1). È in particolare

possibile procedervi quando il debitore persiste a sottrarsi alla notificazione

(art. 66 cpv. 4 n. 2 LEF). Ciò presuppone non solo ripetuti tentativi

infruttuosi di consegnare l’atto al debitore o a una persona autorizzata, ma

pure indizi che il debitore si è sottratto intenzionalmente alla notifica. L’ufficio

deve quindi assicurarsi che i tentativi infruttuosi non siano dovuti

semplicemente a caso fortuito o a negligenza, bensì a un atteggiamento consapevole e

ostruzionistico dell’escus­­so

(sentenza della CEF 15.2021.90 del

18.

gennaio 2022, consid. 3 e riferimenti citati). Salvo

che il comportamento passato del debitore non giustifichi il ricorso immediato

all’ausilio della polizia, un valido doppio tentativo infruttuoso di notifica

secondo le modalità previste dalla legge – dapprima mediante i funzionari dell’ufficio

o la posta (art. 72 cpv. 1 LEF) e in seguito attraverso l’intervento della

polizia o dei funzionari comunali (art. 64 cpv. 2 LEF) – è la condizione minima

per far capo in seguito alla notificazione in via edittale (citata 15.2021.90, consid. 3 i.f. e rimandi).

3.1

Nel

caso in rassegna, si evince dagli atti che dopo un primo tentativo infruttuoso

di notifica del precetto esecutivo mediante invio postale raccomandato al

domicilio del socio gerente dell’escussa, l’UE ha subito fatto ricorso all’ausilio

della Polizia comunale di __________ (consid. B e C). Dall’attestazione

rilasciata da quest’ultima (doc. 1 accluso alla replica) non è però dato di

sapere che cosa esattamente abbia fatto l’agente notificatore né quando è

avvenu­to il tentativo di notifica. Tale

documento menziona unicamente il fatto che la Polizia non è riuscita a

consegnare l’atto a PI 2 all’indirizzo di Via __________, che tuttavia non

corrisponde né al suo domicilio (Via __________) né al recapito della società escussa indicato nel precetto esecutivo e

nel Registro di commercio (Via __________). A fronte di tale circostanza, il

tentativo in questione non può ritenersi sufficiente, i

funzionari di polizia o comunali incaricati dal­l’ufficio d’esecuzione di

procedere alla notificazione di un atto esecutivo dovendo invero ricercare il

destinatario attivamente nei luoghi menzionati dalla legge (uffici della

debitrice, domicilio o luogo di lavoro dei suoi rappresentanti) o in qualsiasi

luogo in cui sanno o suppongono di poterli incontrare e dovendo inoltre

documentare i loro tentativi di notifica, pena l’inefficacia della successiva

notifica edittale (citata 15.2021.90, consid. 3.2.2 e rinvio).

3.2

Ciò

posto, spetta all’autorità esecutiva di comprovare che i

presupposti per la notificazione in via edittale sono riuniti (DTF 120

III 118 consid. 2, 117 III 13 consid. 5/c;

sentenza della CEF 15.2020.7 del 15 luglio

2020, consid. 1.1), ovvero in

particolare di aver fatto tutto il possibile per notificare

l’atto esecutivo nelle vie ordinarie previste dalla legge (citata 15.2021.90,

consid. 3.5 e rinvio). Nella fattispecie il tentativo di notifica per il

tramite della polizia è però risultato insufficiente (consid. 3.1 i.f.),

motivo per cui, in mancanza di uno dei tentativi validi di notificazione

prescritto dalla legge (art. 64 cpv. 2 LEF, che si applica anche alle persone

giuridiche: DTF 44 III 21; Jeanneret/Lembo

in:

Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 22 ad art. 65 LEF), la pubblicazione edittale si avvera

inefficace, oltretutto in assenza d’indizi di sottrazione intenzionale

dell’escussa alla notificazione (consid. 3; v. pure la sentenza della CEF

15.2020.31

del 17 giugno 2020, RtiD 2021 I 744 n. 35c, consid. 3.1 per un caso

d’inefficacia della pubblicazione edittale in caso di dubbi sulla validità del tentativo

di notifica postale).

4.

La notifica irregolare di un precetto esecutivo non è in principio

sanzionata con la nullità, ma è semplicemente annullabile mediante ricorso nel

termine di dieci giorni di cui all’art. 17 cpv. 2 LEF. Soltanto se l’atto non è

mai pervenuto al debitore, l’esecuzione è assolutamente nulla e la sua nullità

può e deve essere rilevata in qualsiasi momento. Qualora, malgrado il vizio

inerente alla notifi­ca, l’escusso ha avuto comunque conoscenza del contenuto

del precetto esecutivo, quest’ultimo esplica i suoi effetti (DTF 128 III 101

consid. 2 e 110 III 9 consid. 2).

4.1

Di

conseguenza, il termine per presentare ricorso (contro la notifica) o

interporre opposizione comincia a decorrere da tale

conoscenza (DTF 104 III 13 consid. 1), purché il debitore possa determinare

esattamente l’ammontare, il titolo e la causa del credito, informazioni che

figurano sulla comminatoria di fallimento (art. 160 cpv. 1 n. 1 LEF; DTF 128

III 101 consid. 2; sentenza del Tribunale federale 7B.161/2005 del 31 ottobre

2005, consid. 2.2; in senso però apparentemente divergente: sentenza del Tribunale

federale 5A.777/2011 del 7 febbraio 2012, consid. 3.3, in cui, in obiter dictum, la

conoscenza del precetto esecutivo è fatta dipendere da una sua “detenzione di

fatto”). In tal caso, in assenza di pregiudizio per l’escusso non si giustifica

di annullare la notifica irregolare né di

ordinare una nuova notificazione, che non gli fornirebbe alcun ragguaglio

supplementare sull’esecuzione promossa nei suoi confronti (DTF 112 III 81

consid. 2; già citata

15.2020.34, consid. 4.1 e rimandi).

4.2

Nel

caso in esame, l’insorgente ha potuto prendere conoscenza del contenuto

essenziale del precetto solo nel momento in cui ha ricevuto la comminatoria di

fallimento. Significa tuttavia che la stessa era prematura, siccome non era

ancora decorso il termine per interporre opposizione al precetto esecutivo, di

modo ch’essa risulta nulla (cfr. DTF 142 III 601 consid. 2.1; sentenza

della CEF 15.2021.70 del 12 novembre 2021 consid. 1.2). Il fatto

che la ricorrente non abbia prodotto il proprio esemplare completo della comminatoria

di fallimento è pertanto senza rilievo. Ad ogni modo, la Camera ha accertato

d’ufficio (art. 20a cpv. 2 n. 2 LEF) che l’atto è stato notificato all’RI

1.

il 14 settembre 2022, sicché il ricorso, interposto già tre giorni dopo, si

appalesa tempestivo (art. 17 cpv. 2 LEF).

4.3

Nel

ricorso l’escussa non ha dichiarato espressamente d’interpor­re opposizione al precetto esecutivo, ma si è

comunque opposta all’esecuzione in questi termini: “Esecuzione che non mi è stata

notificata personalmente in data 14 luglio 2022, per una presunta non

reperibilità, che contesto totalmente”. Del resto, nel ricorrere tempestivamente contro l’incorretta notifica

del precetto esecutivo dopo aver preso conoscenza della comminatoria di

fallimento dolendosi di non aver avuto la “possibilità di esprimer[s]i

sulla menzionata esecuzione nella normale procedura” la ricorrente ha manifestato con sufficiente

chiarezza la volontà di opporsi all’esecuzione, da un lato perché solo

l’opposizione permette poi all’escusso di contestare l’e­secuzione nella

procedura di rigetto dell’opposizione e dall’altro poiché l’opposizione secondo

l’art. 74 LEF non soggiace ad alcuna esigenza d’ordine formale (sentenza della

CEF 15.2022.36 del 22 luglio 2022, consid. 3). Nella replica la ricorrente ha d’altronde

confermato la sua intenzione di formulare opposizione, scrivendo “mi oppongo totalmente ai

contenuti dell’esecuzione n. __________ da parte della creditrice PI 1”.

Ne segue che la comminatoria di fallimento va dichiarata nulla e che all’UE va ordinato di

registrare con la data del 17 settembre 2022 l’opposizione formulata

tempestivamente dall’RI 1 con il ricorso (v. tracciamento della Posta

inerente all’invio raccomandato n. __________).

5.

Per

legge non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art.

20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è accolto e di conseguenza la comminatoria di fallimento

emessa nell’esecuzione n. __________ è dichiarata nulla ed è fatto ordine alla sede di Locarno dell’Ufficio d’esecuzione d’iscrivere

nei suoi registri l’opposizione interposta

dall’RI 1 al precetto esecutivo il 17 settembre 2022.

2.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3.

Notificazione a:

–

;

– .

Comunicazione

all’Ufficio d’esecuzione, Locarno.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la

decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione

cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il

termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.

46.

cpv. 2 LTF.