Comminatoria di fallimento. Concessione dell’effetto sospensivo al reclamo contro il rigetto provvisorio dell’opposizione. Effetti sull’esecuzione

Incarto n.

15.2022.4

Lugano

11 luglio 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella composizione a

giudice unico (art. 48b LOG) sul ricorso 4 gennaio 2022 della

RI 1

(patrocinata dall’__________ PA 1 __________)

contro

l’operato dell’Ufficio d’esecuzione, sede di

Lugano, o meglio contro la comminatoria di fallimento emessa il 16 dicembre

2021 nell’esecuzione n. __________ promossa nei confronti della ricorrente

dalla

PI 1 __________

(patrocinata dall’__________ PA 2 __________)

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Nell’esecuzione

n. __________ promossa il 7 agosto 2019 dall’PI 1 (qui di seguito “PI 1”)

contro la RI 1 (in seguito “RI 1”) per l’incasso di fr. 107'487.– oltre

agli interessi del 5% dal 10 luglio 2019, il 16 dicembre 2021 la sede di Lugano

dell’Ufficio d’esecuzione (UE), appurato che l’opposizio­ne interposta dall’escussa

era stata rigettata in via provvisoria con sentenza del 5 novembre 2021, le ha

notificato la comminatoria di fallimento.

B. Il 18 novembre 2021 la RI 1 ha impugnato la sentenza di rigetto con

un reclamo a questa Camera (inc. 14.2021.184), cui è stato concesso effetto

sospensivo il 22 dicembre 2021.

C. Con

ricorso del 4 gennaio 2022, la RI 1 ha chiesto l’annullamento della

comminatoria di fallimento. Il 7 gennaio 2022 il presidente della Camera ha

concesso l’effetto sospensivo richiesto con l’im­pugnazione fino alla decisione sul ricorso.

D. Con

osservazioni del 24 gennaio 2022 l’PI 1 si è opposta al ricorso, e lo stesso ha

fatto l’UE nelle sue del 28 gennaio 2022.

E. Il

28 giugno 2022 la scrivente Camera ha respinto, nella misura della sua

ricevibilità, il reclamo della RI 1 (sopra ad B).

Considerato

in diritto: 1. Giusta l’art. 17 LEF, salvo nei casi in cui la legge prescriva la

via giudiziaria, il ricorso all’autorità di vigilanza è ammesso contro ogni

provvedimento di un ufficio di esecuzione o dei fallimenti per violazione di

una norma di diritto o un errore di apprezzamento. Contro la notifica della

comminatoria di fallimento può quindi essere formulato un ricorso unicamente

per ragioni formali (Markus in:

Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n.

6 ad art. 160 LEF), quali ad esempio l’incompetenza territoriale dell’ufficio d’esecu­zione

(DTF 118 III 6), il mancato assoggettamento dell’escusso all’esecuzione ordinaria

in via di fallimento (art. 39 e 40 LEF), l’as­senza di una decisione esecutiva

che rigetti l’opposizione o l’inol­tro di un’azione di disconoscimento di

debito (art. 88 cpv. 1 LEF). La via del ricorso è invece preclusa per questioni

di merito (relative cioè alla validità materiale del credito posto in

esecuzione), la cui cognizione spetta esclusivamente all’autorità giudiziaria o

amministrativa competente, in particolare nell’ambito della procedura di

rigetto dell’opposizione (art. 80 segg. LEF).

2. Nel

caso specifico, la RI 1 sostiene che, siccome è stato accordato l’effetto

sospensivo al reclamo contro la sentenza di rigetto provvisorio dell’opposizione, con effetti retroattivi (“ex tunc”) al gior­no dell’emanazione

di questa sentenza, la comminatoria di fallimento è priva di validità e dev’essere

annullata, non essendoci a monte una decisione esecutiva che rigetti l’opposizione.

3. Con

le osservazioni al ricorso sia l’PI 1 che l’UE sottolineano che la concessione

d’effetto sospensivo è posteriore alla notifica della comminatoria di

fallimento, la quale è stata emanata validamente in precedenza e pertanto permane

valida. Deve solo considerarsi sospesa, ma non può essere annullata. L’UE aggiunge

che in caso di rigetto provvisorio la comminatoria di fallimento non può essere

emessa prima che l’escutente dimostri che il termine per inoltrare l’azione di

disconoscimento di debito giusta l’art. 83 cpv. 2 LEF sia trascorso infruttuoso

o che tale azione sia stata ritirata o definitivamente respinta, e rileva che

nel caso di specie tale circostanza è realizzata posto che l’PI 1 ha prodotto

una dichiarazione della Pretura del distretto di Lugano del 14 dicembre 2021,

secondo cui “a tutt’oggi RI 1,

Lugano non ha presentato presso la Pretura di Lugano nessuna azione di

disconoscimento di debito di cui all’esecuzione n. __________ dell’UE di Lugano

promossa da PI 1”.

4. Se

non che la giurisprudenza citata dall’PI 1 e dall’UE, secondo cui se al reclamo

inoltrato contro la decisione di rigetto definitivo dell’opposizione viene

Considerandi

conferito effetto sospensivo, la comminatoria di fallimento emanata validamente

in precedenza viene solo sospesa e non

annullata (DTF 130 III 660

consid. 2.2.2), concerne unicamente, appunto, il rigetto definitivo (sentenze del Tribunale

federale 5A_77/2021 del 1° marzo 2022 consid. 3.3 e della CEF 15.2020.119/121

del 14 dicembre 2020 consid. 2.2, massimata in RtiD 2021 II 751 n. 38c,

15.2019.97

del 10 febbraio 2020, consid. 4.2; Abbet in:

Abbet/Veuillet (ed.), La mainlevée de l’opposition, 2017, n. 125 e n. 137 ad

art. 84 LEF).

4.1

Invece, come rilevato dall’UE, ove l’opposizione sia stata – come

nella fattispecie – rigettata in via provvisoria, la

comminatoria di fallimento non può essere emessa prima che l’escutente dimostri

che il termine per inoltrare l’azione di disconoscimento di debito è trascorso

infruttuoso o che tale azione, inoltrata per ipotesi in mo­do non

manifestamente intempestivo, è stata ritirata, dichiarata irricevibile o definitivamente

respinta (DTF 101 III 41 e 117 III 20 con­sid. 2; sentenze del Tribunale federale

5A_496/2021 del 10 febbraio 2022 consid. 2.3.2 e della CEF 15.2020.119/121 [citata]

consid. 2.2 e 15.2018.68 del 21 agosto 2018 consid. 4.1, con rinvii; promemoria

n. 11 dell’Ispettorato di esecuzione e fallimenti relativo alla verifica delle

domande di proseguire l’esecuzione, ad II). In altre parole, la decisione sull’eventuale azione

di disconoscimento di debito dev’essere passata in giudicato.

L’effetto

sospensivo accordato a un reclamo contro una decisione di rigetto provvisorio

dell’opposizione ha effetti ex

tunc che retroagiscono alla

data d’emanazione della decisione impugnata e il termine per promuovere l’azione

di disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2 LEF) decorre in tal caso dalla

comunicazione della decisione con cui l’autorità giudiziaria superiore respinge

il reclamo (DTF 127 III 571 consid. 4 e 143 III 39 consid. 2.3; Abbet, op. cit. n. 137 ad art. 84).

4.2

Nel caso di specie la

decisione di rigetto provvisorio dell’opposi­zione è dunque stata sospesa, con

effetto ex tunc dalla sua emanazione, dalla decisione 22 dicembre

2021.

del presidente della Camera, con cui ha concesso effetto sospensivo al

reclamo della RI 1 (sopra ad B). Il termine per promuovere l’azione di

disconoscimento di debito è così iniziato con la notifica all’escussa della

decisione di reiezione del reclamo emanata dalla scrivente Camera il 28 giugno

2022.

e intimata il 6 luglio (sopra ad E). Non essendo tale termine nemmeno

iniziato al momento dell’emana­zione della comminatoria di fallimento il 16

dicembre 2021, la stessa non poteva essere validamente emanata.

4.3

La

dichiarazione 14 dicembre 2021 della Pretura del distretto di Lugano citata

all’UE (sopra consid. 3) non è di rilievo nella fattispecie giacché il termine

per promuovere l’azione di disconoscimento di debito sarebbe poi stato sospeso

il 22 dicembre 2022 con effetto retroattivo. Vero è che l’emissione della comminatoria di fallimento prima

della scadenza di quel termine non è in sé nulla o annullabile, ma va annullata

se viene poi appurato che al momento della notifica della comminatoria il

termine decorreva ancora (già citate DTF 101 III 41 consid. 1 e 15.2018.68 consid.

4.4) o – come nel caso di specie – neppure aveva iniziato a decorrere. Il

ricorso della RI 1 merita quindi accoglimento. Spetterà se del caso all’PI 1

presentare una nuova domanda di proseguire l’ese­cuzione a tempo debito.

5.

Per

legge non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art.

20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è accolto. Di conseguenza è annullata la comminatoria di

fallimento n. __________ del 16 dicembre 2021.

2.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3.

Notificazione a:

–

;

– .

Comunicazione

all’Ufficio d’esecuzione, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la decisione

impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria (art. 74

cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il termine non è

sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art. 46 cpv. 2 LTF.