Comminatoria di fallimento. Determinazione del termine di perenzione dell’esecuzione

Incarto n.

15.2023.112

Lugano

23 febbraio 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta del giudice:

Jaques,

presidente

cancelliere:

Cortese

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b

LOG) sul ricorso 19 ottobre 2023 della

RI 1,

(patrocinata dall’ PA 1, )

contro

l’operato dell’Ufficio d’esecuzione, sede di

Mendrisio, o meglio contro la comminatoria di fallimento emessa il 28

settembre 2023 nell’esecuzione n. __________0 promossa nei confronti della

ricorrente da

PI 1,

PI 2,

PI 3,

PI 4,

(tutti patrocinati dall’ PA 2, )

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Con

precetto esecutivo n.__________2 emesso il 16 febbraio 2016 dalla sede di

Lugano dell’Ufficio d’esecuzione (UE), la PI 1 (Milano) ha escusso la società RI

1 per l’incasso di fr. 1'211'668.20 oltre agli accessori.

B. Preso

atto del precetto il 18 febbraio 2016, lo stesso giorno l’RI 1 vi ha interposto

opposizione.

C. Mediante

sentenza del 21 luglio 2016 la Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, ha

rigettato in via provvisoria l’opposizione limitatamente a fr. 1'117'387.90

oltre agli accessori.

D. Il

5 agosto 2016 l’RI 1 ha presentato un’azione di disconoscimento del debito dinanzi

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, la quale l’ha respinta con

sentenza del 3 novembre 2020.

E. Tramite

appello 4 dicembre 2020 l’RI 1 ha impugnato la predetta sentenza davanti alla

seconda Camera civile del Tribunale d’appello, chiedendone la riforma, nel

senso di accogliere la sua azione.

F. Con

sentenza del 6 maggio 2022 (inc. 12.2020.155) la seconda Camera civile ha

respinto l’appello nella misura in cui era ricevibile.

G. Sulla

scorta della decisione di rigetto e delle sentenze relative al­l’azione di

disconoscimento del debito, con domanda del 29 agosto 2022 la PI 5 ha chiesto

alla sede di Mendrisio del­l’UE di proseguire l’esecuzione. Il 2 settembre 2022

l’Ufficio ha quindi emesso nei confronti dell’RI 1 la comminatoria di

fallimento (designata con il nuovo n. __________1).

H. Il

19 settembre 2022 l’escussa si è aggravata mediante ricorso contro la

comminatoria di fallimento dinanzi a questa Camera, la quale con sentenza del

29 novembre 2022 (inc. 15.2022.111) ne ha dichiarato la nullità e ha ordinato all’UE

d’iscrivere nei suoi registri la perenzione dell’esecuzione n. __________2

della sede di Lugano e n. __________1 della sede di Mendrisio.

I. Il 27 ottobre 2022 l’RI 1 ha presentato due

distinte istan­ze di revisione della sentenza d’appello e della

decisione pretorile sull’azione di disconoscimento del debito davanti rispettivamente

alla seconda Camera civile e alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

La prima istanza è stata respinta nella misura in cui era ricevibile con

sentenza del 23 febbraio 2023, mentre la seconda è stata dichiarata

irricevibile con sentenza del 19 luglio 2023.

L. Il

14 settembre 2023 PI 1, PI 3, PI 2 e PI 4 hanno chiesto alla sede di Mendrisio

dell’UE di proseguire l’esecuzione n. __________2, facendo valere di essere i

successori in diritto della PI 5

M. Dando seguito alla domanda, il 28 settembre 2023

l’Ufficio ha emes­-so la comminatoria di fallimento (con il nuovo n. __________0)

contro l’RI 1.

N. Ricevuto

tale atto il 9 ottobre 2023, con ricorso del successivo 19 ottobre l’RI 1 vi si

è aggravata, domandando a questa Camera di dichiararne la nullità, previo

conferimento dell’effetto sospensivo al gravame, concessole dal vicepresidente

della Camera mediante ordinanza del 24 ottobre 2023.

O. Con

osservazioni del 13 novembre 2023 PI 1, PI 2, PI 3 e PI 4 si sono opposti al

ricorso, postulandone la reiezione, mentre nelle sue del 28 novembre 2023 l’UE si

è rimesso al giudizio della Camera, pur ritenendo di aver agito correttamente.

Considerato

in diritto: 1. Interposto all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino

la Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 3 LPR) – entro 10 giorni da quando l’RI 1 è venuta a conoscenza

della comminatoria di fallimento, notificatale il 9 ottobre 2023, il ricorso presentato

il 19 ottobre 2023 è in linea di principio ricevibile (art. 17 LEF) da questo

punto di vista.

Considerandi

2.

Giusta

l’art. 17 LEF, salvo nei casi in cui la legge prescriva la via giudiziaria, il

ricorso all’autorità di vigilanza è ammesso contro ogni provvedimento di un

ufficio di esecuzione o dei fallimenti per violazione di una norma di diritto o

un errore di apprezzamento. Contro la notifica della comminatoria di fallimento

può quindi essere formulato un ricorso unicamente per ragioni formali (Markus in: Basler Kommentar, SchKG I, 3a

ed. 2021, n. 6 ad art. 160 LEF), quali ad esempio l’incompetenza

territoriale dell’ufficio d’esecu­­zione (DTF 118 III 4 consid. 2), il mancato

assoggettamento dell’e­­scusso all’esecuzione ordinaria in via di fallimento

(art. 39 e 40 LEF), l’assenza di una decisione esecutiva che rigetti l’opposi­­zione

o l’inoltro di un’azione di disconoscimento di debito (art. 88 cpv. 1 LEF). La

via del ricorso è invece preclusa per questioni di merito (relative cioè alla

validità materiale del credito posto in esecuzione), la cui cognizione spetta

esclusivamente all’autorità giudiziaria o amministrativa competente, in

particolare nell’ambito della procedura di rigetto dell’opposizione (art. 80

segg. LEF).

3.

Nel

caso specifico, la ricorrente fa valere in particolare che PI 1, PI 2, PI 3 e PI

4.

non sono legittimati a chiedere la continuazione del­-l’esecuzione, siccome

tale facoltà compete alla presunta creditri­ce, la PI 5, che però è stata

radiata dal registro delle imprese italiano. Ora, a prescindere dal fatto che

la titolarità del credito posto in

esecuzione è una questione di merito che non spet­ta all’UE né all’autorità

di vigilanza esaminare, sicché sotto questo profilo il ricorso si rivela

inammissibile, nella sentenza 28 febbraio 2023 riferita all’istanza di

revisione dell’RI 1, la secon­da Camera civile ha stabilito che “il credito litigioso vantato dalla [PI 5], pacificamente estinta, e con ciò la sua

posizione processuale, risultano in realtà essere passati, automaticamente, ai

suoi successori a titolo universale, gli ex soci PI 1, PI 3, PI 2 e PI 4” (doc. G, consid. 7.1), ragione per cui la censura

risulta pure infondata.

4.

L’insorgente

sostiene altresì che la comminatoria di fallimento impugnata dev’essere

dichiarata nulla, siccome si fonda sulla precedente esecuzione n. __________2

della sede di Lugano dell’UE, la cui perenzione è stata constatata da questa

Camera con decisio­ne del 29 novembre 2022. A suo parere, l’esecuzione sarebbe

comunque perenta anche secondo l’art. 88 cpv. 2 LEF, dal momento che dalla data

di emissione del precetto esecutivo (16 febbraio 2016) alla data della domanda

di continuazione dell’esecuzione (14 settembre 2023) è trascorso più di un

anno, anche tenendo conto della sospensione del termine di perenzione tra il

giorno in cui è stata promossa l’azione giudiziaria e la sua definizione. In

proposito, fa notare che la procedura di rigetto è stata avviata il 14 marzo

2016.

e si è conclusa il 21 luglio 2016 e la procedura relativa all’azione di

disconoscimento del debito dal 5 agosto 2016 al 6 maggio 2022. Orbene, secondo la

ricorrente, già solo partendo dalla data in cui ha preso fine la procedura di

disconoscimento del debito (6 maggio 2022) sono trascorsi più di 16 mesi sino alla

data di presentazione della domanda di continuazione (14 settembre 2023), ragione

per cui è evidente che l’esecuzione in questione è perenta.

Da

parte loro, i resistenti osservano che la perenzione cui fa riferimento la Camera

nella sua precedente decisione riguarda esclusivamente il diritto di

consultazione dei terzi previsto dall’art. 8a cpv. 4 LEF, che in effetti

si è estinto, ma non la perenzione prevista dall’art. 88 cpv. 2 LEF. Rilevano

inoltre che l’opposizione al precetto esecutivo poteva considerarsi rigettata

al più presto 30 giorni dopo la sentenza 6 maggio 2022 della seconda Camera

civile del Tribunale d’appello e non già a partire dalla data d’emanazione

della stessa. A loro detta, il termine di perenzione ha dunque iniziato a

decorrere soltanto 30 giorni dopo la comunicazione della predetta sentenza e al

più presto con l’apposizione del tim-bro di “crescita in giudicato” sulla

stessa, ovvero dall’11 luglio 2022. Aggiungono infine che il termine di

perenzione è stato sicuramen­te sospeso nel periodo che va dalla prima domanda

di continuazione presentata il 29 agosto 2022 dalla PI 5 fino alla sentenza di questa Camera del 29 novembre 2022,

come pure dal­la presentazione delle istanze di revisione fino all’evasione

della seconda con decisione pretorile del 19 luglio 2023.

4.1

Giusta

l’art. 88 LEF, se l’esecuzione non è stata sospesa in virtù di un’opposizione o

di una decisione giudiziale, trascorsi venti giorni dalla notificazione del

precetto il creditore può chiederne la continuazione (cpv. 1). Questo diritto

si estingue decorso un anno dalla notificazione del precetto. Se è stata fatta

opposizione, il termine resta sospeso tra il giorno in cui è stata promossa l’azione

giudiziaria o amministrativa e la sua definizione (cpv. 2). In tale evenienza,

il termine di un anno resta sospeso fintanto che il creditore non ottiene una

decisione esecutiva che tolga espressamente l’opposizione (art. 79 e segg. LEF;

sentenza del Tribunale federale 5A_78/2017 del 18 maggio 2017, consid. 2.2). Tra

le procedure giudiziarie che sospendono il termine di perenzione entrano in

linea di conto l’azione di accertamento del credito (art. 79 LEF; DTF 113 III

120.

consid. 3), l’azione di disconoscimento del debito (art. 83 LEF; DTF 55 III

53), l’istanza di rigetto dell’opposi­­zione (art. 80 e segg. LEF) e l’azione

di accertamento del ritorno a miglior fortuna (art. 265a LEF; DTF 57 III

201; Sievi in:

Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n. 23 ad art. 88 LEF).

4.2

Nel

caso in rassegna, occorre anzitutto rilevare che nella senten­za 29 novembre

2022, dopo aver appurato che la società escutente era stata cancellata dal

registro delle imprese il 20 gennaio 2020, questa Camera ha effettivamente ordinato

all’UE d’iscrivere nei suoi registri la perenzione dell’esecuzione n. __________2

della sede di Lugano e n. __________1 della sede di Mendrisio. Nelle

motivazioni ha però anche ricordato che “in linea di principio la cessazione della personalità

giuridica dell’escutente dopo l’avvio dell’ese­­cuzione non ha effetti sugli

atti esecutivi eseguiti in precedenza, nella misura in cui l’esecuzione

potrebbe riprendere il suo corso dallo stadio in cui era giunta al momento

della cancellazione dal registro di commercio, a meno che prescrizioni legali

imperativi vi ci ostano, ove […] dovesse […] un terzo intervenire come

cessionario del credito posto in esecuzione”,

rilevando tuttavia che nella fattispecie “i suoi ex soci e titolari di quote sociali non ne

hanno formalmente chiesto la prosecuzione a nome proprio” (pag. 3). La questione di sapere se i resistenti potevano, nonostante

la registrazione della perenzione, domandare la continuazione dell’esecuzione

può comunque sia rimanere indecisa, giacché, come esposto in seguito (con-sid.

4.3.2), l’esecuzione s’avvera comunque perenta in base al­l’art. 88 cpv. 2 LEF.

4.3

Il

termine di perenzione di un anno, contrariamente a quanto sostiene la

ricorrente, non ha cominciato a decorrere dall’emissione del precetto

esecutivo, bensì dalla sua notificazione all’escussa (DTF 125 III 45 consid. 3/b),

ovvero il 18 febbraio 2016, sicché è venuto a scadere in principio il 18

febbraio 2017 (art. 142 cpv. 2 CPC).

4.3.1

Sennonché

il termine è rimasto sospeso tra il giorno in cui la procedente ha promosso la

procedura di rigetto dell’opposizione, il 14 marzo 2016 (doc. F), e quello in

cui la decisione di rigetto è pervenuta

alla creditrice (DTF 106 III 51

consid. 3), cioè in concreto il 22 luglio 2016 (v. la data di ricezione apposta sulla copia della

decisione di rigetto allegata alla domanda di continuazione 29 ago­sto

2022.

agli atti). Va invero ricordato al riguardo che dal 1° gennaio 2011

le decisioni di rigetto dell’opposizione sono per legge immediatamente

esecutive (art. 336 cpv. 1 lett. a CPC), non aven­do un’eventuale reclamo effetto

sospensivo automatico (art. 325 CPC; sentenza 5A_78/2017 citata, ibidem; sentenze

della CEF 15.2019.32 del 13 agosto 2019,

consid. 4 e 15.2022.27 del 16 mar­zo 2022, consid. 3). Il termine è

quindi stato sospeso per 130 giorni.

4.3.2

Una

nuova sospensione ha inoltre avuto luogo dal giorno in cui è stata presentata l’azione

di disconoscimento del debito, il 5 agosto

2016.

(doc. G, pag. 1), a quello della notificazione della sentenza della

seconda Camera civile all’escutente, l’11

maggio 2022, co­me emerge dalla data di ricezione apposta sulla copia della sentenza

d’appello allegata alla domanda di continuazione 29 agosto 2022 agli atti, anch’essa

immediatamente esecutiva, non trattandosi di una sentenza costitutiva, sicché il

ricorso al Tribunale federale non prevede in tal caso effetto sospensivo per

legge (art. 103 cpv. 1 e 2 lett. a LTF

a contrario; DTF 146 III 284

consid. 2.3.4). Il termine è rimasto dunque sospeso per altri 2105 giorni.

In

effetti, diversamente da quanto pretendono i resistenti, il termi­ne di

perenzione non ha riiniziato a decorrere 30 giorni dopo la comunicazione della

sentenza della seconda Camera civile o, come indicano nelle osservazioni, dalla

sua “crescita in giudicato”, né tantomeno dalla data di apposizione sulla decisione dell’atte­­stazione

di esecutività (l’11 luglio 2022), ma dalla sua notificazio­ne alla creditrice

(consid. 4.3.1). Nel caso specifico, l’attestazione di esecutività risulta pertanto

del tutto inutile ai fini della determinazione della tempestività della domanda

di continuazione dell’e­-secuzione (v. in generale la citata 5A_78/2017, ibidem e per analogia

la sentenza della CEF 15.2023.22/62 del 22 agosto 2023, consid. 4.3, relativa alla

tempestività della domanda di continuazione ai sensi dell’art. 279 cpv. 3, 2°

periodo LEF, nonché le sentenze della CEF 15.2014.1 del 31 gennaio 2014, pag. 3

e citata 15.2019.32, ibidem, concernenti la domanda

di proseguimento presentata sulla scorta di una decisione di rigetto).

4.3.3

Il

termine di perenzione neppure è rimasto sospeso dalla prima domanda di continuazione

dell’esecuzione all’emanazione della sentenza 29 novembre 2022 di questa Camera,

siccome in quella decisione, passata in giudicato, è stato accertato che la

società escutente era inesistente dal 20 gennaio 2020 (data della sua

cancellazione dal registro delle imprese italiano) e non poteva pertanto

legittimamente chiedere il proseguimento dell’esecuzione, motivo per cui la

conseguente comminatoria di fallimento è stata dichiarata nulla.

4.3.4

Infine,

non sospendono il termine di perenzione nemmeno le procedure di revisione

avviate dall’RI 1, non trattandosi di azioni volte all’eliminazione dell’opposizione

(consid. 4.1) e non avendo effetto sospensivo per legge (art. 331 cpv. 1 CPC).

4.3.5

Aggiungendo

alla scadenza del 18 febbraio 2017 il periodo di sospensione di complessivi

2235.

giorni (130 + 2105 [consid. 4.3.1 e 4.3.2]; citata 15.2022.27, ibidem e riferimento),

il termine di perenzione è stato prorogato nella fattispecie fino al 3 aprile

2023, di modo che al momento della presentazione della nuova domanda di

continuazione, il 14 settembre 2023, l’esecuzione era già perenta e l’Ufficio

non avrebbe dovuto darvi seguito. In accoglimento del ricorso su tale punto, la

nuova comminatoria di fallimento deve dunque essere dichiarata nulla e va

inoltre fatto ordine all’UE d’i­scriverne nei suoi registri la perenzione giusta

l’art. 88 cpv. 2 LEF.

5.

Per

legge non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art.

20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è accolto. Di

conseguenza la comminatoria di fallimento emessa nell’esecuzione n. __________0

della sede di Mendrisio è dichiarata nulla ed è ordinato all’Ufficio d’esecuzione

d’iscriverne nei suoi registri la perenzione giusta l’art. 88 cpv. 2 LEF.

2. Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3. Notificazione a:

–

;

– .

Comunicazione

all’Ufficio d’esecuzione, Mendrisio.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

cancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la

decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione

cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il

termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.

46 cpv. 2 LTF.