Comminatoria di fallimento. Attestazione di notifica del precetto esecutivo parzialmente errata (quanto al nome del consegnatario) e incompleta (mancata indicazione della relazione con la società escu

Incarto n.

15.2023.17

Lugano

3 luglio 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliere:

Cortese

statuendo sul ricorso 27 febbraio 2023 della

RI 1

(patrocinata dall’avv. PA 1, )

contro

l’operato dell’Ufficio d’esecuzione, sede di

Bellinzona, o meglio contro la comminatoria di fallimento emessa il 9

febbraio 2023 nell’esecuzione n. __________56 promossa nei confronti della

ricorrente dalla

PI 1,

(patrocinata dall’avv. PA 2, )

ritenuto

in fatto: A. Nell’esecuzione

n. __________56 promossa il 28 settembre 2022 dal­l’PI 1 contro la RI 1 per l’incasso

del prezzo di forniture di materiale da costruzione, di fr. 38'461.65,

oltre agli interessi del 5% dal 31 luglio 2022, il 9 febbraio 2023 la sede di

Bellinzona dell’Ufficio d’esecuzione (UE), appurato che l’escussa non aveva

interposto opposizione, le ha notificato la comminatoria di fallimento.

B. Con

ricorso del 27 febbraio 2023, la RI 1 chiede in via principale, previo

conferimento dell’effetto sospensivo, l’annulla-mento del precetto esecutivo e

della comminatoria di fallimento, e in via subordinata l’annullamento della

sola comminatoria di fallimento “in

quanto il precetto esecutivo è colpito da opposizione”,

protestate tasse, spese e ripetibili.

C. Con

ordinanza del 3 marzo 2023, il presidente della Camera ha conferito effetto

sospensivo al ricorso.

D. Con

osservazioni del 13 marzo 2023, l’PI 1 si è opposta al ricorso, chiedendo, in

via preliminare, la reiezione della doman­da di effetto sospensivo e l’imposizione

alla ricorrente di una cauzione processuale di fr. 45'000.–, in via

principale la reiezione del ricorso e in

subordine la reiterazione della notifica del precetto ese­cutivo, tasse

e spese a carico della ricorrente. Nelle sue del 21 marzo 2023, l’UE si è

rimesso al giudizio della Camera.

E. Il

7 giugno 2023, il presidente della Camera ha proceduto all’au­dizione di TE 1,

l’impiegato postale che aveva proceduto alla notifica del precetto esecutivo.

Al termine dell’udienza, le parti si sono riconfermate nelle rispettive

conclusioni.

Considerato

in diritto: 1. Nelle sue osservazioni al ricorso, l’PI 1 chiede preliminarmente,

solo nei motivi, la sospensione della procedura di ricorso per imporre d’ufficio

alla ricorrente il deposito dei bilanci a norma dell’art. 725 CO, facendo

osservare che nei suoi confronti sono pendenti esecuzioni per fr. 185'934.87.

La norma citata, applicabile alle società a responsabilità limitata per il

rinvio dell’art. 820 CO, non prevede tuttavia la facoltà d’imporre a una

società (o meglio ai suoi gerenti) di procedere agli avvisi obbligatori al giudice

prescritti dall’art. 725 CO. Solo i gerenti, i revisori (art. 728c cpv.

3 e 729c per il rinvio dell’art. 818 CO) e i liquidatori (combinati art.

743 cpv. 2 e 826 cpv. 2 CO) vi sono abilitati, non terzi né autorità (cfr. Wüstiner in:

Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5a ed. 2016, n. 41 ad art. 725 CO). La richiesta va dunque respin­ta.

2. Sempre

in via preliminare, l’PI 1 chiede di subordinare il proseguo della procedura di

ricorso alla prestazione da parte della ricorrente di una cauzione processuale

di fr. 45'000.– in virtù del­l’art. 99 cpv. 1 lett. b e d CPC.

Contrariamente a quanto da essa affermato, la norma citata non si applica nella

procedura di ricorso all’autorità di vigilanza. La legge

cantonale sulla procedura di ricorso in materia di esecuzione e fallimento

(LPR, RL 280.200) non prevede l’istituto della cauzione processuale e quale

diritto suppletorio non rinvia al Codice di procedura civile, bensì alla legge

sulla procedura amministrativa (LPAmm, RL 165.100) (art. 5 cpv. 1 LPR). Ad ogni

modo, la cauzione processuale è incompatibile con il principio della gratuità

della procedura di ricorso prescritto dal diritto federale (art. 20a

cpv. 2 n. 5 LEF). Pure la seconda richiesta dev’essere respinta.

3. Giusta

l’art. 17 LEF, salvo nei casi in cui la legge prescriva la via giudiziaria, il

ricorso all’autorità di vigilanza è ammesso contro ogni provvedimento di un ufficio

di esecuzione o dei fallimenti per violazione di una norma di diritto o un

errore di apprezzamento. Contro la notifica della comminatoria di fallimento

può quindi essere formulato un ricorso unicamente per ragioni formali (Markus in: Basler Kommentar, SchKG I, 3a

ed. 2021, n. 6 ad art. 160 LEF), quali ad esempio l’incompetenza

territoriale dell’ufficio d’esecu­zione (DTF 118 III 6), il mancato

assoggettamento dell’escusso all’esecuzione ordinaria in via di fallimento

(art. 39 e 40 LEF), l’as­senza di una decisione esecutiva che rigetti l’opposizione

o l’inol­tro di un’azione di disconoscimento di debito (art. 88 cpv. 1 LEF). La

via del ricorso è invece preclusa per questioni di merito (relative cioè alla

validità materiale del credito posto in esecuzione), la cui cognizione spetta

esclusivamente all’autorità giudiziaria o amministrativa competente, in

particolare nell’ambito della procedura di rigetto dell’opposizione (art. 80

segg. LEF).

4. Nel

caso specifico, la RI 1 contesta la validità della notifica del precetto

esecutivo, che da quello stesso atto risulta essere stato consegnato a tale “PI

2”, persona che non è alle sue dipendenze. Ritiene pertanto nulla la

comminatoria di fallimento, che non poteva essere emessa prima che il precetto

esecutivo le fosse stato notificato in modo regolare.

Nelle

sue osservazioni, l’escutente rileva che non vi sono migliaia di RA 1 a __________,

e men che meno in via __________, dove il precetto esecutivo è stato notificato

presso i locali in cui l’escussa ha la sede. Evidenzia come la ricorrente non

indichi un solo motivo che potrebbe non portare all’istintivo riflesso di

collegare al suo gerente RA 1 il nome del consegnatario (“__________”) indicato

sul precetto esecutivo, né perché fosse presente per caso nei suoi locali un

terzo ad essa sconosciuto. La resistente contesta inoltre la legittimazione a

ricorrere della RI 1 in mancanza di un interesse proprio, attuale, pratico e

degno di protezione.

Da

parte sua, l’UE considera molto verosimile che il precetto ese-cutivo sia stato

ritirato dal socio gerente della ricorrente, RA 1, e che il postino ne abbia

trascritto il nome sull’atto in maniera imprecisa. Ritiene d’altronde poco

credibile che nei locali della ricorrente si trovasse una persona ad essa

estranea, che si sia prestata a ritirare l’atto.

4.1 Che

la ricorrente abbia riconosciuto, il 1° marzo 2022, un debito di fr. 26'157.90

nei confronti dell’PI 1 (doc. 4 accluso alle osservazioni al ricorso) non la

priva ancora del diritto di ricorrere contro l’emissione della comminatoria di

fallimento, a suo dire nul­la. Il suo interesse a evitare il fallimento è

ovvio, come quello di potersi opporre all’esecuzione, quand’anche fondata, in

parte, sul citato riconoscimento di debito. Se così non fosse, l’istituto del

rigetto dell’opposizione sarebbe inutile. Nulla osta quindi a entrare senz’ulteriore

indugio nel merito del ricorso.

4.2 La

forma qualificata di notificazione – espressamente imposta dal legislatore all’art.

72 cpv. 2 LEF per il precetto esecutivo (oltre che per la comminatoria di

fallimento, art. 161 cpv. 1 LEF) – esige l’atto formale della consegna dell’atto

esecutivo da parte di chi procede alla notificazione nelle mani dell’escusso o

di chi è legittimato a ricevere l’atto. Decisiva è la dazione fisica, con

possibilità per il ricevente d’interporre immediata opposizione e con l’obbligo

in tal caso per il notificante di attestare sugli esemplari del precetto

siffatta dichiarazione di volontà (Wüthrich/Schoch

in:

Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n. 11-13 ad

art. 72 LEF). L’attesta­zione dell’avvenuta notificazione deve aver luogo ad

opera di chi ha effettivamente eseguito la dazione (DTF 120 III 118 seg.; Georges Vonder Mühll, Anmerkung, in: BlSchK

1996, p. 13). Come pubblico documento nel senso dell’art. 9 cpv. 1 CC, l’esemplare

del precetto esecutivo costituisce piena prova dei fatti che attesta, finché

non sia dimostrata l’inesattezza del suo contenuto (DTF 120 III 118; 117 III 13). La controprova non è soggetta

ad alcuna forma speciale (art. 9 cpv. 2 CC). Essa dev’essere ammessa già quando

siano dati fondati motivi per dubitare della veridicità del contenuto del

documento (sentenza della CEF 15.2013.85 del 3 febbraio 2014 consid. 2 e 3, con

Fatti

i rimandi).

4.3 Nel

caso in esame, nel “visto di notificazione” a tergo dell’esem­plare per il

creditore del precetto esecutivo prodotto dalla resisten­te (doc. 5) figurano

solo una croce nella casella opzionale “Al destinatario”, la data della

notifica (il 29 settembre 2022) e la firma del notificatore, oltre al timbro

“nessuna opposizione” dell’UE. Sul­lo stesso esemplare prodotto dalla

ricorrente (doc. B), ristampato dall’UE direttamente dall’applicativo di

gestione delle esecuzioni (“Themis”), nella rubrica “visto di notificazione” è

invece selezio-nata l’altra opzione “A un’altra persona”, indicata come “PI 2”,

senza menzione della “relazione con il destinatario”. La data di notificazione

è la stessa, ma non figura la firma del notificatore (trattandosi di una

ristampa e non di una fotocopia). Interrogato al riguardo, l’impiegato postale

che ha compilato l’origi­nale (doc. 5) ha confermato che la firma era la sua e

che aveva probabilmente fatto un errore a non indicare la persona fisica a cui

aveva consegnato l’atto. Ha affermato di aver controllato, consultando il

programma informatica della Posta, di aver scritto sul suo scanner il nome “PI

2” quale destinatario dell’at­to, ma di non aver registrato la sua relazione

con l’escussa. Il teste ha riferito di non conoscere alcuna persona di nome PI

2, di non ricordare il nome del socio gerente dell’escussa né le circostanze

della notifica, e di non pensare di poter riconoscere la persona cui ha

consegnato il precetto esecutivo. Ha infatti precisato che non è sempre la

stessa persona a ritirare gli atti esecutivi per la RI 1 e che sulla buca delle

lettere vi sono, a quanto ricorda, tre nomi di società. Ha dichiarato di non

rammentare se in quell’occasione erano presenti più persone. Ha infine affermato

di non aver probabilmente chiesto un documento d’identità alla persona a cui ha

consegnato l’atto, perché essa ha accettato di ritirarlo senza tentennamenti.

4.4 Dagli

atti e dalla testimonianza del postino risulta che l’attestazio­ne di notifica

figurante sul precetto esecutivo è parzialmente erra­ta e incompleta. Da una

verifica nella banca dati sui movimenti della popolazione (MovPop) si

evince infatti che nessuna persona di nome “PI 2” risiede in Ticino. Il postino

non ha del resto escluso un errore di digitazione o una correzione automatica eseguita dal suo scanner (Samsung T9).

Ad ogni modo egli non conosce nessuno con tale nome e ritiene di non

avergli chiesto un documento d’identità né la sua relazione con la società

escussa, che del resto non ha riportato né registrato. Non si evin­ce di

conseguenza dall’esemplare del precetto esecutivo agli atti che l’esemplare per

il debitore sia stato consegnato a una persona abilitata a riceverlo per conto

della società escussa, ovvero al suo unico socio gerente (v. doc. 2; art. 65

cpv. 1 n. 2 LEF) o in sua assenza a un suo impiegato (art. 65 cpv. 2 LEF). Tale

prova non risulta neppure dalla testimonianza del postino, che non ricorda la

persona cui ha consegnato l’atto e probabilmente non ne ha verificato l’identità

né la relazione con la società destinataria, fidando­si del solo fatto ch’essa ha accettato di ritirare il precetto esecutivo senza tentennamenti.

Ora, secondo la giurisprudenza l’onere della prova della notificazione

di un atto ufficiale e della sua data incombe all’autorità che intende trarne

una conseguenza giuridica (DTF 136 V 309 consid. 5.9; sentenze

della CEF 15.2016.22 del 5 luglio 2016 consid. 1 e 15.2015.32 del 25 agosto

2015 consid. 4.2/a, e i rinvii), ciò che vale anche per i precetti esecutivi (sentenza del Tribunale

federale 5A_418/2017 del 31 gennaio 2018 consid. 3.2; Angst/Rodriguez in:

Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n. 8a ad art. 64 LEF; Jeanneret/Lembo

in:

Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 16 ad art. 64 LEF). Stanti i dubbi

risultanti sia dall’attesta­zione di notifica figurante sul precetto esecutivo,

parzialmente errata e incompleta, sia dalla testimonianza del postino, il

Considerandi

precetto esecutivo non può considerarsi validamente notificato all’escussa

prima della notificazione della comminatoria di fallimento, la quale va

pertanto annullata in parziale accoglimento del ricorso.

4.5

Non

si disconosce invero che potrebbe anche essere verosimile

che il precetto esecutivo sia stato ritirato dal socio gerente della

ricorrente, RA 1, il cui nome sarebbe stato trascritto in modo errato dal

postino. Non è però l’unica ipotesi ragionevolmente possibile, specie perché

nei locali in cui è avvenuta la consegna hanno sede diverse società, non è

sempre la stessa persona a ritirare gli atti esecutivi per la RI 1 e il postino

non si ricorda le circostanze esatte della consegna né si ritiene in grado di

riconoscere la persona cui ha consegnato il precetto esecutivo, motivo per cui

la Camera ha rinunciato a ordinare un confronto tra il postino e il socio

gerente (cui la resistente si è del resto opposta in occasione dell’audizione

del postino). Non si può dunque ragionevolmente escludere che un’altra persona

con un nome arabo, per errore, imperizia o

per un altro motivo, abbia ritirato l’at­to pur non essendo un

dipendente dell’escussa. Le obiezioni della resistente e dell’UE non ostano di

conseguenza all’accoglimento del ricorso,

posto che la notificazione dev’essere provata e non solo resa

verosimile, ciò che in Svizzera costituisce il contrappeso della facoltà per il

creditore di promuovere l’esecuzione senza dover preventivamente dimostrare la

propria pretesa o esibire un titolo. Né la buona fede del postino (presunta) né

le esigenze d’ef­ficien­za richieste dalla Posta giustificano una riduzione del

grado probatorio.

5.

Dagli

atti si deduce che la ricorrente ha avuto conoscenza del contenuto del precetto

esecutivo al più presto al momento del ritiro della comminatoria di fallimento,

che contiene tutte le indicazioni contenute nel precetto esecutivo, ossia il 16

febbraio 2023 (doc. D), sicché l’opposizione da essa interposta con il ricorso

(a pag. 4, ad b), inoltrato il 27 febbraio

2023, risulta tempestiva (art. 74 cpv. 1 LEF). Una nuova notifica del precetto esecutivo si rivelerebbe così inutile. La conclusione subordinata della

resistente va pertan-to respinta e in accoglimento della conclusione subordinata del ricorso,

occorre annullare la comminatoria di fallimento e ordinare all’Ufficio di registrare l’opposizione con la data del

27.

febbraio 2023.

6.

Con

l’emanazione del giudizio odierno, la richiesta di revoca del­l’effetto

sospensivo diventa senza oggetto.

7.

Per

legge non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art.

20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è parzialmente accolto e di conseguenza è annullata la

comminatoria di fallimento impugnata ed è fatto ordine all’Ufficio d’esecuzione

di registrare l’opposizione

interposta dall’escussa al precetto esecutivo n. __________56 con la data del 27 febbraio 2023.

2.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3.

Notificazione a:

–

;

–

.

Comunicazione

all’Ufficio d’esecuzione, Bellinzona.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la

decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione

cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il

termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.

46.

cpv. 2 LTF.