Rifiuto dell’ufficio d’esecuzione di rettificare un attestato di carenza beni tenendo conto di pretesi pagamenti effettuati da un condebitore solidale. Tempestività del ricorso. Nozione dello scoperto da indicare sull’attestato

Incarto n.

15.2023.58

Lugano

7 novembre 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliere:

Ferrari

statuendo sul ricorso 19 maggio 2023 di

RI 1, __________

(patrocinato dall’avv. PA 1, __________)

contro

l’operato dell’Ufficio

d’esecuzione, sede di Lugano, o meglio contro il provvedimento con

cui ha respinto la richiesta di rettificare l’attestato di carenza beni n. __________

emes­so l’8 maggio 2023 nell’esecuzione n. __________ promossa nei

confronti del ricorrente da

PI 1, __________

(patrocinata dall’avv. PA 2, __________)

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Mediante

“contratto di conferma di

mutuo” del 26 giugno 2006, PI 2 e i suoi fratelli PI 3

e RI 1 si sono riconosciuti debitori solidali di PI 4 (alias __________)

di fr. 120'000.– oltre agl’interessi del 10% dal 1° luglio 2003. L’8 gennaio 2009, PI 4 ha ceduto il credito a PI 1.

B. Con

precetto esecutivo n. __________ emesso il 24 settembre 2014 dall’Ufficio d’esecuzione

(UE) di Lugano, PI 1 ha escusso RI 1 in via di pignoramento per l’incasso

di fr. 12'000.– e di fr. 126'000.–, indicando quale causa di entrambi

i crediti il “Contratto

conferma mutuo 26.06.2003, cessione di credito 08.01.2009 […] Interessi di mutuo

01.07.2008-31.12.2009, più rimborso integrale del prestito”, come pure di fr. 124'071.65 (per “interessi calcolati al 12.12.2008”), per complessivi fr. 262'071.65.

C. Il ricavo dell’esecuzione essendo stato di fr. 27'996.20,

il 16 novem­bre 2022 l’UE ha rilasciato a PI 1 un attestato di carenza

beni (ACB) per lo scoperto di fr. 236'950.45.

D. Sulla

scorta dell’ACB, il 13 dicembre 2022 PI 1 ha chiesto nei confronti di RI 1 la

continuazione dell’ese­cuzione (cui è stato

attribuito il n. __________), sempre in via di pigno­ramento. Rinviato

il pignoramento a richiesta dell’escusso del 20 gennaio 2023, il 3 maggio l’Ufficio

lo ha nuovamente invitato a presentarsi per l’esecuzione dello stesso.

E. Quello

stesso giorno, RI 1 ha chiesto all’UE di Lugano di rettificare l’ACB, nel senso

d’indicare che l’importo scoperto è nullo. L’8 maggio 2023, l’Ufficio ha comunicato

di non essere competente per statuire sulla richiesta.

F. Con

ricorso del 19 maggio 2023, RI 1 si è aggravato contro lo scritto dell’UE, chiedendo

di annullare l’ACB, previo conferimento dell’effetto sospensivo all’impugnativa,

protestate tasse spese e “congrue” ripetibili.

G. Mediante

osservazioni del 30 maggio 2023, l’UE ha chiesto la reiezione del ricorso e

della domanda di effetto sospensivo, motivo per cui non ha notificato il

ricorso a PI 1.

H. Il 7 giugno 2023, l’UE di Lugano ha

trasmesso alla Camera un complemento alle proprie osservazioni, mentre il 12

luglio RI 1 le ha inviato alcuni documenti.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. Interposto all’autorità di vigilanza cantonale unica – nel Canton Ticino la Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’ap­­pello (art. 3 LPR [RL 280.200]) – entro dieci giorni

dalla notifica della risposta 8 maggio 2023 dell’UE, il ricorso sarebbe in

linea di principio ricevibile (art. 17 LEF). Sennonché RI 1, in realtà, non impugna

tale risposta – che ad ogni modo non costituisce un provvedimento impugnabile

giusta l’art. 17 LEF nella misura in cui si limita a rifiutare di rettificare l’ACB

e a confermare l’avviso di pignoramento del 19 dicembre 2022 (DTF 142 III 647

consid. 3.2; 113 III 29 consid. 1; sentenza della CEF 15.2023.9 del 9 giugno

2023.

consid. 1.2 e il rinvio) – bensì l’ACB stesso, di cui chiede l’annullamento.

Ora, egli ha avuto conoscenza del­l’ACB (del 16 novembre 2022) al più tardi il

20.

gennaio 2023, quando ha chiesto il rinvio del pignoramento fissato sulla

base dell’ACB, sicché il ricorso, presentato solo il 19 maggio 2023 ben oltre

il termine di dieci giorno dell’art. 17 cpv. 2 LEF, è manifestamente tardivo.

1.1

Con riferimento a Rey-Mermet (in:

Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 9 ad art. 149 LEF) e Gilliéron (Commentaire

de la LP, vol. II, 2000, n. 44 ad art. 149 LEF), RI 1 sostiene invero che in caso d’inesattezze nell’attestato di

carenza beni le parti possono chiederne la rettifica in qualsiasi momento all’ufficio di esecuzione. Orbene,

egli afferma, l’ACB impugnato è manifestamente errato in merito all’importo

scoperto, perché da quest’ultimo non sono stati dedotti i versamenti avvenuti

nelle esecuzioni promosse nei confronti di PI 2, la quale giusta il “contratto di conferma di mutuo” è debitrice solidale con lui della somma ivi indicata, sicché PI 1 lo

sta escutendo per un credito già interamente pagato dalla condebitrice.

Rimprovera all’UE di aver negato a torto la propria competenza a rettificare –

anzi annullare – l’ACB malgrado abbia documentato i versamenti che hanno

integralmente estinto il credito.

1.2

Nel

passo citato dal ricorrente, Gilliéron

scrive, riferendosi alla DTF 74 III 22, che l’escutente e l’escusso possono, in

ogni tempo, prevalersi dell’inesattezza delle indicazioni figuranti sull’attestato

di carenza beni definitivo che è stato comunicato loro, segnatamente

(“notamment”) nel caso in cui l’ufficio d’esecuzione ha stralciato a torto la

menzione alternativa che s’imponeva – primo atto di carenza di beni o atto di

carenza di beni che sostituisce quello precedente – e lasciato sussistere

quella errata (n. 44 ad art. 149). Rey-Mermet

(op. cit.,

n. 9 ad art. 149) si limita a citare Gilliéron (inesattamente: n.

31.

anziché 44), senza ulteriore motivazione.

1.3

Ebbene,

nella DTF 74 III 22 il Tribunale federale non ha affatto dato una portata

generale al caso sottoposto al suo esame, ma ha solo chiarito che

gli effetti di un attestato di carenza beni sono previsti direttamente dalla legge, sicché l’erronea cancellazione del­l’indicazione

sull’atto della possibilità per il creditore di chiedere, entro sei mesi, la

continuazione dell’esecuzione senza un nuovo precetto esecutivo (art. 149 cpv.

3.

LEF) quando il precedente attestato è stato rilasciato in un’esecuzione

iniziata con la notifica di un precetto esecutivo (v. DTF 98 III 12 consid. 2,

pag. 16, e 69 III 68 consid. 1, pag. 71), non ha influsso sugli effetti del

nuovo attestato, poiché l’errata menzione non è un provvedimento impugnabile

mediante ricorso, bensì solo un’indicazione sui diritti del creditore (“Rechtsbelehrung”). Il

creditore e il debitore possono dunque invocare in ogni tempo l’errore commesso

a loro svantaggio e l’ufficio, cui è stata chiesta la continuazione dell’esecuzione

giusta l’art. 149 cpv. 3 LEF, non può fondarsi sull’errata indicazione per

respingere la domanda di continuazione dell’esecuzione. Co­me risulta dal

regesto, questa giurisprudenza concerne solo l’inesattezza delle indicazioni

figuranti nell’ACB “in merito

al proseguimento dell’esecuzio­ne”.

1.3.1

Tale

motivazione non vale invece per l’indicazione dell’importo del credito sull’ACB,

la quale non è prevista in cifre dalla legge. Come per il precetto esecutivo, le menzioni errate sull’ACB

devono esse­re contestate entro dieci giorni dalla notifica dell’atto

(art. 17 cpv. 2 LEF; DTF 147 III 358 consid. 3.5.1; Schmid (in:

Kren-Kostkie­wicz/Vock [a cura di], Kommentar SchKG, 2017, n. 7 ad art. 149 LEF). Scaduto tale termine, l’ufficio d’esecuzione

non può più rettificare i dati menzionati sull’atto, che è dunque vincolante

anche se dovesse essere errato, tranne che sia da ritenere nullo giusta l’art.

22.

LEF (in generale: DTF 97 III 3 consid. 2; 88 III 12 consid. 1; sentenza

5A_367/2019 del 23 giugno 2020 consid. 4.1), segnatamente se l’ACB è fondato su

un’esecuzione o un pignoramento nulli (DTF 80 III 141 consid. 3; sentenza del

Tribunale federale 5A_146/2018 del 5 novembre 2018 consid. 3.1.2; Gilliéron, op. cit., n. 29 ad art. 149; contra: Jäger, Commentaire de la LP, ed. francese di Petitmermet e Bovay, vol. III 1924,

n. 3 ad art. 149 LEF) o è stato rilasciato senza preventivo

pignoramento e realizzazione (DTF 125 III 337 consid. 3/b). L’ufficio

d’esecuzione può rettificare o completare l’attestato d’ufficio unicamente in caso di designazio­ne di una parte inesatta

o equivoca, perfino totalmente erronea, oppure incompleta, a patto che

non fosse suscettibile di trarre gli interessati in inganno e non abbia

comportato alcun rischio di confusione (in generale: DTF 114 III

62.

consid. 1/a; sentenze del Tribunale federale 5A_34/2016

del 30 maggio 2016 consid. 3.3.1 e della CEF 15.2020.54

del 21 luglio 2020 consid. 3.2.1 con rinvii; per l’ACB: 5A_768/2014 del 2

novembre 2015 consid. 5.2); in ca­so di ricorso all’autorità di vigilanza la

rettifica è possibile solo fino all’invio della sua risposta (art. 17 cpv. 4

LEF).

1.3.2

Nel

caso in esame, il preteso errore dell’UE non lede prescrizioni emanate nell’interesse

pubblico o nell’interesse di persone che non sono parte nel procedimento. Non

si tratta quindi di un caso di nullità che l’UE dovrebbe constatare d’ufficio

nel senso dell’art. 22 cpv. 1 LEF. Eventuali creditori terzi che dovessero

partecipare al pignoramento richiesto da PI 1 potranno difendere i propri

interessi contestando se del caso il credito di lei con un’azione di

contestazione della graduatoria (art. 148 LEF), siccome l’ACB non è una

cartavalore (Huber/Sogo in: Basler

Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n. 19 ad art. 149 LEF; Rey-Mermet, op. cit., n. 16 ad art. 149;

Gilliéron, op. cit., n. 19 ad art.

149) né ha un valore probante particolare (Gilliéron,

op. cit., n. 21 ad art. 149) ma solo indiziario (DTF 98 Ia 353 consid. 2 pag.

356). Anche sotto questo profilo il ricorso risulta

dunque irricevibile.

1.4

Sulla

scorta della DTF 73 III 23 consid. 3, Gilliéron

sostiene in un altro passo che le autorità di vigilanza possono in ogni tempo annullare

un ACB rilasciato a torto anche se l’atto esecutivo viziato anteriore è

irrevocabile (op. cit., n. 29 ad art. 149; pure Kren Kost­kiewicz [in: SchKG Kommentar, 20a ed.

2020, n. 8 ad art. 149 LEF]). Il

motivo addotto dal Tribunale federale è che l’annullamento del­l’ACB

emesso indebitamente non lede alcun interesse di terzi, i quali anzi, se

intrattengono rapporti d’affari con il debitore, vi han­no interesse, poiché l’ACB,

finché sussiste, conferisce al creditore il diritto di proporre un’azione revocatoria

ai sensi degli art. 285 segg. LEF.

Ciò

è tuttavia la caratteristica della maggior parte degli atti esecutivi, il cui

annullamento non lede l’interesse di terzi, bensì ha un effetto benefico per quelli

contrattualmente legati all’escusso nella misura in cui non riduce il suo

patrimonio né pertanto la sua capacità di far fronte ai debiti verso quei

terzi. Il punto è tuttavia che l’annullamento di un ACB o di un altro atto

esecutivo lede gl’interessi dell’escutente e può essergli imposto solo se l’atto

di cui è chiesto l’annullamento è impugnato con un ricorso entro il termine

dell’art. 17 cpv. 2 LEF, fatti salvi i casi di nullità, che di principio,

riservata la violazione di una norma imperativa, sono da escludere quando,

appunto, gl’interessi di terzi non sono lesi (art. 22 cpv. 1 LEF). Ne segue che

l’UE non poteva annullare l’ACB in ogni tempo come sostenuto da RI 1, sicché il

ricorso si avvera tardivo e pertanto irricevibile (sopra consid. 1).

2.

Per

abbondanza, non si può non rilevare che l’ACB non è ad ogni modo inesatto. L’ufficio deve infatti indicarvi l’ammontare

dello sco­perto del credito posto in esecuzione (art. 149 cpv. 1 LEF),

ovvero la differenza tra, da una parte, l’importo del credito indicato sul

precetto esecutivo o nella decisione di rigetto dell’opposizione in capitale, interessi e spese e dall’altra il “ricavo dell’esecuzione” (mod. n. 36). La legge non dispone che ricavi ottenuti all’infuori dell’ese­cuzione

o pagamenti non effettuati all’ufficio d’esecuzione per con­to del

creditore (giusta l’art. 12 LEF) – in particolare ricavi o ver-samenti ottenuti

in un’esecuzione diretta contro un debitore solidale

– debbano essere menzionati nell’attestato di carenza di beni.

L’ufficio

d’esecuzione deve sì considerare estinte anche le esecuzioni promosse contro i

condebitori dell’escusso che ha pagato il debito solidale o i cui beni sono

serviti a disinteressare il creditore comune, ma unicamente se quest’ultimo ha

riconosciuto il carattere solidale del debito come pure, ove il pagamento non

sia stato fatto all’ufficio, l’avvenuta estinzione del credito (cfr. sentenza

15.

febbraio 2009 del Tribunale cantonale friborghese, BlSchK

2010.

pag. 219, con un rinvio a Gilliéron, op. cit., vol. I, n. 28 ad

art. 85). Se il

pagamento non è stato fatto all’ufficio per conto dell’escusso e l’escutente

non glielo ha comunicato, rimane pur sempre la possibilità per l’escusso di

chiedere al giudice l’annullamento dell’e­secuzione con l’apposita procedura (art.

85.

o 85a LEF) (sentenza della CEF

14.2015.158-159 dell’11 dicembre 2015 consid. 6.4, mas­simato in RtiD

2016.

II 646 n. 33c).

Nel

caso in rassegna, a parte il fatto che il ricorrente ha spiegato tardivamente,

con lo scritto del 12 luglio 2023, il modo in cui il suo debito sarebbe stato

estinto, dalle sue spiegazioni contorte e non documentate non si evince che i

pagamenti e i ricavi da lui segnalati siano stati effettuati per suo conto all’UE,

tranne il ricavato di fr. 28'411.85 ottenuto con la realizzazione della

particella n. __________ RFD di __________, che prelevate le spese esecutive è

stato però debitamente detratto dal credito posto in esecuzione a concorrenza

di fr. 27'996.20, come risulta dall’ACB. Il ricorrente non ha d’altronde

provato che PI 1 abbia riconosciuto l’ef­fetto estintivo dei pagamenti

segnalati e neppure il nesso di solidarietà, non indicato nel precetto

esecutivo. Di conseguenza, anche se il ricorrente avesse tempestivamente

impugnato l’ACB, il ricorso sarebbe dovuto essere respinto ed egli sarebbe

stato rinviato a far valere i suoi diritto con l’apposita azione di annullamen­to

dell’esecuzione (art. 85 o 85a LEF), non spettando all’UE, come

rettamente rilevato nella risposta dell’8 maggio 2023, determinarsi sull’esistenza

o l’importo del credito posto in esecuzione.

3.

Per

legge non si preleva la tassa di giustizia e non si

assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62

cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è irricevibile.

2. Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3. Notificazione a:

– avv. PA

1, __________, __________;

– avv. PA

2, __________, __________.

Comunicazione

all’Ufficio d’esecuzione, sede di Lugano

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la

decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione

cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il

termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.

46 cpv. 2 LTF.