Beneficium excussionis realis. Contratti di mutuo che escludono espressamente la fornitura di garanzie di natura immobiliare. Consegna di cartelle ipotecarie. Limiti del principio inquisitorio dinnanzi all’autorità di vigilanza

Incarto n.

15.2023.87

Lugano

20 dicembre 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliere:

Ferrari

statuendo sul ricorso 28 giugno 2023 di

RI 1, __________

(patrocinato dall’avv. PA 1, __________)

contro

l’operato dell’Ufficio d’esecuzione,

sede di Locarno, o meglio contro il precetto esecutivo emesso il 14

giugno 2023 nell’esecuzione n. __________ promossa nei confronti del ricorrente

da

PI 2, DE – __________

PI 3, DE – __________

(formanti la comunione

ereditaria fu PI 1 (†2019)

e patrocinati dall’avv. PA 2, __________)

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Mediante contratti di mutuo del 4 gennaio 2000,

31 ottobre e 15 no­vembre 2012, PI 1 ha prestato a RI 1 rispettivamente fr. 5'500'000,

fr. 1'500'000.– e fr. 500'000.–. Alla voce “garanzie” (“Garantien”), ogni contratto

precisa che il mutuatario risponde con il suo patrimonio privato e

personalmente nei confronti del mutuante; è espressamente pattuito che non

viene fornita alcuna cartella ipotecaria al portatore o altra garanzia nel

settore immobiliare, ciò che esclude tutti i fondi e immobili del mutua-tario

(“[…] haftet mit seinem Privatvermögen und

als Person gegen­über dem Darlehensgeber. Es wird ausdrücklich vereinbart, dass keine

Inhaberschuldbriefe oder andere Garantien im Immobiliensektor geleistet werden.

Sämtliche Gründstücke und

Immobilien sind somit ausdrücklich ausgeschlossen”).

B. Con

scritto del 19 novembre 2012, la PI 5 ha confermato a RI 1 di aver consegnato

alla PI 4 cinque cartelle ipotecarie, ognuna di fr. 500'000.– e gravante

il di lui fondo n. 3392 RFD __________.

C. Con

lettera del 4 aprile 2013, PI 1 ha chiesto alla PI 4 di consegnare al proprio

legale sei cartelle ipotecarie gravanti la particella n. 4195 RFD __________,

perché “nei prossimi giorni

dovrebbe aver luogo la vendita della Villa __________”.

D. PI

1 è deceduto il 4 marzo 2019; gli sono succeduti, in

comunione ereditaria (CE), PI 2 e PI 3.

E. Sulla

scorta del precetto esecutivo n. __________ emesso il 14 giugno 2023 dalla sede

di Locarno dell’Ufficio d’esecuzione (UE), la CE procede contro RI 1 per l’incasso

di fr. 3'078'525.30 oltre agli interessi e spese, al netto di pagamenti

parziali già effettuati, indicando quale titolo della pretesa i contratti di

mutuo e “riconoscimenti di

debito successivi”.

F. Con ricorso del 28 giugno 2023, RI 1 chiede l’annullamen­­to

dell’esecuzione, esigendo che la CE realizzi dapprima le cinque cartelle

ipotecarie gravanti il fondo n. 3392, a suo dire trasmesse a PI 1 nel 2013

tramite la PI 4 a garanzie dei tre mutui.

G. Con

osservazioni del 20 luglio 2023, la CE si è opposta al ricorso, mentre con le

sue, del 3 agosto 2023, l’UE si è rimesso al pruden­te giudizio della Camera.

H. Il

24 agosto 2023, RI 1 ha chiesto alla PI 4 di trasmettergli copia della ricevuta

attestante ch’essa aveva effettivamente consegnato “al signor PI 1 a garanzia dei prestiti da lui

concessi al signor RI 1” le cinque cartelle ipotecarie

gravanti la particella n. 3392. Dopo che il giorno stesso aveva preventivamente

chiesto alla CE lo svincolo dal segreto professionale dovuto al de cuius, ed essa, il

giorno seguente, lo aveva negato, il 28 agosto 2023 la fiduciaria ha rifiutato

la trasmissione.

I. Il

24 agosto 2023 RI 1 ha presentato una replica spontanea, con cui ha ribadito le

sue conclusioni. Il 7 dicembre 2023, otto giorni dopo la comunicazione della

memoria di replica, la CE ha presentato una duplica spontanea.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. Giusta l’art. 41 cpv. 1bis LEF, se un’esecuzione

in via di pignoramento o di fallimento è introdotta per un credito garantito da

pegno, il debitore può chiedere, mediante ricorso (art. 17 LEF), che il

creditore eserciti dapprima il suo diritto sull’oggetto del pegno (cosiddetto beneficio d’escussione reale o beneficium excussionis realis). Nel caso in esame, presentato all’autorità di vigilanza

cantonale – nel Canton Ticino la Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del

Tribunale d’appello (art. 3 della Legge cantonale sulla procedura di ricorso in

materia di esecuzione e fallimento [LPR, RL 280.200]) – entro dieci giorni

dalla notifica del precetto esecutivo impugnato, avvenuta il 22 giugno 2023, il

ricorso, con cui RI 1 invoca il beneficio d’escussione reale,

è in linea di principio ricevibile.

2.

Nel

ricorso, RI 1 afferma che, a garanzia dei mutui concessigli, PI 1 ha preteso la

consegna delle cinque ipotecarie cartelle gravanti il fondo n. __________2 RFD __________,

poi trasmessegli per il tramite della PI 5 e della PI 4, ciò che risulta dalle

lettere del 19 novembre 2012 e del 4 aprile 2013, allegate all’impugnativa. Facendo valere il beneficio di escussione reale dell’art. 41

cpv. 1bis LEF,

il ricorrente chiede l’annullamento del

precetto esecutivo.

Nelle

osservazioni al ricorso, la CE ricorda che tutti e tre i contratti di mutuo

escludono in maniera esplicita la fornitura di garanzie reali e per abbondanza

rileva che dalla lettera del 4 aprile 2013 citata dal ricorrente non emerge in

alcun punto che i crediti posti in esecuzione siano garantiti dalle cartelle da

lui menzionate.

Nella

replica spontanea, RI 1 asserisce che la lettera in questione concerne sì la

particella n. __________5 RFD __________, a

quel tempo di sua proprietà, ma attesta altresì che, su ri­chiesta di PI

1, la PI 4 ha consegna­to a quest’ultimo le

cartelle gravanti detto fondo. Sostiene che “que­sto era l’iter concordato” tra lui e il mutuatario “ed

è quindi esattamente quanto è avvenuto pure con le cartelle ipotecarie gravanti” il fondo di __________, anche se, “purtroppo”, non è in

possesso della ricevuta della seconda consegna. Rileva di averne chiesto la con-segna

alla fiduciaria, la quale ha risposto di non poter rilasciare alcun tipo d’informazione,

non avendo ottenuto dagli eredi lo svincolo dal segreto professionale, ciò che

a mente del ricorrente lascia presuppore l’esistenza della ricevuta, di cui

postula l’edizione. In conclusione RI 1 giudica “palese” che a un certo punto

lui e il mutuatario hanno derogato all’esclusione delle garanzie immobiliari. Da

ultimo, rileva che la CE non sostiene “di aver ceduto le cartelle ipotecarie a terzi e queste risultano tutt’ora

iscritte a Registro fondiario”, sicché egli reputa ch’essa ne

sia ancora in posses­so. Il ricorrente conferma pertanto la

domanda di annullamento del precetto esecutivo.

Nella duplica spontanea, la CE ribadisce che le parti hanno

esplicitamente escluso la garanzia dei crediti per mezzo di pegni immobiliari e

aggiunge che il diritto tedesco applicabile ai contratti di mutuo non conosce l’istituto

del beneficio di escussione reale. Si oppone pertanto all’esecuzione di

qualsiasi atto istruttorio.

3.

Per

i crediti garantiti da pegno, l’esecuzione si prosegue in via di realizzazione

del pegno (art. 41 cpv. 1 LEF), tosto che l’ufficiale sia informato dell’esistenza

del diritto di pegno (art. 151 cpv. 1 LEF). L’eccezione del beneficio d’escussione

reale prevista dal­l’art. 41 cpv. 1bis consente al debitore di

pretendere che il creditore venga soddisfatto dapprima sull’oggetto costituito

in pegno e solo in seguito sul resto del suo patrimonio (DTF 140 III 180

consid. 5.1.4). Il debitore, ove intenda prevalersi di tale eccezione, deve

dimostrare in modo chiaro (“in liquider

Weise”) che il credito posto in esecuzione è garantito da un pegno

nel senso dell’art. 37 LEF (DTF 129 III 360 consid. 1; sentenze del Tribunale

federale 5A_ 849/2018 del 15 gennaio 2019, consid. 3.4, e della CEF 15.2017. 99

del 2 maggio 2018, consid. 2.1).

3.1

Nella

fattispecie, tutti e tre contratti di mutuo (doc. 4, 5 e 6) prevedono

espressamente che non viene fornita alcuna garanzia di natura immobiliare, in particolare cartelle

ipotecarie al portatore (pun­to n. 5). Spettava a RI 1 dimostrare (e non

solo rendere verosimile) in

modo chiaro che le parti hanno in seguito derogato a

tale esclusione e che un pegno nel senso dell’art. 37 LEF è stato

costituito a favore del mutuante.

3.2

Nella

replica spontanea

il ricorrente stesso ammette che la lettera del 4

aprile 2013, in cui PI 1 chiedeva alla PI 4 di consegnare le sei (non cinque)

cartelle ipotecarie (doc. C) non riguarda la particella n. 3392 RFD __________,

bensì la n. 4195 RFD __________. L’argomentazione

fondata su tale scritto cade dunque nel vuoto.

3.3

D’altronde, se si può dar

atto a RI 1 che la lettera del 19 novembre 2012 attesta effettivamente la

trasmissione delle cartelle gravanti il fondo n. 3392 dalla PI 5 alla

fiduciaria (doc. D), tale circostanza, da sola, non prova però la successiva

trasmissione delle cartelle al mutuante e soprattutto il fatto che la consegna

sia avvenuta a titolo di pegno manuale e non in proprietà fiduciaria a scopo di

garanzia. Ora, il secondo

tipo di trasferimento, presunto dalla legge (art. 842 cpv. 2 CC; Steinauer/Fornage in: Commentaire romand, Code civil II, 2016, n.

25.

ad art. 842 CC),

non conferisce a chi riceve la cartella ipotecaria un diritto di pegno giusta l’art.

37.

LEF e quindi non gli conferisce il diritto di eccepire

il beneficio di escussione reale (DTF 140

III 180 consid. 5.1.4; senten­za della CEF 15. 2020.37 del 13 maggio 2020

consid. 3 e i rinvii). Ne segue che il ricorrente non ha dimostrato in modo

chiaro, come gl’incombeva (sopra consid. 3), che il credito posto in esecuzione

è garantito da un pegno.

3.4

Nulla muta al riguardo il

parallelismo tracciato dal ricorrente tra la consegna

delle cartelle gravanti il fondo n. 4195 e quella relativa alle cartelle gravanti il fondo n. 3392. Intanto, nel primo caso

il trasferimento è avvenuto nel quadro della vendita della Villa “__________”

(lettera del 4 aprile 2013, doc. C), mentre nel secondo il ricorrente allega

che le cartelle sarebbero state consegnate per un altro scopo, ovvero la

garanzia dei mutui. E proprio tali circostanze rafforzano l’incertezza sull’utilizzo

delle cartelle consegnate alla fiduciaria, che avrebbe potuto avere diversi

altri scopi di quello fatto valere dal ricorrente e non permette d’identificare

con la chiarezza necessaria il cosiddetto “iter concordato” invocato

nella replica.

3.5

La

domanda di edizione dalla fiduciaria dell’eventuale ricevuta rilasciata per la

consegna delle cinque cartelle ipotecarie consegnate dalla banca (doc. D)

risulta inammissibile, sia per il genere di procedura in cui s’inserisce (sotto

consid. 3.5.1), sia perché tardiva (sotto consid. 3.5.2).

3.5.1

Secondo

la giurisprudenza l’escusso deve dimostrare in modo liquido che il

credito posto in esecuzione è garantito da un pegno (sopra consid. 3). Ciò

esclude già di per sé l’adozione di misure istruttorie. Del resto, anche se l’art.

41.

cpv. 1bis LEF prescrive che il beneficio di escussione reale sia

eccepito per mezzo di un ricor­so all’autorità di vigilanza, la natura della

procedura è diversa da quella ordinaria, siccome non si tratta di vagliare l’operato

dell’uf­ficio d’esecuzione, che al riguardo non è tenuto ad alcuna verifica,

bensì di appurare se l’eccezione – materiale (DTF 140 III 180 consid. 5.1.4 e i

rinvii) – invocata dall’escusso è fondata, e in particolare se ha dimostrato,

in modo liquido, che il credito posto in ese-cuzione è garantito da pegno. È

dunque dubbio che il principio inquisitorio limitato dell’art. 20a cpv.

2.

n. 2 LEF si applichi al beneficio di escussione reale.

3.5.2

Comunque

sia, secondo la giurisprudenza della Camera, in linea di massima non è

possibile addurre nuovi fatti o mezzi di prova (detti pseudonova) già

proponibili in occasione del primo scambio di allegati (sentenza della CEF

15.2023.6

del 17 giugno 2023, consid. 2 e i riferimenti; per analogia, cfr. DTF

142.

III 413 consid. 2.2.1, 2.2.2 e 2.2.5,

secondo cui i fatti e i mezzi di prova nuovi pos­sono essere fatti

valere in appello dopo la scadenza del

termine d’appello o di risposta solo alle condizioni restrittive dell’art. 317

cpv. 1 CPC, senza riguardo al fatto che la procedura sia retta dalla massima attitatoria o dalla massima inquisitoria). Un

eventuale secondo scambio di allegati o l’esercizio del

diritto di replica spontanea non possono servire a completare una critica

insufficiente o a formulare nuove censure (cfr. DTF 142 III 413 consid.

2.2.4

i.f., pag. 417). La limitazione dei mezzi di prova nuovi vale

anche per l’assunzione di prove in sede di ricorso (o di appello), altrimenti

la parte potrebbe aggirarla chiedendo l’assunzione delle prove che la

legge non le permette di produrre. Tale rigore processuale si giustifica in particolare nei casi in cui, come

nella fattispecie, le par­ti sono patrocinate da rappresentanti professionali,

giacché lo sco­po della massima indagatoria è in particolare quello di consentire

alle parti di presentare personalmente il ricorso (Cometta/Möckli in: Basler Kommentar, SchKG I, 3a

ed. 2021, n. 6 ad art. 20a LEF).

Presentata

solo con la replica spontanea, nel caso in esame la domanda di

edizione dell’eventuale ricevuta risulta tardiva, poiché poteva essere

presentata senza difficoltà già con il ricorso. Non vi si può quindi dare

seguito.

3.6

Non avendo RI 1 dimostrato in modo chiaro l’esistenza di un pegno a favore di PI 1,

deve sopportare le conseguenze della mancata prova (art. 8 CC; sentenza del

Tribunale federale 5A_253/2015 del 9 giugno 2015 consid. 4.1), nel senso che il

ricorso va respinto. È quindi superfluo esaminare se, come

sostenuto dai resistenti solo in duplica, il diritto applicabile ai contratti

di mutuo è quello tedesco, che non conosce l’istituto del beneficio di

escussione reale, con il rilievo, ad ogni buon conto, che ciò priverebbe la reclamante dalle facoltà di eccepire il

beneficio di escus­sione reale unicamente qualora le cartelle ipotecarie

si trovassero in Germania e non ancora in Svizzera, ad esempio presso la fiduciaria

svizzera (DTF 68 III 134; Acocella

in:

Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n.

34.

ad art. 41 e i rif.).

4.

Per

legge non si preleva la tassa di giustizia e non si

assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62

cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è respinto.

2.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3.

Notificazione a:

– avv. PA

1, __________, __________,

__________;

– avv. PA

2, __________ __________ __________ & __________,

__________,

__________.

Comunicazione

all’Ufficio d’esecuzione, Locarno.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la

decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione

cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il

termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.

46.

cpv. 2 LTF.