15.2024.115
Ricorso contro la revoca della cessione ex art. 260 LEF della pretesa di responsabilità contro gli organi della fallita. Richiesta di nuova cessione o proroga del termine per agire. Esercizio della pr
21 febbraio 2025Italiano11 min
Source ti.ch
Incarti n.
15.2024.115
15.2024.116
Lugano
21 febbraio 2025
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza
composta del giudice:
Jaques,
presidente
cancelliere:
Ferrari
statuendo nella composizione a
giudice unico (art. 48b LOG) sul ricorso 28 ottobre 2024 (15.2024.115) di
RI 1, __________
RI 2, __________
(patrocinati dagli avv. PA 2 e
PA 1,
__________)
e sul ricorso dello stesso giorno (15.2024.116)
della
RI 3, __________
(patrocinata dagli stessi avvocati)
contro
l’operato dell’Ufficio dei fallimenti, sede
di Lugano, o meglio il provvedimento con cui ha revocato la cessione
(giusta l’art. 260 LEF) a loro di una pretesa della massa emesso il 10 ottobre
2024 nella procedura di fallimento n. __________ aperta nei confronti della
PI 1 in liquidazione, __________
pretesa ceduta anche a
PI 2, __________
PI 3, __________
PI 4, __________
(patrocinati dall’avv. PA 3, __________)
ritenuto
in fatto: A. Nel
fallimento aperto il 21 ottobre 2021 nei confronti della PI 1, il 21 febbraio
2024 la sede di Lugano dell’Ufficio dei fallimenti (UF) ha ceduto giusta l’art.
260 LEF la pretesa di responsabilità della massa nei confronti degli organi
della fallita, in particolare contro le persone incaricate dell’amministrazione,
della gestione e della revisione, per un importo stimato di fr. 1'882'898.78,
ad PI 2, a PI 3, alla PI 4, a RI 1 e RI 2, nonché alla RI 3, riservandosi il diritto
di revocare la cessione se i cessionari non avessero “incoato il processo” entro
il 31 agosto 2024.
B. Il
28 agosto 2024, PI 2, PI 3 e la PI 4, hanno chiesto la proroga del termine per
agire.
C. Il
29 agosto 2024, l’UF ha chiesto a RI 1 e RI 2 così come alla RI 3 di aggiornarlo
circa eventuali azioni intraprese, comminando loro la revoca della cessione se
non avessero risposto entro dieci giorni. Accogliendo una prima istanza dei tre
cessionari appena menzionati, il 16 settembre l’Ufficio ha prorogato il
termine di risposta fino al 25 settembre e, accogliendone una seconda, il 26
settembre lo ha ulteriormente prorogato di dieci giorni.
D. Con
provvedimento del 10 ottobre 2024, l’Ufficio ha prorogato il termine assegnato
ad PI 2, PI 3 e alla PI 4 fino al 28 febbraio 2025 e, “vista la mancata produzione degli atti necessari”, ha revocato la cessione a RI 1 e RI 2 nonché
alla RI 3.
E. Il
24 ottobre 2024, RI 1, RI 2 e la RI 3 hanno condiviso con l’UF alcune “riflessioni”, allo
scopo di convincerlo a prorogare la scadenza o a cedere loro nuovamente la
pretesa.
F. Con
due ricorsi del 28 ottobre 2024, RI 1 e RI 2 da una parte e la RI 3 dall’altra
si aggravano contro il predetto provvedimento, chiedendone la riforma, nel senso,
in via principale, di prorogare la cessione fino al 31 marzo 2025, e in via
subordinata di cedere loro nuovamente la pretesa fino alla stessa data, in
entrambi i casi, protestate tasse, spese e ripetibili.
G. Con
osservazioni del 18 novembre 2024, PI 2, PI 3 e la PI 4 hanno comunicato di non
opporsi all’accoglimento del ricorso, mentre nelle sue del 12 dicembre l’Ufficio
ne ha postulato la reiezione.
in diritto: 1. Interposti all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino
la Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 3 LPR [RL 280.200]) – entro dieci giorni
dalla notifica dell’atto impugnato emesso il 10 ottobre 2024 dall’UF, i ricorsi
sono in linea di principio ricevibili (art. 17 LEF).
Vertendo
sullo stesso provvedimento, le due procedure in oggetto possono essere
congiunte (art. 5 cpv. 1 LPR e 76 cpv. 1 LPamm), pur conservando la loro
individualità nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere
impugnati anche singolarmente.
2. Nei
ricorsi RI 1, RI 2 e la RI 3 fanno valere che il diniego
di un’ulteriore proroga o di una nuova cessione della pretesa costituisce una
violazione del diritto, in particolare, della parità di trattamento. Ripropongono
le “riflessioni” già condivise con l’UF, concludendo per la
riforma del provvedimento impugnato, nel senso, in via principale, di prorogare
la cessione fino al 31 marzo 2025, e in via subordinata di cedere loro
nuovamente la pretesa fino alla stessa data.
2.1 Nelle
riflessioni del 24 ottobre 2024, i ricorrenti hanno citato due
passi di dottrina, uno secondo cui l’art. 260 LEF avrebbe un carattere unicamente dichiaratorio rispetto all’art. 757
cpv. 2 CO (Binder/Roberto in: Handkommentar
zur Schweizer Privatrecht, ora 4a ed. 2023, n. 11 ad art. 757 CO) e
l’altro per cui la cessione ha per oggetto unicamente il diritto di agire per
la massa e non individualmente (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs, vol. II, 4ª ed. 1997/1999, pag. 489: forse i ricorrenti
alludono alla DTF 61 III 3 consid. 2, che in realtà non ha il senso da loro
riportato). Ne deducono che il creditore o l’azionista cessionario del diritto
di agire in rappresentanza della massa deve postulare l’intero danno e che
quanto resta dopo la copertura del suo credito e delle spese va a favore della
massa dei creditori, mentre la facoltà di far valere il danno per la parte che
eccede il proprio credito non spetta al creditore che, in assenza di cessione,
non agisce in rappresentanza della massa, ma a nome proprio. Secondo i
ricorrenti, la concessione in favore loro di una seconda cessione del diritto
di agire in rappresentanza della massa o il prolungamento del termine per agire
sarebbe una decisione che va a vantaggio dell’intera massa dei creditori, per-ché
nel caso contrario essi potrebbero procedere in giudizio da soli e unicamente
per il loro crediti.
2.2 Dai
passi di dottrina citati dai ricorrenti non risulta che i singoli creditori e
azionisti possano agire singolarmente senza cessione limitatamente al proprio
credito (anche Binder/Roberto, al n.
12, scrivono che il diritto di
azione dei creditori verte sull’intero danno).
La
Camera ha del resto già avuto modo di confermare che la pretesa di
responsabilità oggetto dell’art. 757 CO è una sola – quella diretta della
società contro i propri organi (art. 756 CO) – e che, in caso di fallimento
della società, hanno il diritto – di natura processuale (cosiddetto "Prozeßstandschaft")
– di esercitarla dapprima l’amministrazione del fallimento, in via esclusiva,
per conto della massa (comunione) dei creditori (art. 757 cpv. 1 CO), in caso
di sua rinuncia i creditori che hanno chiesto e ottenuto il diritto di farla
valere in virtù dell’art. 260 LEF (art. 757 cpv. 3 CO) e in ultimo luogo, se
nessun creditore iscritto nella graduatoria ne ha chiesto la cessione, gli
altri creditori sociali e, in via postergata, gli azionisti (art. 757 cpv. 2
CO) (sentenza della CEF 15.2021.123 del 5 maggio 2022, RtiD 2023 I 696
n. 48c, consid. 3.4.2 e 3.6.1). Il carattere unitario della
pretesa esclude che, durante il fallimento, singoli creditori o azionisti possano
agire in ordine sparso nel proprio ed esclusivo interesse, motivo per cui il
Tribunale federale ritiene che in caso di pluralità di cessioni dei diritti
della massa, i cessionari debbano agire quali litisconsorti con un’unica
azione, pur potendo ognuno di loro rinunciare ad agire, ciò di cui il tribunale
adito deve sincerarsi (DTF 144 III 552 consid. 4). La tesi dei ricorrenti è pertanto
infondata.
Fosse
essa da seguire, comunque sia, il ricorso risulterebbe irricevibile per carenza
d’interesse personale dei ricorrenti, siccome secondo la loro stessa
impostazione essi potrebbero agire in giudizio senz’autorizzazione dell’amministrazione
del fallimento giusta l’art. 260 LEF, sicché le richieste ricorsuali si
rivelerebbero senza oggetto, non essendo essi legittimati a far valere
interessi altrui, segnatamente della massa dei creditori (cfr. sentenza
della CEF 15.2022.48 del 6 maggio 2022, pag. 2, RtiD 2023 I 695 n. 47c).
3. I
ricorrenti affermano anche che sarebbe nell’interesse della massa che più
creditori “e quindi in base a fattispecie
differenti” procedano per l’intera pretesa di fr. 1'882'898.78.
A loro dire “le possibilità della massa di
ricevere in tutto o in parte il proprio credito sono proporzionali al numero di
creditori cessionari che fanno valere l’intero credito. Il rifiuto di una
nuova cessione va a discapito della mas-sa in quanto diminuisce le possibilità
che il credito venga riconosciuto e in tutto o in parte incassato”. Scrivono
di non vedere disposizione che si opponga al rinnovo oppure alla proroga della
cessione.
3.1 Ancora
una volta nella misura in cui i ricorrenti fanno valere interessi altrui la
censura si rivela d’acchito irricevibile (sopra consid. 2.2 i.f.).
3.2 La
logica della censura sfugge d’altronde alla comprensione. La pretesa di
responsabilità della società contro i propri organi è una sola, sicché non è
dato di capire quali “fattispecie differenti”
Fatti
i singoli cessionari potrebbero portare nel processo. Anzi è vero il
contrario: maggiore è il numero dei creditori e soprattutto l’importo totale
delle loro pretese, minore è la possibilità per la massa dei creditori di
ricevere l’eccedenza che l’art. 260 cpv. 2 LEF attribuisce loro dopo la
deduzione dal ricavato dei crediti e spese dei cessionari.
4. I ricorrenti ricordano infine che le
istanze di proroga del termine per aggiornare l’UF sono state formulate dall’avv.
PA 2, vista l’assenza del loro patrocinatore, avv. PA 1, e si domandano se in
tali circostanze l’Ufficio, “in
buona fede”, non avrebbe invece dovuto “leggere” le
richieste quali istanze di proroga della cessione (oltre il 31 agosto 2024), “tanto più che contestualmente […] l’UF aveva pacificamente prorogato il
termine della cessione ad altri creditori”. L’Ufficio
osserva che ai ricorrenti sarebbe bastato chiedere una proroga tempestivamente,
come hanno fatto gli altri cessionari.
4.1 La
censura sfiora la temerarietà. Le istanze non presentavano ambiguità testuali (“vi chiedo un ulteriore termine di 10 giorni
affinché il collega possa prendere posizione”; “vi chiedo un ulteriore termine di 20 giorni
affinché il collega […] possa
prendere contatto con i clienti e determinati sul prosieguo della vertenza”). L’UF non poteva e non doveva interpretarle in una un altro senso di quello
chiaramente espresso. Ci si può aspettare in buona fede che un avvocato esprima
correttamente quanto intende ottenere.
4.2 Se l’amministrazione del fallimento cede una
pretesa giusta l’art. 260 LEF a più creditori, nei loro confronti vale il principio
di parità di trattamento; di conseguenza, l’amministrazione deve fissare un
Considerandi
termine per far valere la pretesa uguale per tutti e, se lo proroga, deve farlo
di un tempo uguale per tutti (DTF 49 III 122 consid. 1). Tuttavia, il principio
di parità di trattamento vale unicamente per situazioni paragonabili; di
conseguenza, quando proroga il termine per far valere la pretesa, l’amministrazione
non deve farlo per tutti i creditori, ma unicamente per quelli che hanno
chiesto la pro-roga tempestivamente, non
per quelli che sono rimasti inattivi, malgrado
la comminatoria formale di revoca della cessione in caso d’inazione (DTF 121 III 291 consid. 3/b;
sentenza della CEF 15.2010. 34 del 19 aprile 2010 in: RtiD II 2010 727 n.
71c, consid. 4).
L’UF
ha pertanto correttamente prorogato il termine per
esercitare la pretesa ceduta ai tre cessionari che l’hanno richiesto tempestivamente (tre giorni prima del 31
agosto 2024), mentre ha revocato la cessione concessa ai ricorrenti, che invece
l’hanno chiesto tardivamente il 24 ottobre 2024 (sotto forma di nuova cessione), quasi due mesi dopo la scadenza del
termine e non hanno documentato di aver iniziato una causa contro gli organi
della fallita entro il termine fissato e prorogato dall’UF di dieci giorni dopo
il 25 settembre 2024. La revoca della
cessione è conforme alla condizione n. 6 dell’atto di cessione, stabilita dal modulo F7
editto dal Tribunale federale in virtù degli art. 15 LEF e 2 cpv. 1 del Regolamento
sui formulari e registri da impiegare in tema d’esecuzione e di fallimento e
sulla contabilità (Rform, RS 281.31), e ribadita nella decisione di proroga del
26.
settembre 2024.
Ovviamente,
la norma regolamentare appena ricordata esclude la concessione di una nuova cessione, altrimenti essa verrebbe svuotata
di senso. Nella limitata misura in cui sono ricevibili, i ricorsi vanno di
conseguenza respinti.
5.
Per
legge non si preleva la tassa di giustizia e non si
assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62
cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).
Dispositivo
Per questi motivi,
pronuncia: 1. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso di RI 1 e RI 2 è
respinto.
2. Nella
misura in cui è ricevibile, il ricorso della RI 3 è respinto.
3. Non si prelevano spese né si assegnano indennità.
4. Notificazione a:
– avv. PA
1 e PA 2, __________, __________ (__________);
– avv. PA
3, __________,
__________,
__________.
Comunicazione
all’Ufficio dei fallimenti, Viganello.
Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il
cancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è
possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la
decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione
cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il
termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.
46 cpv. 2 LTF.