appalto - fornitura di un grande quantitativo di merce identica - modalità di verifica dell'opera - Stichprobe - difetto estetico - prova peritale - ricusa dell'opera

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Numero d'incarto:

16.2004.14

Data decisione, Autorità:

07.02.2005, CCC

Titolo:

appalto - fornitura di un grande quantitativo di merce identica - modalità di verifica dell'opera - Stichprobe - difetto estetico - prova peritale - ricusa dell'opera

APPALTO

NOTIFICA DEI DIFETTI

art. 367 CO

art. 368 CO

art. 247 cpv. 1 CPC-TI

Incarto n.

16.2004.14

Lugano

7 febbraio

2005/dp

In nome

della Repubblica e Cantone

del Ticino

La Camera di cassazione civile del

Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Cocchi e Giani

segretaria:

Petralli Zeni, vicecancelliera

sedente per giudicare il ricorso per cassazione 23

febbraio 2004 presentato da

RI 1

patr. ’avv RA 1

contro

la sentenza 29 gennaio 2004 del Pretore della

giurisdizione di Mendrisio Nord nella causa civile inappellabile (inc. n.

IU.2003.00039) promossa con istanza 5 settembre 2003 nei confronti di

CO 1

patr. ' RA 2

con la quale ha l'istante ha chiesto il pagamento di

fr. 6'473.70 oltre accessori a titolo di mercede derivante da contratto di

appalto, domanda respinta dal giudice,

letti ed esaminati gli atti

considerato

in fatto e in diritto: 1. Il 4 settembre 2002 la

ditta CO 1 ha ordinato alla RI 1, ditta specializzata in lavori di grafica e di

cartotecnica, la stampa di 100'000 fascette con il logo __________ destinate a

contenere dieci cerniere ognuna al prezzo di complessivi fr. 5'700.-, IVA

esclusa (doc. B). Il 23 ottobre 2002 la RI 1 ha fornito, secondo gli accordi

intervenuti tra le parti, le prime 26'250 fascette, emettendo la relativa

fattura di fr. 1'616.20 (doc. G), mentre il 31 gennaio 2003 è stata emessa la seconda

fattura concernente altre 79'200 fascette al prezzo di fr. 4'857.50 (doc. M),

fatture che la ditta CO 1 non ha onorato avendo annullato la comanda perché

il materiale consegnatoci il 23.10.2002 non corrisponde a quanto ordinato

(doc. H). Stante il diniego di pagamento della CO 1, la RI 1, che ha prodotto

tutte le fascette ordinate, ha convenuto, il 5 settembre 2003, CO 1 davanti al

Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord per ottenere il pagamento di fr.

6'473.70 oltre accessori, rivendicati a saldo delle due menzionate fatture

(doc. G e M).

La

convenuta si è opposta alla pretesa sostenendo di essere stata costretta a

rescindere il contratto per i difetti che presentavano le fascette fornite, con

particolare riferimento alle imperfezioni di taglio e di incollatura, tali da

rendere inaccettabile il prodotto siccome destinato a racchiudere le cerniere

di loro fabbricazione e come tale marchio di qualità del loro prodotto e immagine

della ditta medesima.

2. Con sentenza 29 gennaio 2004 il Pretore, qualificato di appalto

il contratto concluso dalle parti, ha respinto l'istanza ritenendo giustificata

la ricusa dell'opera da parte della committente. Secondo il primo giudice le

risultanze istruttorie, in particolare le sette fascette agli atti (doc. 13) che

presentavano imperfezioni nel taglio e nell’incollatura dei bordi delle

medesime, e la deposizione di __________, ha permesso di accertare l'esistenza di

gravi difetti nella metà delle fascette prodotte dall'istante, percentuale

sufficiente per ritenere inutilizzabile tutto il quantitativo di fascette ordinate

dalla convenuta e quindi giustificata la ricusa dell'opera da parte sua, con

conseguente suo esonero dall'obbligo di pagamento della mercede rivendicata dall'istante.

3. Con il presente tempestivo gravame, al quale è stato concesso

effetto sospensivo con decreto 1° marzo 2004, RI 1 è insorta contro il predetto

giudizio postulandone l'annullamento sulla base del titolo di cassazione di cui

all'art. 327 lett. g CPC. La ricorrente rimprovera al Pretore di aver arbitrariamente

valutato le risultanze istruttorie ed erroneamente applicato il diritto

sostanziale, riconoscendo nella contestazione della convenuta l’esercizio del

diritto di ricusa di cui all’art. 368 CO, mentre quest’ultima si sarebbe

limitata a disdire il contratto sostenendo la fornitura di un prodotto diverso

da quello ordinato, ovvero di un aliud. Contesta inoltre l’accertamento

del primo giudice secondo il quale la convenuta avrebbe provato l’esistenza

nelle fascette fornite di difetti di una gravità ed entità tale da giustificare

la ricusa dell’opera, non potendo a tal fine bastare la produzione di sole sette

fascette che nessun perito ha peraltro dichiarato inaccettabili. Rimprovera

inoltre al Pretore di aver ammesso la ricusa dell'opera nonostante la convenuta

abbia implicitamente rinunciato a far valere tale azione proponendo il 23

gennaio 2003 il pagamento della fattura 25 ottobre 2002.

Con

osservazioni 26 marzo 2004 la controparte postula la reiezione del ricorso.

4. Giusta

l'art. 327 lett. g CPC una sentenza del Pretore o del Giudice di pace può

essere annullata quando è stata manifestamente violata una norma di diritto

materiale o formale oppure in caso di valutazione manifestamente errata di atti

di causa o di prove. Per costante giurisprudenza del Tribunale federale una decisione

è arbitraria quando viola gravemente una norma o un principio giuridico chiaro

ed indiscusso o quando contrasta in modo intollerabile con il sentimento della

giustizia e dell'equità. Arbitrio e violazione della legge non vanno confusi;

per essere definita come arbitraria tale violazione dev'essere manifesta e riconosciuta

(o riconoscibile) a prima vista; l'arbitrio non può essere ravvisato già nella

circostanza che un'altra soluzione sarebbe immaginabile o persino preferibile;

è doveroso scostarsi da questa scelta solamente se simile soluzione appare come

insostenibile, in contraddizione palese con la situazione reale, non sorretta

da ragione oggettiva o lesiva di un diritto certo (DTF 129 I 8 consid. 2.1; 128

Fatti

I 273 consid. 2.1; 127 I 60 consid. 5a).

5. In questa sede non è più in

discussione la qualifica di appalto del contratto concluso dalle parti, mentre

è contestato il diritto alla ricusa dell’opera da parte della committente, che

il primo giudice ha confermato.

Per

quanto attiene alla censura ricorsuale secondo la quale la convenuta non si

sarebbe prevalsa delle azioni di garanzia di cui all’art. 368 CO, in

particolare del diritto alla ricusa dell'opera, ma si sarebbe limitata a disdire il contratto per non

conformità della merce fornita rispetto a quella ordinata, la stessa è pretestuosa

e destituita di fondamento. Infatti, dallo scritto 13 novembre 2002 della

convenuta si evince chiaramente che questa ha annullato l’ordinazione del 4 settembre

2002 poiché le fascette fornite erano difettate avendo l'istante erroneamente prodotto il nostro

articolo non a disegno (doc. 10). Non si tratta quindi della fornitura di

un aliud ma di un prodotto che non possiede le caratteristiche pattuite dalle

parti. D’altro canto l’istante, sia nel suo scritto 19 novembre 2002 (doc. 11)

che dinanzi al primo giudice (cfr. p.to 4.1 conclusioni 15 dicembre 2003), ha dimostrato

chiaramente di aver compreso che la rescissione del contratto da parte della

convenuta era dovuta alla qualità della merce fornita, ragione per la quale

l’odierna contestazione non solo è tardiva (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC) ma ai

limiti del temerario.

6. L'art.

367 CO stabilisce che dopo la consegna dell'opera il committente, appena lo

consenta l'ordinario corso degli affari, deve verificare lo stato dell'opera e

segnalare i difetti all'appaltatore (Gauch, Le contrat d'entreprise, 1999, n.

2107). Per quanto riguarda la notifica dei difetti, la stessa non necessita di

alcuna forma particolare ed è da ritenersi valida se ogni singolo difetto è

indicato in modo esatto così da garantire all'appaltatore la conoscenza dei

singoli difetti e se dalla comunicazione è desumibile la volontà del committente

di farli valere (Gauch, op. cit., n. 2130; Rep. 1993, pag. 197 ss. e 1979, pag.

312; DTF 107 II 175). Trattandosi

come nel caso concreto della fornitura di un grande quantitativo di merce

identica, l'obbligo di verifica dell'opera che compete al committente può

limitarsi al controllo casuale di un certo numero di esemplari (cosiddetta Stichprobe,

Gauch, op. cit., n. 2121; Gautschi, Berner Kommentar, 1966, n. 17 ad art.

367 CO; Bühler, Zürcher Kommentar, 1998, n. 28 ad art. 367 CO; Rep. 1992 p.

265), ciò che la convenuta ha fatto con riferimento a 3 o 4 scatole di fascette

prelevandone a campione qualcuna e accertando che su 50 fascette la metà era

inidonea (cfr. deposizione __________ __________, verbale 18 novembre 2003).

A proposito del numero di esemplari che devono essere verificati per poter

determinare la qualità dell'opera fornita, ovvero l'accettabilità o meno della

stessa, la dottrina richiede unicamente un numero sufficiente di campioni (Gautschi,

ibidem), numero di prove che la ricorrente non ha contestato, per cui si può

ritenere adempiuto da parte della committente il suo obbligo di verifica della

merce. Altrettanto dicasi per la tempestività della notifica del difetto in

concreto avvenuta subito dopo la consegna delle prime 26'250 fascette come conferma lo scritto 25 ottobre 2002 dell’istante, con il quale

questa giustifica le differenze di taglio lamentate dalla convenuta ritenendole

nelle tolleranze (doc. 9).

7. Giusta l'art. 368 cpv. 1 CO se l'opera è

così difettosa o difforme dal contratto, che riesca inservibile per il

committente, o che non si possa equamente pretenderne dallo stesso

l'accettazione, egli può ricusarla e chiedere inoltre, in caso di colpa

dell'appaltatore il risarcimento dei danni. La ricusa dell'opera da parte del

committente, essendo il mezzo di difesa più incisivo di cui egli dispone, è possibile

unicamente in presenza di difetti rilevanti (Gauch, op. cit., n. 1567 e 1568; DTF 118 II 147). Per stabilire se

l'opera risultava così difettosa che dal committente non si poteva ragionevolmente

pretenderne l'accettazione, il giudice deve procedere, in via equitativa, a una

ponderazione degli interessi, tenuto conto in particolare del tipo e

dell'entità dei difetti riscontrati (Gauch, op. cit., n. 1558 e 1559; DTF 98 II

122 consid. 3a). Nel caso di

specie, a comprova della grave difettosità dell’opera fornita, ovvero del

carattere inaccettabile delle fascette realizzate dall’istante, la convenuta ha

prodotto sette fascette (doc. 13) e ha proposto l’audizione di __________ __________

e __________ __________. Contrariamente a quanto preteso dalla ricorrente le

conclusioni dedotte dal primo giudice da queste prove, ovvero l'esistenza di

difetti di una gravità tale da rendere inaccettabili le 100'000 fascette

prodotte dall’istante, non può essere considerata arbitraria, ovvero

insostenibile. Come correttamente rilevato dal primo giudice, dalla semplice

visione delle sette fascette agli atti si evince che queste non sono state

tagliate e incollate in modo regolare, poiché le stesse presentano imperfezioni

visibili a occhio nudo ed evidenti anche per un profano, senza che fosse

necessario l’intervento di un perito. A questo proposito va rilevato che la

prova peritale è destinata a esprimersi su questioni la cui soluzione richiede

conoscenze speciali (art. 247 cpv. 1 CPC; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 247,

m. 2) e che la stessa costituisce una prova tra le altre (Cocchi/Trezzini, op.

cit., ad art. 247, n. 747), ragione per la quale non può certo essere

rimproverato alla convenuta e tantomeno al Pretore, di non aver fatto ricorso

all'ausilio di un perito quando altre prove hanno permesso alla convenuta di

dimostrare la presenza nell’opera fornita di difetti facilmente visibili senza

che fossero necessarie particolari conoscenze.

8. Per

quanto attiene ai difetti lamentati dalla convenuta e confermati da __________ __________

secondo il quale le fascette non sono uguali, hanno i bordi tagliati male,

il bordo è incollato in modo storto, le altezze sono differenti (cfr. verbale

18 novembre 2003), e da __________ __________ che conferma che le fascette non

erano uguali in altezza ed erano incollate in maniera diversa. A occhio si vedeva

nel plico di fascette che non erano tagliate in maniera uguale (cfr. verbale

18 novembre 2003), va rilevato che l'istante non ha contestato l'esistenza di

queste imprecisioni ma a giustificazione delle stesse ha addotto che le

differenze di taglio per il tipo di lavoro è ritenuto assolutamente nelle

tolleranze (doc. 9), senza però provare l'esistenza di un qualsiasi margine

di tolleranza nel settore grafico. Escluso quindi il ventilato margine di

tolleranza, non può essere considerato arbitrario l’assunto pretorile secondo

il quale nel caso di specie non si poteva in buona fede pretendere dalla convenuta

che avesse ad accettare queste fascette che, secondo le indicazioni fornite dal

dipendente della convenuta __________ __________, rappresentavano l’immagine

della nostra azienda presso il cliente (cfr. verbale 18 novembre 2003) che

ha come scopo l'eccellenza dei prodotti (cfr. deposizione __________ __________,

verbale 18 novembre 2003). In questo senso va rilevato che anche il difetto di

natura estetica costituisce, come ogni altro difetto, un vizio dell'opera se

della stessa è determinante anche l'aspetto esteriore (Rep. 1997, n. 46), come lo

poteva essere in concreto l'aspetto delle fascette controverse, destinate a

contenere il prodotto della convenuta e come tali a pubblicizzare il buon nome

della ditta stessa, donde l'esigenza di un prodotto privo di imprecisioni e di

un’esecuzione a regola d'arte, che ben ci si poteva attendere dall'istante sia

perché l'attività richiestale non appare particolarmente difficoltosa (si

trattava in sostanza di stampare, tagliare e incollare delle fascette, cfr.

doc. B), sia perché al momento dell'ordinazione delle fascette controverse la

convenuta aveva già evidenziato all'istante la presenza di analoghi difetti in

una precedente fornitura (taglio impreciso e un'altezza diversa dal formato standard,

cfr. doc. D).

Alla

luce di quanto sopra esposto, appare destituito di fondamento il rimprovero

mosso al primo giudice di aver concluso alla difettosità del 50% di tutte le fascette

prodotte solo sulla base delle sette fascette agli atti (doc. 13), ritenuto che

il Pretore è giunto alla sua conclusione non tanto

sulla base di queste sette fascette, che indubbiamente presentano delle

imperfezioni (taglio e incollatura irregolari), bensì sulla base della deposizione di __________ __________ la quale, effettuato l'esame di alcuni campioni, ha potuto

accertare che su 50 fascette la metà era inidonea (cfr. verbale 18 novembre

2003), accertamento che la ricorrente peraltro non contesta.

9. La ricorrente rimprovera inoltre al Pretore di non aver considerato il

doc. I dal quale si evince la proposta di pagamento della fattura 25 ottobre

2002 da parte della convenuta, ciò che equivale alla sua rinuncia a prevalersi

delle azioni di garanzia di cui all'art. 368 CO. La contestazione è destituita

di fondamento sia perché il diritto d’opzione conferito al committente

dall’art. 368 CO rappresenta un diritto costitutivo unilaterale di modo che il

committente rimane legato alla scelta del mezzo di difesa operata (in concreto ricusa

dell'opera), mentre le alternative scartate decadono definitivamente (DTF 116 II 314 e 109 II 41), sia e soprattutto

perché dallo scritto 23 gennaio 2003 della convenuta si evince chiaramente che

la sua offerta di pagamento della fattura 25 ottobre 2002 era da considerare

nel contesto di una soluzione extra giudiziaria della vertenza (cfr. ultima

frase doc. I), per cui dalla stessa non può essere dedotto nulla di vincolante

per la convenuta. Altrettanto dicasi con riferimento all'effettivo pagamento di

questa fattura avvenuto il 18 marzo 2004 (cfr. scritto 29 marzo 2004 della ricorrente),

siccome frutto di un errore (cfr. scritto 5 maggio 2004 della resistente).

10. Alla

luce di quanto sopra esposto il ricorso, che non ha evidenziato il titolo di

cassazione invocato, la ricorrente essendosi limitata a riproporre la propria personale

versione dei fatti a lei, certo più favorevole, senza che ciò basti per dimostrare

che quella fornita dal pretore sarebbe arbitraria, ovvero insostenibile, deve essere

respinto.

Tasse,

spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per

i quali motivi,

richiamati

gli art. 327 segg. CPC, per le spese l’art. 148 cpv. 1 CPC e la tariffa

giudiziaria

pronuncia:

1. Il

ricorso per cassazione 23 febbraio 2004 di RI 1 è respinto.

Considerandi

2.

Gli

oneri dell’odierno giudizio, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 400.-

b) spese fr. 50.-

fr.

450.

-

già anticipati dalla ricorrente, rimangono a suo carico con

l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 400.- a titolo di ripetibili di

questa sede.

3.

Intimazione:

-

;

-

.

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord.

terzi implicati

Per la Camera di cassazione civile del Tribunale

d’appello

La presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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