azione di accertamento dell'inesistenza del debito - natura dell'azione - proponibilità - effetti - azione proponibile in presenza di una sentenza di rigetto provvisorio passata in giudicato - caratte

AIUTO

RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto:

Fatti

16.2005.140

Data decisione, Autorità:

04.10.2006, CCC

Titolo:

azione di accertamento dell'inesistenza del debito - natura dell'azione - proponibilità - effetti - azione proponibile in presenza di una sentenza di rigetto provvisorio passata in giudicato - carattere obbligatorio del concordato

AZIONE DI ACCERTAMENTO

CONCORDATO

INESISTENZA DEL DEBITO

art. 85 LEF

art. 300 LEF

art. 310 LEF

Incarto n.

16.2005.140

Lugano

4 ottobre

2006/rgc

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di cassazione civile del

Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cocchi,

Giani e Lardelli

segretaria:

Petralli Zeni, vicecancelliera

sedente per giudicare il ricorso per cassazione 15

dicembre 2005 presentato da

RI 1

(patrocinato dall'

RA 2)

contro

la sentenza 1° dicembre 2005 del Pretore della

giurisdizione di Mendrisio Nord nella causa a procedura accelerata (inc. n. IU.2005.8)

promossa con istanza 9 marzo 2005 nei confronti di

CO 1

(patrocinata dall' RA 1)

con la

quale l'istante ha chiesto l'accertamento dell'inesistenza del debito di fr. 4320.20

oltre interessi di cui al PE n. __________ dell'UEF di Mendrisio e

l'annullamento dell'esecuzione, domande respinte dal giudice;

letti ed esaminati gli

atti

considerato

in fatto e in

diritto:

1. Con

istanza dell'11 luglio 2002 RI 1 ha chiesto al Pretore della giurisdizione di

Mendrisio-Sud l'appuramento bonale dei propri debiti mediante trattativa

privata. La domanda è stata poi mutata in una richiesta di moratoria

concordataria che il Segretario assessore ha accolto con decisione del 1°

ottobre 2002, pubblicata sul FUC del __________ 2002 con l'indicazione del

termine di 20 giorni dalla pubblicazione per la notifica di eventuali crediti

al commissario del concordato. Il concordato è stato omologato dal Segretario

assessore con sentenza 29 aprile 2003, pubblicata sul FUC del __________ 2003.

Considerandi

2.

Il 25 maggio 2004CO 1CO 1, presso la quale RI 1 – dipendente della ____________________

– è affiliato, gli ha fatto notificare dall'UEF di Mendrisio il PE n. __________ per l'incasso di fr. 4'320.20 oltre accessori,

corrispondenti al saldo rimasto insoluto di tre prestiti concessi all'affiliato

il 13 marzo, il 18 giugno e il 5 novembre 2002. A seguito dell'opposizione

interposta dall'escusso, CO 1 ne ha chiesto il rigetto in via provvisoria sulla

base dei riconoscimenti di debito sottoscritti dall'escusso, che è stato

concesso dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio con sentenza del 25

ottobre. Il 16 novembre 2004 questa Camera ha respinto un ricorso per cassazione

presentato da RI 1 contro il predetto giudizio (inc. 16.2004.112).

3.

Il

9.

marzo 2005 RI 1 ha convenuto CO 1 davanti al medesimo Pretore con un'azione fondata sull'art. 85a LEF, chiedendo in via

cautelare la sospensione della procedura esecutiva e, nel merito, l'accertamento

dell'inesistenza del suo debito di cui al PE n. __________ dell'UEF di

Mendrisio con conseguente annullamento del medesimo. Con decreto del giorno

successivo il Pretore ha accolto la domanda cautelare. All'udienza del 20

aprile 2005, indetta per la discussione, la convenuta si è opposta all'istanza

eccependone l'irricevibilità e l'incompetenza territoriale del Pretore.

Con

decreto del 10 maggio 2005 il Pretore ha accertato l'ammissibilità dell'azione

e ha respinto l'eccezione di incompetenza territoriale.

4.

Con

sentenza del 1° dicembre 2005 il Pretore, accertato che l'istante non ha sollevato

nessuna contestazione nell'ambito della procedura di rigetto dell'opposizione,

segnatamente quella dell'esistenza del concordato che era stato omologato prima

del passaggio in giudicato della decisione di rigetto dell'opposizione, ha

respinto l'istanza e ha ordinato la revoca della sospensione cautelare

dell'esecuzione ordinata.

5.

Con

il presente tempestivo gravame, al quale è stato concesso effetto sospensivo

con decreto del 23 dicembre 2005, RI 1 è insorto contro il predetto giudizio

postulandone l'annullamento. Il ricorrente rimprovera al primo giudice di aver

erroneamente concluso alla reiezione della sua istanza non ammettendo l'eccezione

dell'esistenza di un concordato in virtù della quale il credito della convenuta,

non insinuato nella procedura concordataria, deve essere dichiarato

inesistente.

Nelle

sue osservazioni del 23 gennaio 2006 la convenuta conclude per la reiezione del

ricorso.

6.

Giusta l'art. 327 lett. g CPC, disposto sotto il quale possono essere

sussunte le censure ricorsuali, una sentenza del Pretore o del Giudice di pace

può essere annullata quando è stata manifestamente violata una norma di diritto

materiale o formale oppure in caso di valutazione manifestamente errata di atti

di causa o di prove. Per costante giurisprudenza del Tribunale federale una

decisione è arbitraria quando viola gravemente una norma o un principio

giuridico chiaro ed indiscusso o quando contrasta in modo intollerabile con il

sentimento della giustizia e dell'equità. Arbitrio e violazione della legge non

vanno confusi; per essere definita come arbitraria tale violazione dev'essere

manifesta e riconosciuta (o riconoscibile) a prima vista; l'arbitrio non può

essere ravvisato già nella circostanza che un'altra soluzione sarebbe

immaginabile o persino preferibile; è doveroso scostarsi da questa scelta

solamente se simile soluzione appare come insostenibile, in contraddizione

palese con la situazione reale, non sorretta da ragione oggettiva o lesiva di

un diritto certo (DTF 129 I 8 consid. 2.1; 128 I 273 consid. 2.1; 127 I 60

consid. 5a).

7.

Il

ricorrente rimprovera al primo giudice di non aver accertato l'inesistenza del

credito della convenuta per la sua mancata insinuazione nel concordato

nonostante il credito fosse sorto prima della sua omologazione. Il Pretore –

come detto – ha ritenuto che tale eccezione andava proposta nell'ambito della

precedente procedura di rigetto.

Con

l'azione prevista dall'art. 85a LEF il legislatore ha posto a

disposizione dell'escusso un rimedio straordinario e sussidiario onde

permettergli, nei casi in cui non dispone più di una via ordinaria (ad esempio

perché sono decorsi i termini per l'inoltro di un'azione di disconoscimento del

debito; cfr. Gilliéron, Commentaire

de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, ad art.

85a LEF, n. 15–16 e 90), di far accertare giudizialmente

l'inesistenza del debito, o la concessione di una dilazione. Quest'azione è

esperibile “in ogni tempo”, ovvero fintanto che l’esecuzione è pendente (Dallèves/Foëx/Jeandin, Commentaire romand

de la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la fallite, 2005, ad art. 85a

LEF, n. 5) rispettivamente fino al momento della ripartizione di quanto

realizzato (Dallèves/Foëx/ Jeandin,

op. cit., ad art. 85a LEF, n. 8; DTF 125 III 149 consid. 2c, 127 III 41

consid. 4c, 129 III 197 consid. 2.1; sentenza Tribunale federale 21 marzo 2006

4P.2/2006 consid. 3.1).

Trattandosi

di un'azione di accertamento negativo, questo rimedio permette di ottenere un effetto

sostanziale riguardo all'inesistenza del debito, comportando altresì un effetto

puramente esecutivo – simile a

quello previsto dall'art. 85 LEF – ossia l'ordine del giudice di annullamento, rispettivamente di

sospensione della procedura esecutiva (DTF 125 III 149; Gilliéron, op. cit., ad art. 85a

LEF, n. 8 e 9). Questa doppia natura dell'azione permette, a

determinate condizioni e a differenza degli altri mezzi previsti dalla LEF, di

giungere più rapidamente a un giudizio sostanziale sul debito (Schwander, Bemerkungen in: AJP/PJA

1999, pag. 616–620).

Ora,

tale scopo non può più oggettivamente sussistere se il merito della lite è già

stato giudicato. Ciò si verifica nel caso in cui l'esecuzione pendente – presupposto per la proponibilità dell'azione

(Spühler/Tenchio,

Feststellungsklagen gemäss Art. 85a Abs. 1 SchKG nach gültig erhobenem

Rechtsvorschlag ? in AJP/PJA 1999, pag. 1241) – si fonda su una decisione concernente il merito del credito posto

in esecuzione o se comunque, successivamente all'avvio dell'esecuzione, viene

emesso un giudizio di tale natura, a seguito di un'azione di disconoscimento

del debito (art. 83 cpv. 2 LEF) o di un'azione condannatoria di riconoscimento

del credito (art. 79 cpv. 1 LEF).

8.

Nella

fattispecie, e contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, non si è in

presenza di nessuna decisione sul merito della lite, nessuna autorità essendosi

espressa sul credito posto in esecuzione della convenuta, ragione per la quale

la sola sentenza di rigetto provvisorio dell'opposizione non preclude al debitore

la via dell'art. 85a LEF né tantomeno gli esclude la possibilità di

prevalersi di eccezioni che egli avrebbe potuto far valere nella procedura di

rigetto, alla quale non ha preso parte, o di un'eventuale azione di disconoscimento

del debito (Gilliéron, op. cit.,

ad art. 85a LEF, n. 30). Diverso sarebbe il caso in presenza di una

sentenza di rigetto definitivo dell'opposizione, ovvero di una decisione che ha

accertato la sussistenza del credito posto in esecuzione. In simile evenienza,

l'escusso potrà proporre, nell'ambito di un'azione basata sull'art. 85a

LEF, soltanto le eccezioni attinenti al dispositivo della sentenza (quali la

condanna a un pagamento condizionato) o eccezioni sorte successivamente al

passaggio in giudicato della sentenza (autentici nova quali la

prescrizione, l'estinzione del debito, la proroga dell'esigibilità; cfr. Amonn/Walther, Grundriss des

Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 2003, pag. 140 n. 20; Tenchio, Feststellungsklagen und

Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, 1999, pag. 83; Gasser, Revidiertes SchKG - Hinweise

auf kritische Punkte, in ZBJV 1996, pag. 640).

9.

Dovendosi

quindi ammettere la possibilità per l'istante di sostanziare, nell'ambito di

un'azione basata sull'art. 85a LEF, le eccezioni liberatorie delle quali

si prevale per dimostrare l'estinzione o inesigibilità del suo credito (Gilliéron, op. cit., ad art. 85a

LEF, n. 37–38 e 45), indipendentemente quindi dal fatto che egli non se ne sia

prevalso nell'ambito della procedura di rigetto provvisorio dell'opposizione

alla quale non ha preso parte, deve quindi essere esaminata l'eccezione dallo

stesso sollevata con riferimento all'art. 310 cpv. 1 LEF. Secondo questo

disposto, il concordato è obbligatorio per tutti i creditori i cui crediti

siano sorti prima della pubblicazione della moratoria o, senza il consenso del

commissario, dopo detta pubblicazione, carattere obbligatorio che si estende

anche a quei creditori che non vi hanno partecipato (A. Staehelin/Bauer/ D. Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz

über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, n. 4 ad art. 300 LEF, e n. 5 ad art.

310.

LEF; Dallèves/ Foëx/Jeandin,

op. cit., n. 26 ad art. 310 LEF, e n. 3ad art. 314 LEF;

Ammon/ Walther, Grundriss des

Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2003, pag. 462, n. 4; Gilliéron, Poursuite pour dettes,

faillite et concordat, 2005, pag. 497, n. 3260). L'unica conseguenza per questi

crediti che non sono stati insinuati entro il termine di 20 giorni di cui

all'art. 300 LEF, è che non conferiscono al loro titolare il diritto di voto

nel concordato e non danno diritto al dividendo garantito (Dallèves/Foëx/Jeandin, op. cit., ad

art. 300 LEF, n. 3). In simile evenienza, ossia in caso di mancata insinuazione

del credito nella procedura concordataria, il creditore può, una volta

terminata la liquidazione concordataria, procedere contro il debitore per

l'importo corrispondente al dividendo, ritenuto però che il credito è privo di

garanzia (Rep. 1995 pag. 15–16; Hunkeler,

Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, 1996, pag. 233, n. 884 e 885; Gilliéron, op. cit., pag. 498, n.

3264). L'omologazione del concordato non comporta infatti l'estinzione dei

crediti, ma solamente la loro riduzione al dividendo stabilito (Dallèves/Foëx/ Jeandin, op., cit., n.

19ad art. 314 LEF; Gil-liéron, op.

cit., n. 19ad art. 310 LEF).

10.

In concreto quindi, contrariamente a quanto concluso dal primo

giudice, l'eccezione di accertamento dell'inesistenza del debito sollevata

dall'istante era sicuramente legittima con riferimento a quella parte dei

crediti della convenuta che superavano il dividendo concordatario fissato al

36.

% (cfr. sentenza 29 aprile 2003). Tale limitazione è opponibile ai tre

prestiti concessi dalla convenuta, perché sorti prima della concessione della

moratoria (1° ottobre 2002) - quelli del 13 marzo e 18 giugno 2002 - e dopo la

moratoria ma senza il consenso del commissario (quello del 5 novembre 2002). In

merito all'esigibilità dei tre mutui, che in difetto di una diversa pattuizione

dovrebbero essere restituiti entro sei settimane dalla prima richiesta (che in

concreto corrisponde alla notifica del PE non risultando altra interpellazione

agli atti, cfr. art. 318 CO), la questione può rimanere irrisolta poiché l'art.

310.

LEF non sembra far riferimento all'esigibilità del credito ma alla sua

sussistenza (cfr. Dallèves/Foëx/ Jeandin,

op., cit., n. 23 e n. 27ad art. 310 LEF,).

11.

Visto

quanto precede il ricorso, che ha evidenziato il titolo di cassazione di cui

all'art. 327 lett. g CPC, ovvero l'errata applicazione del diritto sostanziale

da parte del primo giudice, deve essere accolto. Accogliendo,

ancorché parzialmente, il ricorso e ricorrendo i presupposti d’applicazione

dell’art. 332 cpv. 2 CPC, si impone una nuova pronuncia da parte di questa

Camera, con il conseguente accoglimento dell'istanza limitatamente all'importo

di fr. 2'752.- (pari al 63,7 % del credito posto in esecuzione, per il quale è

subentrata l'estinzione a seguito del concordato).

12.

Tasse, spese e ripetibili seguono la

soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), che per entrambe le sedi può essere

suddivisa in ragione di un terzo a carico della parte istante e i due terzi a

carico della convenuta, tenuta a rifondere alla controparte un'adeguata

indennità per ripetibili ridotte.

Dispositivo

Per questi motivi,

vista sulle spese anche

la tariffa giudiziaria

pronuncia: I. Il ricorso per cassazione 4 ottobre 2004

di RI 1 è parzialmente accolto.

Di

conseguenza la sentenza 1° dicembre 2005 del Pretore della giurisdizione di

Mendrisio Nord è annullata e sostituita dal seguente giudicato:

1.

L'istanza è parzialmente accolta.

Di conseguenza è

accertata l'inesistenza del debito di fr.

2'752.- di cui al PE

n. __________ dell'UEF di Mendrisio, importo

limitatamente al quale

deve essere annullata l'esecuzione.

2.

La sospensione dell'esecuzione n. __________ dell'UEF di Men-

drisio è revocata

limitatamente all'importo di fr. 1'568.20 oltre interessi del 3,5% dal 17

maggio 2004.

3. La tassa di giustizia

di fr. 400.- e le spese di fr. 80.-, da antici-

pare come di rito,

rimangono a carico dell'istante nella misura

di un terzo mentre la

differenza dei due terzi deve essere po-

sta a carico della

convenuta la quale rifonderà all'istante fr.

430.- a titolo di ripetibili

ridotte.

II. Gli oneri del presente giudizio, consistenti in:

a)

tassa di giustizia fr. 300.-

b)

spese fr. 50.-

fr.

350.-

già

anticipati dal ricorrente, rimangono a suo carico per un terzo mentre la rimanenza

deve essere posta a carico della convenuta la quale verserà al ricorrente fr. 400.-

a titolo di ripetibili ridotte.

III. Intimazione

a:

-;

-.

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord.

terzi implicati

Per la Camera di cassazione civile del Tribunale d'appello

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

|

Informazioni legali |

Requisiti minimi |

Contatta il webmaster