16.2015.30

Contratto di telefonia mobile - principio attitatorio - abuso di diritto - ripartizione dell'onere probatorio - apprezzamento delle prove da parte del giudice

21 giugno 2017Italiano16 min

Fatti

i numeri di cellulare __________6 e __________2, della durata fissa di 12

rispettivamente di 24 mesi e uno denominato “S__________” per il numero di

cellulare 0__________, della durata fissa di 24 mesi. Il 19 ottobre 2010 l'azienda di telecomunicazione, costatato che il cliente, recatosi

negli Stati Uniti d'America, aveva generato elevati costi

di conversazione (fr. 1681.50), ha bloccato i suoi servizi sulla

base dell'art. 10 delle sue Condizioni Generali (CG). Contattata dal

cliente, essa lo ha informato che avrebbe riattivato i suoi servizi soltanto se

le fosse stato versato un acconto di fr. 1300.–. Il 4

novembre 2010 ha emesso poi una fattura di fr. 1681.50 e

il 4 dicembre 2010 una di fr. 244.–, rimaste impagate. Il 16 dicembre 2010 RE 1

le ha rispedito le tre carte SIM ricevute e le ha comunicato di considerare

inapplicabili le CG e di ritenere nulli con effetto ex tunc i tre

contratti, poiché viziati da errore essenziale consistente nel

fatto che non li avrebbe mai sottoscritti qualora fosse stato informato che il

servizio di telefonia avrebbe potuto subire un'interruzione. La società telefonica ha emesso, tra il 4 gennaio e il 4 marzo 2011, altre tre fatture

di rispettivamente di fr. 243.15, fr. 243.95 e fr. 243.95, rimaste impagate e l'11

marzo 2011 ha inviato al cliente un ultimo sollecito di pagamento, informandolo

che qualora non avesse pagato gli importi richiestigli nelle prime tre fatture

inviategli entro il 16 marzo 2011, tale lettera avrebbe avuto valore di

disdetta dei contratti. Il 4 aprile 2011 la S__________ ha emesso una fattura

di fr. 243.95 e il 14 aprile 2011 ha preteso da RE 1 il pagamento di

fr. 2978.50, importo corrispondente ai costi degli abbonamenti dal 4 al 7

aprile 2011 (fr. 30.12), alle tasse amministrative per le disdette anticipate

dei tre contratti (fr. 2727.77) e all'IVA all'8% (fr. 220.63).

B. Il 29 ottobre 2010 la S__________ ha ceduto globalmente ogni sua

pretesa alla società CO 1, la quale il 13 maggio 2011 ha ceduto a sua volta il

proprio credito di fr. 5879.– nei confronti di RE 1 alla

società CO 1, che, sollecitatone invano il pagamento, il 22

agosto 2011 ha fatto notificare a RE 1 il precetto esecutivo n. 1__________

dall'Ufficio esecuzione di Lugano per l'incasso di fr. 5879.– oltre

interessi al 6% dal 4 luglio 2011 a titolo di “7 fatture del 04.11.10 al 14.04.11,

Tel.: __________2 / Titolo di credito ceduto dalla ditta S__________ ad CO 1 in

data 13.05.11”,

fr. 705.– per “morosità”, fr. 240.– per “spese varie” e fr. 121.90 per “interessi

al 03.07.11", al quale l'escusso ha interposto opposizione.

C. Ottenuta l'autorizzazione ad agire, con petizione del 9 maggio

2014 la CO 1 ha convenuto RE 1 davanti al Pretore del Distretto di Lugano,

sezione 3 chiedendo di condannarlo al pagamento di fr. 5879.– più interessi al

6% dal 4 luglio 2011 corrispondenti alle sette fatture emesse dal 4 novembre 2010 al 14 aprile 2011 dalla S__________, oltre al

pagamento di fr. 121.90 per gli interessi al 6% maturati fino al 3 luglio 2011,

fr. 945.– per il “credito secondario (art. 106 CO)”, fr. 73.– per spese di esecuzione

e fr. 400.– per quelle legali. Nelle sue osservazioni del 30 giugno 2014 il

convenuto ha proposto di respingere l'azione, eccependo la nullità dei tre

contratti per errore essenziale e contestando l'erogazione di singole

prestazioni oggetto delle fatture emesse nei suoi confronti, così come il

credito secondario vantato dalla controparte. Con

replica spontanea del 18 agosto 2014 l'attrice ha confermato il suo punto di

vista. All'udienza del 3 settembre 2014, indetta per il dibattimento, il

convenuto ha nuovamente concluso, sulla scorta di un memoriale di duplica

scritto, per la reiezione della petizione.

D. Statuendo il 16 marzo 2015 il Pretore ha parzialmente accolto

la petizione, obbligando il convenuto a pagare all'attrice fr. 5879.– oltre

interessi al 5% dal 4 luglio 2011 e rigettando in via definitiva per tale

importo l'opposizione interposta al citato PE. Le spese processuali di fr.

550.– e quelle della procedura di conciliazione di fr. 200.– sono state poste

per 1/5 a carico dell'attrice e per il restante a carico del convenuto, tenuto

a rifondere alla controparte fr. 1200.– a titolo di ripetibili ridotte.

E. Contro

la decisione appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 29

aprile 2015, in cui chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di

respingere la petizione. Nelle sue osservazioni dell'8 giugno 2015 la CO 1

conclude per la reiezione del reclamo.

Considerandi

in diritto: 1. Le decisioni

emanate nella procedura semplificata sono impugnabili, trattandosi di

controversie patrimoniali con un valore litigioso inferiore a fr. 10 000.–, con

reclamo entro trenta giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 1 CPC). Nella

fattispecie, la decisione impugnata è pervenuta al patrocinatore del convenuto

il 18 marzo 2015. Iniziato a decorrere il giorno successivo, il termine d'impugnazione

è rimasto sospeso dal 29 marzo 2015 al 12 aprile 2015 (art. 145 cpv. 1 lett. a CPC)

e sarebbe scaduto venerdì 1° maggio 2015, salvo poi prorogarsi a lunedì 4

maggio 2015 (art. 142 cpv. 3 CPC e art. 1 della legge cantonale concernente i

giorni festivi ufficiali nel Cantone Ticino [RL 10.1.1.1.2]). Consegnato alla

Posta svizzera il 29 aprile 2015, il reclamo è pertanto tempestivo.

2.

Secondo l'art. 320

CPC con il reclamo può essere censurata l'errata applicazione del diritto

(lett. a) e/o l'accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b). L'autorità di reclamo esamina con pieno potere di cognizione le censure

concernenti l'errata applicazione del diritto – federale,

cantonale o estero – da parte del giudice di prime cure. Per quanto concerne

invece i fatti, l'autorità di reclamo ha un potere di cognizione limitato,

potendo rivedere i fatti soltanto se essi sono stati accertati in modo manifestamente

errato. Quanto all'apprezzamento delle prove, esso è arbitrario solo

quando l'autorità inferiore ha manifestamente disatteso il senso e la rilevanza

di un mezzo probatorio o ha omesso, senza fondati motivi, di tenere conto di

una prova importante, idonea a influire sulla decisione presa, oppure quando,

sulla base degli elementi raccolti, essa ha fatto delle deduzioni insostenibili

(DTF 140 III 266 consid. 2.3 con rinvii; sentenza del Tribunale federale

4A_456/2016 del 3 febbraio 2017 consid. 5; CCR, sentenza inc. 16.2012.56 del 31

luglio 2013 consid. 5b con riferimenti).

3.

Il Pretore ha

innanzitutto esaminato l'eccezione sollevata dal convenuto secondo cui i tre

contratti da lui conclusi con la S__________ sarebbero nulli con effetto ex

tunc poiché viziati da errore essenziale, giacché, non essendogli state

fornite le condizioni generali (CG) del contratto, non è stato informato che

secondo l'art. 10 CG la menzionata azienda fornitrice di servizi di telecomunicazione

aveva la facoltà di interrompere i propri servizi in qualsiasi momento, possibilità

che, se gli fosse stata nota, l'avrebbe indotto a desistere dal sottoscrivere i

predetti contratti. Secondo il Pretore, a prescindere dalla questione di sapere

se le CG siano state integrate nei contratti, l'errore invocato dal convenuto

ha quale oggetto unicamente il contenuto delle CG, che il convenuto non ha

ritenuto necessario né richiedere né leggere prima di sottoscrivere gli

abbonamenti. Egli non può, in buona fede, invocare l'errore essenziale relativo

alla conclusione dei contratti ma solo, eventualmente, l'applicazione della

cosiddetta “regola fondata sul carattere inabituale, secondo cui le clausole

integrate globalmente nelle CG non sono valide se sono insolite dal punto di

vista di chi vi acconsente e se, per il loro oggetto, sono estranee all'affare

(DTF 109 II 452 consid. 1a)”.

Per quanto

attiene le condizioni generali, il primo giudice – richiamati i principi secondo

cui per ritenere le CG integrate in un contratto, chi le utilizza deve offrire all'altro contraente, prima della conclusione del

contratto, una ragionevole possibilità di prenderne conoscenza (DTF 139 III 345

consid. 4-6) – ha stabilito che le stesse non possono essere considerate integrate

nei contratti “M__________” relativo al numero __________6 e “S__________”

relativo al numero 0__________ i quali riportano, alla voce “Documenti

contrattuali”, le “Condizioni generali (CG) in vigore (cfr. retro o www.__________)”,

perché l'attrice non ha dimostrato

che fossero riportate a retro dei citati contratti e perché il rinvio al menzionato

sito internet non può essere ritenuto sufficiente per ammettere un'assunzione

globale (la cosiddetta “Globalübernahme”) delle CG. Tantomeno – ha soggiunto il

Pretore – le CG possono essere considerate integrate nel contratto denominato

“M__________” relativo al numero telefonico __________2, giacché in esso non figurano

nemmeno nella lista dei documenti contrattuali.

Richiamati

gli articoli 45 cpv. 1 della legge sulle telecomunicazioni (LCT: RS 784.10) e

81.

cpv. 1 della relativa ordinanza sui servizi di telecomunicazioni (OST: RS

784.101

), il Pretore ha ritenuto che la contestazione della fattura di

fr. 1681.50 emessa il 4 novembre 2010 da S__________,

essendo stata formulata per la prima volta dal convenuto con le sue

osservazioni del 30 giugno 2014, fosse tardiva e che di conseguenza egli

dovesse essere condannato a pagare il menzionato importo. Il Pretore ha pure

ritenuto giustificata la fatturazione del costo degli abbonamenti fino alla

disdetta straordinaria data da S__________ e le tasse pretese a titolo di

disdetta anticipata, giacché i contratti prevedevano che, in casi del genere,

“il cliente si impegna a corrispondere una tassa amministrativa per un importo

complessivo pari ai canoni d'abbonamento fino al temine della durata fissata”.

Per contro, egli ha respinto la pretesa di fr. 945.– a titolo di “credito

secondario”, dato che le CG su cui essa si fondava sono state da lui ritenute inapplicabili.

Ciò posto il Pretore ha accolto parzialmente la petizione, condannando il

convenuto a pagare all'attrice fr. 5879.– oltre interessi al 5% dal 4 luglio

2011.

e ha rigettato in maniera definitiva l'opposizione interposta al PE n. 1__________

dell'UE di Lugano limitatamente a questo importo.

4.

Il reclamante

rimprovera al Pretore di non avere accertato che la riconsegna da lui

effettuata il 16 dicembre 2010 delle tre SIM card alla S__________ costituisce

una rescissione contrattuale unilaterale con effetto ex nunc, omissione

che a suo avviso rappresenta un accertamento dei fatti manifestamente errato. Ora, davanti al primo giudice il convenuto ha sempre e solo sostenuto

che i contratti “sono da considerarsi nulli con effetto ex tunc poiché

viziati da errore essenziale (art. 24 CO)” (osservazioni del 20 giugno 2014,

pag. 4 e duplica del 3 settembre 2014, pag. 4). Pertanto l'allegazione secondo

cui con la sua lettera del 16 dicembre 2010 egli non solo avrebbe invalidato i

contratti per vizio del consenso, ma li avrebbe anche rescissi, non sollevata

in prima istanza, è irricevibile in questa sede (art. 326 cpv. 1 CPC). A

ogni modo, quand'anche la censura potesse essere esaminata, essa non gioverebbe

al reclamante. In effetti, nei tre contratti da lui sottoscritti è indicato chiaramente

che in caso di rescissione prima del termine di durata fissa, “il

cliente si impegna a corrispondere una tassa amministrativa per un importo

complessivo pari ai canoni d'abbonamento

fino al termine della durata fissata”, sicché quand'anche si ammettesse che i tre contratti siano stati da lui disdetti anticipatamente il 16

dicembre 2010, egli dovrebbe comunque pagare tutti i canoni previsti dai tre contratti

fino al loro termine. Su questo punto il reclamo non merita altra disamina.

5.

Il reclamante si

duole del fatto che il Pretore, benché abbia considerato le CG non fossero

state integrate ai tre contratti di telefonia mobile da lui conclusi con la S__________,

non abbia accertato che la sospensione dei servizi telefonici avvenuta il 19 ottobre

2010, essendo fondata su delle CG inapplicabili, era ingiustificata, ciò che ha

costituito una grave inadempienza contrattuale da parte della S__________. Se

non che, per tacere del fatto che dalla sua doglianza non trae alcuna

conseguenza dal profilo giuridico, il convenuto aveva

sostenuto davanti al primo giudice che l'interruzione dei servizi di telefonia era

ingiustificata e gli aveva causato innumerevoli disagi, ma non che essa rappresentava

anche un grave inadempimento contrattuale ciò che rende la censura

irricevibile (art. 321 cpv. 1 CPC). Peraltro, in una procedura ordinaria

retta dal principio attitatorio (art. 55 CPC) come quella in esame, spetta alle

parti – non al giudice – il compito di allegare e provare i fatti sui quali

fondano le loro pretese. Il giudice deve, di principio, limitarsi a prendere

atto delle allegazioni delle parti e decidere, sulla base delle richieste che

le parti stesse hanno formulato, esaminando unicamente quanto esse gli hanno messo

a disposizione. Ciò che esclude che, in concreto, il Pretore potesse esaminare

d'ufficio se l'interruzione dei servizi di telefonia costituisse una grave

violazione contrattuale, né tantomeno se la stessa potesse giustificare un'eventuale

risoluzione dei contratti o un'eventuale pretesa di risarcimento danni verso la

S__________. Al riguardo non occorre pertanto dilungarsi.

6.

Secondo il

reclamante “la sentenza impugnata che riconosce il credito per le fatture

scoperte e per la tassa della disdetta anticipata misconosce clamorosamente il

diritto di una parte contrattuale (in questo caso il consumatore) di rescindere

un contratto di durata” e “non valuta le conseguenze giuridiche di una rescissione

contrattuale unilaterale”. Così argomentando il convenuto parte tuttavia dall'errata

premessa secondo cui il Pretore avrebbe riconosciuto che egli ha rescisso i tre

contratti, avendo a suo avviso accertato che “la rescissione contrattuale

avvenuta il 16 dicembre 2010 (doc. 4) avrebbe effetto ex nunc”. ll primo

giudice ha, infatti, stabilito che i tre contratti sono stati disdetti il 7

aprile 2011 dalla S__________ (decisione, pag. 5). Non si disconosce il fatto,

che il Pretore, nell'esporre i motivi per cui ha ritenuto tardiva la

contestazione del convenuto relativa alla fattura del 4 novembre 2010 emessa

dalla S__________, ha pure affermato che “non giustifica la mancanza di una

reazione più celere del convenuto il fatto che egli avesse contestato la

validità dei contratti già nel mese di dicembre 2010 stante che, trattandosi di

contratti di durata, la notifica del vizio avrebbe provocato unicamente una

loro rescissione straordinaria ex nunc (DTF 129 III 320 seg.), ciò che

non avrebbe impedito all'attrice di pretendere comunque il pagamento delle

prestazioni fornite fino a quel momento”. In quest'ultima frase, egli non ha però

riconosciuto che i tre contratti sarebbero stati disdetti il 16 dicembre 2010 a

opera del convenuto. Su questo punto il reclamo si appalesa dunque infondato.

7.

Per il reclamante,

il fatto che il Pretore abbia stabilito che i contratti hanno continuato a

sussistere fino al mese di aprile 2010, rappresenta un chiaro abuso di diritto.

Ora, che il manifesto abuso di un proprio diritto non sia protetto dalla legge è

indubbio (art. 2 cpv. 2 CC). Resta il fatto che, in concreto, il reclamante non

spiega in che cosa consiste tale abuso, in particolare non indica alcun istituto

giuridico che sarebbe stato utilizzato a un fine diverso di quello per cui è

stato creato, né un diritto esercitato dalla controparte senza scopo oppure

nell'intento di procurarsi un beneficio manifestamente sproporzionato, tenuto

conto degli interessi in gioco (sentenza CCR inc. 16.2014.9 del 19 agosto 2015 consid.

6a con riferimento a DTF 137 III 625 consid. 4.3 con riferimenti). In simili circostanze non è necessario addentrarsi nell'esame delle

condizioni alle quali la giurisprudenza subordina l'ammissione di un abuso di

diritto. Anche questa censura, in effetti, non essendo minimamente sostanziata,

si avvera inammissibile per carente motivazione (art. 321 cpv. 1 CPC).

8.

Il reclamante lamenta la violazione dell'art. 8 CC, sostenendo che l'attrice non ha dimostrato il credito da lei

vantato, nonostante egli lo abbia integralmente contestato. Ora, l'art. 8 CC

definisce la ripartizione dell'onere probatorio, in particolare pone le

conseguenze dell'assenza della prova di un fatto, ma non prescrive quali prove

debbano essere assunte né come debbano essere apprezzate (DTF 138 III 359

consid. 6.3; sentenza 4A_474/2013 del 10 marzo 2014 consid. 5.1). Una violazione dell'art. 8 CC è ad esempio concepibile allorché il

giudice impone ad una parte di provare un fatto la cui prova deve essere

fornita dalla parte avversaria, oppure quando egli esenta una parte dal fornire

la prova che invece dovrebbe portare (sentenza del Tribunale federale

5C.78/2002 del 30 maggio 2001, consid. 5). In concreto, il Pretore

ha correttamente gravato l'attrice

dell'onere della prova delle circostanze di fatto poste alla base della sua

decisione. In realtà, la doglianza del reclamante riguarda però l'apprezzamento

da parte del primo giudice delle prove fornite dall'attrice (art. 157 CPC). Nella misura in cui la critica è la decisione impugnata

di ritenere provata una circostanza di fatto sulla base degli elementi

istruttori figuranti in atti, ciò non riguarda la questione dell'onere della

prova (DTF 137 III 282 consid. 3). Il richiamo all'art. 8 CC è dunque

inconferente. Peraltro il reclamante non si confronta nemmeno di

scorcio, venendo meno ancora una volta al

proprio obbligo di motivazione (art. 321 cpv. 1 CPC), con i motivi che hanno

spinto il primo giudice a ritenere provate le prestazioni fornite da S__________

indicate nelle sue fatture e dovuti gli importi da lei richiesti. Ne segue che anche

su questo punto il giudizio impugnato resiste alla critica.

9.

In definitiva, il

reclamo, che non ha evidenziato nessun errore manifesto nell'accertamento dei

fatti o nell'applicazione del diritto da parte del primo giudice, dev'essere respinto. Le

spese processuali seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Il reclamante

rifonderà alla controparte, che ha presentato osservazioni tramite un legale,

un'adeguata indennità a titolo di ripetibili (art. 106 cpv. 1 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. Il reclamo è respinto.

2. Le spese processuali di fr.

800.– sono poste a carico del reclamante, che rifonderà alla controparte fr. 550.–

per ripetibili.

3. Notificazione a:

–

avv.;

–

avv..

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per

la Camera civile dei reclami del Tribunale d'appello

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause di carattere pecuniario che non raggiungono il valore litigioso

di almeno 30 000 franchi (o almeno 15 000 franchi nelle controversie in materia

di diritto del lavoro e di locazione), è ammissibile, entro trenta giorni dalla

notificazione della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), il ricorso in materia

civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, per i motivi previsti dagli art.

95 a 98 LTF (art. 72 e 74 LTF), solo se la controversia concerne una questione

di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2). La legittimazione a

ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il

ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso

sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi

previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è

disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.