16.2015.90

Annullamento o sospensione giudiziali dell'esecuzione a norma dell'art. 85a LEF – diritto di essere sentito – legittimazione attiva

14 maggio 2018Italiano15 min

Source ti.ch

Fatti

B. Tra

settembre del 2011 e il luglio del 2012, la ditta I__________ SA di __________,

che aveva eseguito diversi interventi nella “Residenza __________”, ha trasmesso

alla “S__________ Residenza __________, __________, a.c.a Sig. RE 1, __________,

__________” sei fatture per complessivi fr. 2902.15. L'8 marzo 2013 l'Ufficio

fallimenti di Lugano ha comunicato alla “S__________ Residenza __________, __________,

a.c.a Sig. RE 1, __________, __________”, che il 1° marzo precedente il Pretore

del Distretto di Lugano, sezione 5, aveva pronunciato il fallimento della I__________

SA e ha chiesto il pagamento delle menzionate fatture. La destinataria non ha

reagito e la società CO 1, che nell'ambito del fallimento della I__________ SA aveva

ottenuto la cessione del citato credito, il 14 agosto 2014 si è rivolta alla debitrice

per ottenere il pagamento di

fr. 2902.15. RE 1 ha comunicato alla CO 1 di avere versato, il 12 marzo

2012, fr. 3240.– alla società fallita. Con lettere del 25 agosto e 21 novembre

2014 la cessionaria ha contestato che l'importo di fr. 3240.– fosse stato

versato a saldo delle fatture di cui ha nuovamente sollecitato il pagamento.

C. Con

precetto esecutivo n. __________ emesso l'11 dicembre 2014 dall'Ufficio

esecuzione di Lugano, la CO 1 ha escusso la “Comunione dei compr. part. n. 5__________

C__________”, rappresentata da “RE 1” per l'incasso di fr. 2902.15 più interessi

al 5% dal 30 settembre 2014 a titolo di “credito acquistato da CO 1 __________

dal fallimento I__________ SA” e di fr. 300.– quale “indennità/costi di

procedura”. Rimasti infruttuosi i tentativi di notifica, l'Ufficio esecuzione

di Lugano ha poi pubblicato il PE sul Foglio Ufficiale del Canton Ticino (FUCT n.

__________/2015 del __________ 2015). Preso atto che l'escussa non aveva interposto

opposizione, il 26 marzo 2015 la creditrice ha chiesto il proseguimento dell'esecuzione.

Il 14 aprile 2015 l'Ufficio esecuzione di Lugano ha emesso un avviso di pignoramento

a carico dell'escussa per complessivi fr. 3826.80 e il 5 giugno successivo

ha convocato la “comunione dei compr. part. n. 5__________ C__________ / rappr.

RE 1”, a volersi presentare entro il 4 luglio 2015 all'Ufficio esecuzione

medesimo.

D. Il

29 ottobre 2015 RE 1 ha promosso davanti al Giudice di pace del circolo di Lugano

Ovest un'azione fondata sull'art. 85a LEF per ottenere che, sospesa in

via cautelare l'esecuzione n. __________, sia accertata l'inesistenza del

credito di fr. 3826.80 e che in tale misura sia annullata l'esecuzione stessa. Il

3 novembre 2015 il Giudice di pace ha assegnato alla convenuta un

termine fino il 2 dicembre 2015 per presentare le proprie osservazioni e ha

ordinato all'Ufficio esecuzione di

Lugano di sospendere la procedura di pignoramento. Nelle

sue osservazioni del 1° dicembre 2015 la CO 1 ha concluso per la reiezione dell'azione,

sollevando preliminarmente la carenza di legittimazione attiva dell'attore. Con

ordinanza del 10 dicembre 2015 il Giudice di pace ha notificato l'atto all'attore

con l'avvertenza che, trascorso il termine fissato per il 18 dicembre 2015,

egli avrebbe emanato la decisione. Il 14 dicembre 2015 l'attore ha chiesto al

primo giudice “di assegnargli un congruo termine per replicare oppure di voler citare

le parti per il contradittorio” e ha chiesto di assumere le prove da lui già

notificate nel suo memoriale.

E. Statuendo

il 18 dicembre 2015, il Giudice di pace ha respinto l'azione e ha revocato la

sospensione del pignoramento relativo al precetto esecutivo n. __________. Le

spese processuali di fr. 100.– sono state poste a carico dell'attore tenuto a

rifondere alla convenuta fr. 300.– per ripetibili.

F. Contro

la decisione appena citata RE 1 è insorto alla Camera di esecuzione e

fallimenti con un reclamo del 30 dicembre 2015 in cui chiede – previo conferimento

dell'effetto sospensivo – l'annullamento della decisione impugnata e sua riforma

nel senso di accogliere la petizione, o quanto meno di rinviare gli atti al primo

giudice affinché “abbia a garantire la tenuta di un'udienza pubblica/rispettivamente

il diritto di essere sentito” e “abbia ad assumere le prove” indicate nella

petizione. L'atto è stato trasmesso a questa Camera per competenza. Con decisione

del 19 gennaio 2016 il presidente di questa Camera ha accordato al reclamo

l'effetto sospensivo. Il rimedio non è stato notificato per osservazioni.

Considerandi

in diritto: 1. Nella

fattispecie RE 1 ha promosso un'azione fondata sull'art. 85a LEF per ottenere

che, sospesa in via cautelare l'esecuzione n. __________, sia accertata l'inesistenza

del credito di

fr. 3826.80 e che in tale misura sia annullata l'esecuzione stessa. Il Giudice

di pace, in estrema sintesi, ha accertato la carenza di legittimazione attiva

ragione per cui trattandosi di un presupposto di merito ha così respinto

l'azione.

Ora,

diversamente dalla decisione con cui l'autorità pronuncia la sospensione provvisoria

dell'esecuzione (art. 85a cpv. 2 LEF) che ha indole cautelare (Bodmer/Bangert in: Basler Kommentar,

SchKG I, 2ª edizione, n. 2 in fine e 19 ad art. 85a con richiami di

dottrina), il termine per appellare una decisione in materia di “annullamento o

sospensione giudiziali dell'esecuzione” (art. 85a LEF) dipende dalla procedura con cui tale azione

è trattata (si veda la nuova nota marginale dell'art. 85a LEF). In

concreto, il valore litigioso è inferiore a fr. 30

000.

–, di modo che la causa sarebbe stata disciplinata dal rito semplificato

(art. 243 cpv. 1 CPC). Il reclamo andava

presentato perciò entro 30 giorni dalla notifica della decisione (art.

321.

cpv. 1 CPC). L'indicazione dei rimedi giuridici contenuta nella decisione

impugnata è invero doppiamente erronea: oltre al termine sbagliato anche

l'autorità di ricorso competente non è la Camera di esecuzione e fallimenti. Tale

imprecisione non ha tuttavia comportato nessun pregiudizio per il reclamante,

il cui reclamo, introdotto il 30 dicembre 2015, entro il termine di più breve

di 10 giorni, è senz'altro tempestivo ed è stato trasmesso a questa Camera per

competenza.

2.

Secondo

l'art. 320 CPC con il reclamo può essere censurata l'errata applicazione del

diritto (lett. a) e/o l'accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b).

L'autorità di reclamo esamina con pieno potere di cognizione le censure

concernenti l'errata applicazione del diritto – federale, cantonale o estero –

da parte della giurisdizione inferiore. Spetta al reclamante, pena l'irricevibilità

del suo reclamo, spiegare in modo conciso in cosa consista la violazione del

diritto e su quali punti il giudizio contestato viene impugnato (DTF 140 III 88

consid. 2.2 con rinvii). Per quanto concerne invece i fatti, l'autorità di

reclamo ha un potere di cognizione limitato, potendo rivedere i fatti soltanto

se essi sono stati accertati in modo manifestamente errato. Anche in tal caso

occorre in particolare esporre le critiche in maniera chiara e circostanziata,

accompagnandole da un'argomentazione esaustiva. La definizione di

“manifestamente errato” corrisponde a quella dell'arbitrio (art. 9 Cost.) nell'apprezzamento

delle prove o nell'accertamento dei fatti. Per motivare l'arbitrio non basta

criticare semplicemente la decisione impugnata contrapponendole una versione

propria, ma occorre dimostrare per quale motivo l'accertamento dei fatti o la

valutazione delle prove sarebbero manifestamente insostenibili, in aperto

contrasto con la situazione reale, gravemente lesivi di una norma o di un

principio giuridico chiaro e indiscusso oppure in contraddizione urtante con il

sentimento di giustizia e d'equità (DTF 140 III 19 consid. 2.1 con rinvii).

3.

Nella decisione impugnata, il Giudice di pace ha accertato che il precetto

esecutivo n. 1733364 dell'Ufficio esecuzioni di Lugano indica come debitore la

“Comunione dei compr. part. n. 5__________ C__________, rappr. RE 1 c/STWEG

Res. __________, Via __________ a B__________” e che l'attore, oltre a essere rappresentante

della Comunione di comproprietari, è proprietario della proprietà per piani n. __________

con diritto esclusivo sull'unità n. 1. Premesso ciò, egli ne ha concluso che l'azione

di accertamento di inesistenza del debito non potesse essere presentata da RE 1

singolarmente, donde la mancanza di legittimazione attiva.

4.

reclamante rimprovera al Giudice di pace di avere violato il suo diritto di essere

sentito, perché ha statuito senza prima concedergli la possibilità di

esprimersi in merito alle osservazioni del 1°dicembre 2015 della convenuta in

una replica scritta oppure in occasione di un'udienza pubblica ai sensi dell'art. 6 CEDU. Questa censura deve essere esaminata

prioritariamente, poiché il diritto di essere sentito ha natura formale e la

sua lesione comporta di regola l'annullamento della decisione impugnata, indipendentemente

dalla fondatezza del gravame nel merito (DTF 142 II 226 consid. 2.8.1).

a) ln

concreto, il Giudice di pace, dopo avere ricevuto la petizione, l'ha notificata

alla convenuta assegnandole un termine fino al 2 dicembre

2015.

per presentare le proprie osservazioni. Preso atto del memoriale del 1° dicembre

2015, egli l'ha notificato all'attore avvertendolo che, trascorso il termine

indicato nel 18 dicembre 2015, egli avrebbe emanato la decisione. Il 14

dicembre 2015 l'attore ha chiesto al primo giudice “di assegnargli

un congruo termine per replicare oppure di voler citare le parti per il contradittorio”

e ha chiesto di assumere le prove da lui già notificate nel suo memoriale. Il

Giudice di pace non ha concesso né l'uno né l'altro e ha emesso la sua decisione.

b) Il

diritto di essere sentito sancito dall'art. 29 Cost. è una componente del

diritto ad un processo equo e comprende il diritto di prendere conoscenza degli

atti sottoposti dalle altre parti all'autorità e di potersi esprimere in

proposito, indipendentemente dalla loro rilevanza per il giudizio (DTF 142 III 52

consid. 4.1.1 con riferimenti). Spetta infatti alle parti, e non al giudice,

decidere se una presa di posizione o un nuovo mezzo di prova versato agli atti

contenga elementi che richiedono la formulazione di osservazioni da parte loro;

è quindi necessario dare loro la facoltà di determinarsi se lo ritengono opportuno

(DTF 138 I 484 consid. 2.1 pag. 485, con riferimenti). Il diritto di replica

vale per tutte le procedure giudiziarie, di modo che prima della pronuncia

della sua decisione, il giudice deve pertanto comunicare alle parti ogni presa

di posizione o documento versato agli atti per permettere loro di decidere se vogliono

o meno fare uso della loro facoltà di esprimersi. Egli non è però tenuto a

fissare un termine al riguardo, ma deve soltanto lasciare, tra l'ultimo atto di una parte e il pronunciato, un

lasso di tempo sufficiente perché la controparte abbia la possibilità di

depositare osservazioni se lo ritiene necessario (DTF 142 III 54 consid.

4.1

c) Nella

fattispecie, il primo giudice non ha ritenuto necessario fissare alla parte un

termine per replicare (art. 225 CPC) ma ha avvertito la parte che avrebbe

emanato la decisione entro una determinata data. Nulla impediva pertanto

all'attore di replicare spontaneamente per iscritto entro il termine indicato.

Certo, si potrà fors'anche discutere sulla brevità dello stesso, ma nemmeno il reclamante

pretende che tale lasso di tempo fosse inadeguato. Sotto questo

profilo non si scorge una violazione del diritto di essere sentito.

d) Più

delicata la questione della pubblica udienza. L'art. 6 n. 1 CEDU garantisce infatti

a ogni persona il diritto a un'equa e pubblica udienza entro un termine

ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per

legge, al fine sia della determinazione dei suoi diritti e dei suoi doveri di

carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta.

Dandosi una richiesta chiara e inequivocabile, il giudice deve di principio

ordinare un dibattimento pubblico e può rifiutarlo solo a titolo eccezionale

segnatamente, oltre ai motivi indicati all'art. 6 n. 1 secondo periodo CEDU, in

caso di intempestività della richiesta, di mancato rispetto dei principi della

buona fede e del divieto dell'abuso di diritto (istanza vessatoria o improntata

a una mera tattica dilatoria), in presenza di un ricorso manifestamente infondato,

inammissibile o, al contrario, manifestamente fondato o ancora in presenza di

questioni altamente tecniche (DTF 141 I 99 consid. 5.1; 142 I 190 consid. 3.3.1).

Premesso ciò, non risulta che uno dei motivi elencati fosse realizzato. Né è

dato di capire perché il Giudice di pace non abbia dato seguito alla richiesta

dell'attore. In tali circostanze è palese la violazione di procedura non è di

poco momento e comporterebbe, di principio, l'annullamento della decisione

impugnata a prescindere dalle possibilità di successo nel merito (sentenza del Tribunale federale 5A_315/2016 del 7 febbraio consid. 7.1 con rinvio a DTF 137 I 195 consid. 2 e 135 I 279 consid.

2.6

e) Una violazione,

anche grave, del diritto di essere sentito, può essere sanata, quando la

parte può esprimersi liberamente davanti ad un'autorità di ricorso munita di pieno

potere cognitivo, oppure quando il rinvio della causa sarebbe

un'operazione sproporzionata e causerebbe inutili perdite di tempo (DTF 142 II 226 consid. 2.8.1 con riferimenti). Ora, per tacere del

fatto che la legittimazione delle parti è una questione di diritto (DTF

142.

III 787 consid. 3.1.4), come si vedrà in appresso, la carenza

di legittimazione attiva dell'attore è manifesta. In tali circostanze il

rinvio degli atti al primo giudice si esaurirebbe in un mero esercizio di

giurisdizione e servirebbe solo a dilazionare la procedura, oltre che a offendere

il principio di celerità (nel medesimo senso: CCR, sentenza inc. 16.2015.5

dell'8 febbraio 2017 consid. 6).

5.

reclamante si duole del fatto che il Giudice di pace ha dato per scontato che

egli è l'amministratore del Condominio “Residenza __________” allorquando egli

non lo è mai stato. Né egli avrebbe potuto agire quale rappresentante degli altri

comproprietari giacché nessuno lo ha incaricato dell'amministrazione.

a) La legittimazione

delle parti – attiva dell'attore, passiva del convenuto – è una premessa

sostanziale dell'esistenza della pretesa dedotta in giudizio. Difettando tale

qualità, l'azione è respinta e non dichiarata irricevibile indipendentemente

dalla realizzazione degli elementi oggettivi della pretesa fatta valere (DTF

142.

III 786 consid. 3.1.4). Dandosi un'azione di

accertamento dell'inesistenza del debito posto in esecuzione a norma

dell'art. 85a LEF la legittimazione attiva appartiene a chi, nell'esecuzione

oggetto della vertenza, ha il ruolo di debitore escusso, mentre quella passiva

appartiene al creditore escutente (sentenza del Tribunale federale 5A_193/2017 del

27.

marzo 2017 consid. 3.1 con riferimenti).

b) In concreto, il precetto esecutivo n. __________ dell'UE di Lugano indica come debitore la Comunione

dei comproprietari della particella “n. 5__________ RFD di C__________”. A

prescindere dal fatto che in realtà si trattava della comunione dei

comproprietari della particella n. 5__________ RFD di __________ B__________,

come per altro ammette l'attore (petizione, pag. 3), è palese che nella

procedura esecutiva in questione RE 1 non era il debitore escusso. Un semplice

comproprietario non si identifica con la comunione dei comproprietari (RtiD II-2008 pag. 661 n. 33c consid. 3a). In

presenza di due soggetti giuridici diversi, non è dato di capire perché il reclamante

sostenga di essere legittimato ad agire in un'azione di accertamento dell'inesistenza del debito gravante un'altra

persona. Che egli non sia l'amministratore della comunione dei comproprietari è

possibile. Resta il fatto che egli non è la parte debitrice indicata nel precetto esecutivo notificatogli al suo recapito come semplice rappresentante.

Né il fatto che egli sia stato chiamato personalmente a comparire davanti

all'ufficio di esecuzione lo rende debitore escusso, in discussione non essendo

il suo patrimonio ma quello della comunione dei comproprietari. Poco importa,

in questa procedura, che debitrice non fosse la comunione dei

comproprietari ma lo fossero i singoli comproprietari. Che il debito sia

inesistente o estinto è possibile, ma una volta di più RE 1 non è legittimato a

chiederne personalmente l'accertamento dell'inesistenza. Nel quadro di un apprezzamento

anticipato, l'audizione di D__________ M__________, il quale per il reclamante

avrebbe dovuto confermare che “le pretese avversarie sono in gran parte

inesistenti e comunque e in tutti i casi estinte”, appare così ininfluente ai

fini del giudizio. Nelle circostanze descritte, il reclamo, che non ha evidenziato

alcun errore manifesto nell'accertamento dei fatti e nessun errore nell'applicazione

del diritto, dev'essere respinto.

6.

spese processuali seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone

problema di ripetibili alla controparte, alla quale il reclamo non è stato

notificato per osservazioni.

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. Il

reclamo è respinto.

2. Le

spese processuali di fr. 450.– sono poste a carico del reclamante.

3. Notificazione

–

avv.;

–

avv..

Comunicazione

alla Giudicatura di pace del circolo di Lugano Ovest.

Per

la Camera civile dei reclami del Tribunale d'appello

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause di carattere pecuniario che non raggiungono il valore

litigioso di almeno 30 000 franchi (o almeno 15 000 franchi nelle controversie

in materia di diritto del lavoro e di locazione), è ammissibile, entro trenta

giorni dalla notificazione della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, per i motivi previsti

dagli art. 95 a 98 LTF (art. 72 e 74 LTF), solo se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2). La

legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il

ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere

è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.