16.2016.17

Contratto di mutuo: onere della prova

25 settembre 2018Italiano16 min

Source ti.ch

Fatti

I e

(rappresentati dallo stesso ),

esaminati gli atti

ritenuto

in fatto: A. Il 22 dicembre 2013

CO 1 ha rivendicato da RE 1 complessivi fr. 5000.– corrispondenti per fr.

4000.– a un preteso prestito concessole nell'agosto del 2012, per fr. 900.– da

lui asseritamente versati il 18 dicembre 2012 alla ditta __________ a saldo di

una fattura per lavori di fabbro effettuati in un immobile a lei appartenente e

per fr. 100.– versati alla stessa il 4 aprile 2013. Sollecitato invano il

1° febbraio 2014 la restituzione di tali importi, il 6 marzo 2014 CO 1 ha

fatto notificare a RE 1 il precetto esecutivo n. __________ dell'Ufficio

esecuzione di Lugano per l'incasso di fr. 5000.– oltre interessi al 5% dal 13

agosto 2012 e spese esecutive, indicando quale titolo di credito “Prestito

effettuato in data 13 agosto 2012ˮ, al quale l'escussa ha interposto opposizione.

B. Ottenuta l'autorizzazione

ad agire, il 25 settembre 2014 CO 1 si è rivolto al Giudice di pace del circolo

di Lugano Ovest per ottenere da RE 1 il pagamento di fr. 5000.– oltre interessi

al 5% dal 21 giugno 2013. Nelle sue osservazioni del 12 novembre 2014 la

convenuta ha proposto di respingere la petizione, ha chiesto che l'istante fosse

tenuto a versare fr. 1250.– quale cauzione per le spese ripetibili e in via riconvenzionale

ha rivendicato complessivi fr. 3332.60 oltre

interessi del 5% dal 12 novembre 2014 per i danni asseritamente causati da

CO 1 a sue automobili. Nella sua replica con risposta riconvenzionale (“contro-osservazioni”)

del 17 dicembre 2014 l'istante ha confermato le sue domande, ha proposto il rigetto

della domanda riconvenzionale e si è opposto alla richiesta di cauzione.

C. All'udienza

del 25 febbraio 2015, indetta per il dibattimento, le parti hanno confermato le

rispettive posizioni, la convenuta sulla scorta di un memoriale scritto. Con

ordinanza del 25 giugno 2015 il Giudice di pace ha respinto l'audizione dei

testi richiesti dalla convenuta e comunicato che “non procederà ad ulteriori

udienze ed emanerà la sentenza”. Statuendo il 3 febbraio 2016 il Giudice di pace,

in accoglimento della petizione, ha obbligato RE 1 a versare

all'attore fr. 4900.– più interessi del 5% dal 7 marzo 2014, ha rigettato

in via definitiva l'opposizione interposta al citato precetto esecutivo per

tale importo e ha posto le spese processuali di fr. 300.– a carico della

convenuta, tenuta a rifondere all'attore un'indennità di fr. 300.–.

D. Contro la decisione

appena citata RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 7 marzo 2016,

in cui chiede, previa concessione dell'effetto sospensivo, in via principale la

riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere la petizione o, in via

subordinata l'annullamento della decisione impugnata, così come dell'ordinanza

sulle prove del 25 agosto 2015, con conseguente rinvio degli atti al Giudice di

pace per una nuova decisione. Con decreto del 20 maggio 2016 il presidente

di questa Camera ha accolto la richiesta di effetto sospensivo. Nella sua risposta

del 27 giugno 2016 CO 1 conclude per la reiezione del reclamo. Il 2 maggio

2017 CO 1 è deceduto e nella lite gli sono subentrati gli eredi A__________ __________

__________, I__________ __________ e O__________ __________.

Considerandi

in diritto: 1. Le decisioni

emanate nella procedura semplificata sono impugnabili, trattandosi di

controversie patrimoniali con un valore litigioso inferiore a fr. 10 000.–, con

reclamo entro trenta giorni dalla notificazione

(art. 321 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie la decisione impugnata è pervenuta

alla patrocinatrice della convenuta al più presto il 4 febbraio 2016 di modo

che il termine di ricorso sarebbe scaduto sabato 5 marzo 2016 salvo protrarsi a

lunedì 7 marzo 2016 (art. 142 cpv. 3 CPC). Introdotto

l'ultimo giorno utile (cfr. timbro sulla busta d'invio raccomandato), il reclamo

in esame è tempestivo.

2.

Alla

risposta al reclamo CO 1 allega l'estratto delle proprie esecuzioni del 17

giugno 2016. A

prescindere dal fatto che non è dato di vedere l'utilità di tale documento ai

fini del giudizio, l'art. 326 cpv. 1 CPC vieta alle parti di avvalersi davanti

all'autorità di reclamo di nuove conclusioni, nuovi fatti o nuovi mezzi di

prova (Jeandin in: Code de

procédure civile commenté, Basilea 2011, n. 2 ad art. 326). Al riguardo non

occorre dilungarsi.

3.

Secondo l'art. 320 CPC con il reclamo può essere censurata

l'errata applicazione del diritto (lett. a) e/o l'accertamento manifestamente

errato dei fatti (lett. b). L'autorità di reclamo esamina con pieno potere di

cognizione le censure concernenti l'errata applicazione del diritto – federale,

cantonale o estero – da parte della giurisdizione inferiore. Per quanto

concerne invece i fatti, l'autorità di reclamo ha un potere di cognizione

limitato, potendo rivedere i fatti soltanto se essi sono stati accertati in

modo manifestamente errato (DTF 140 III 88 consid. 2.2 con rinvii). Per quel che concerne invece i fatti, l'autorità di reclamo ha un

potere di cognizione limitato, potendo rivedere i fatti soltanto se essi sono

stati accertati in modo manifestamente errato. Quanto all'apprezzamento

delle prove, esso è arbitrario solo quando l'autorità inferiore ha

manifestamente disatteso il senso e la rilevanza di un mezzo probatorio o ha

omesso, senza fondati motivi, di tenere conto di una prova importante, idonea

a influire sulla decisione presa, oppure quando, sulla base degli elementi

raccolti, essa ha fatto delle deduzioni insostenibili (DTF 140 III 266 consid.

2.3

con rinvii).

4.

Giudice di pace, dopo avere rilevato che nell'ambito di una relazione di amicizia,

come lo era quella tra le parti, “è rara poiché imbarazzante la richiesta di un

attestato di riconoscimento di debito a seguito di prestiti”, ha ritenuto che “per

la decisione di merito occorrerà dunque mettere a paragone le rispettive argomentazioni

a proposito di circostanze e fatti che ognuno apporta”. Ciò premesso, egli dopo

avere valutato le rispettive argomentazioni, ha ritenuto che “quello che più da

conferma ai fatti dall'istante sono le due lettere di sollecito inviate alla

convenuta, la quale non ha sollevato alcuna eccezione di ricevimento”. A suo

parere, nelle stesse l'attore non ha formulato una generica richiesta di restituzione

di quanto prestato ma “le singole cifre e date di consegna sono state elencate

scrupolosamente” chiedendosi così “perché le stesse non sono state respinte

[dalla convenuta] con le stesse argomentazioni riportate nella presente causa”.

Inoltre, egli ha soggiunto, neppure a fronte dell'avvio della procedura

esecutiva RE 1 ha reagito a quelle che ora ritiene infondate pretese. Ne ha

concluso che “sulla base dei documenti e delle argomentazioni sollevate dalle

parti... RE 1 sia debitrice nei confronti di CO 1 della somma di fr. 4900.–”.

Quanto all'importo di fr. 100.– o di fr. 120.–, per il primo giudice “la somma

non risulta chiara neanche all'istante, dunque si può ritenere un regalo nel

contesto dell'allora amicizia tra le parti”. Infine, relativamente alla domanda

riconvenzionale, il Giudice di pace l'ha respinta per mancanza di prove.

5.

RE 1 rimprovera al Giudice

di pace di avere ammesso le pretese dell'istante pur riconoscendo che agli atti

non vi era alcuna prova in merito agli asseriti prestiti, in base al solo fatto

che la convenuta non avrebbe reagito alle lettere di sollecito alla restituzione

dei mutui né ai precetti esecutivi, ai quale per altro essa si è opposta. Per

la reclamante la mancata contestazione delle lettere non costituisce un

riconoscimento di debito né è atta a provare i pretesi mutui. Essa richiama poi

l'art. 8 CC ribadendo che in mancanza di prove, che avrebbe dovuto apportare l'attore,

la pretesa di quest'ultimo è infondata, donde un manifesto errore nell'accertamento

dei fatti e un'errata applicazione il diritto (pag. 3 n. 3 in fine).

Quanto al pagamento della

fattura del fabbro di fr. 900.–, essa ripete di avere anticipato a CO 1 brevi

manu l'importo e che a sostengo di tale allegazione aveva offerto l'audizione

di G__________ __________. Se non che, contrariamente all'assunto del primo

giudice che ha rifiutato tale prova poiché inutile ‟in quanto la versione

e la rispettiva posizione nei fatti è già chiara e notaˮ, la testimonianza

era necessaria per provare le sue affermazioni. Essa chiede ordinare l'assunzione

testimoniale in questione.

6.

Relativamente all'asserito

prestito di fr. 4900.–, la conclusione di un contratto di mutuo (art. 312 e

segg. CO), non è soggetta ad una forma particolare, potendo essere validamente

concluso anche oralmente o tacitamente (Tercier/Bieri/Carron,

Les contrats spéciaux, 5a edizione, pag. 331 n. 2457). Un contratto

è perfezionato quando i contraenti hanno manifestato concordemente, in modo espresso

o tacito, la loro reciproca volontà su tutti i punti essenziali (art. 1 CO). In

caso di contestazione, la parte che si prevale dell'esistenza di un contratto deve

fornire elementi suscettibili di convincere il giudice della veridicità delle

sue allegazioni (art. 8 CC). Tale norma ripartisce l'onere della prova, nel

senso che pone le conseguenze dell'assenza di prova di un fatto a carico della

parte che ne ha l'onere (DTF 134 III 231 consid. 5.1; 130 III 323 consid. 3.1).

In linea di principio, la parte gravata dall'onere probatorio è tenuta ad

apportare la prova piena di quanto da lei asserito, ovvero a fornire elementi suscettibili

di convincere il giudice che le sue allegazioni sono oggettivamente

attendibili. In determinati casi, quando la prova piena non è possibile o non è

ragionevolmente esigibile, la legge, così come la dottrina e la giurisprudenza,

pongono esigenze meno severe al grado della prova che la parte a cui incombe il

relativo onere è tenuta ad apportare ed ammettono il grado della verosimiglianza

preponderante, rispettivamente della semplice verosimiglianza (cfr. DTF 133 III

88.

consid. 4.2.2).

a) Ora,

contrariamente da quanto crede il primo giudice, nel caso concreto dal silenzio

della convenuta non poteva essere ancora dedotto un comportamento concludente

tale da configurare l'esistenza di un contratto di mutuo. Una manifestazione

concludente può essere ammessa solo in presenza di un comportamento univoco, la

cui interpretazione non possa suscitare dubbio alcuno. Questa restrizione

discende dal principio dell'affidamento. In termini generali, un comportamento

passivo non può di regola essere considerato come una volontà di impegnarsi (v.

analogamente: DTF 123 III 59 consid. 5a con rinvii; sentenza del Tribunale

federale 4A_666/2017 del 17 maggio 2018 consid. 4.3). Né, per avventura, il silenzio

osservato dopo aver ricevuto un estratto conto o una fattura non vale ancora come

accettazione secondo l'art. 6 CO (DTF 112 II 502; sentenza del Tribunale federale

4A_287/2015 del 22 luglio 2015 consid. 3.1). Ne discende che, in base al principio

della buona fede, non è ipotizzabile che la sola mancata e tempestiva

contestazione della convenuta sull'esistenza del mutuo prima della presentazione

della causa possa ritorcersi contro quest'ultima. Ciò significherebbe – come

afferma l'interessata – ammettere un capovolgimento dell'onere della prova della

conclusione di un contratto, in spregio all'art. 8 CC (v. nel medesimo senso II

CCA, sentenza inc. 12.2010.88 del 22 novembre 2010 consid. 6). Sotto questo profilo

il reclamo si rileva fondato.

b) La

questione non si esaurisce tuttavia in questi soli termini giacché l'attore, a

sostegno del preteso prestito, ha prodotto un estratto del suo conto corrente

postale dal quale risulta che il 13 agosto 2012 egli ha prelevato fr. 5000.–

(doc. C). Tale documento non prova però la destinazione di tale importo e nulla

indizia. L'interessato ha inoltre presentato una dichiarazione scritta in cui P__________

__________ riferisce che in occasione di una cena avvenuta il 2 settembre 2012 RE

1.

ha confermato “che il prestito effettuato dal signor CO 1 alla signora RE 1

il giorno 13.08.2012 di fr. 4000.– sarebbe stato rimborsato nella primavera del

2013” (doc. B), offrendo altresì la testimonianza dell'estensore della dichiarazione

(petizione pag. 3 e 6).

Una

dichiarazione scritta di un terzo, tuttavia, non può sostituire l'audizione

testimoniale, salvo se il contenuto non è contestato dalle parti (sentenza del

Tribunale federale 5A_619/2014 del 5 gennaio 2015 consid. 3.2.3 con rinvio; v.

anche Trezzini, Commentario

pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, Vol. 1, 2ª edizione,

n. 20 ad art. 157). Un testimone deve infatti sottoporsi alle domande del

giudice e della controparte affinché possa essere valutata la sua credibilità, ma

anche per delimitare la portata delle sue affermazioni e per determinare se è a

conoscenza di altri fatti che potrebbero confutare la tesi sostenuta dalla

parte che lo ha citato, tanto più ove si pensi che egli si espone al rischio di

un procedimento penale per falsa testimonianza (art. 307 CP; sentenza del

Tribunale federale 4A_74/2009 del 28 aprile 2009 consid. 2.3; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht,

2ª edizione, §18 n. 134; Rüetschi

in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Vol II, edizione

2012, n. 3 ad art. 190).

c) Nella

fattispecie, la dichiarazione scritta di P__________ __________ è stata contestata

dalla convenuta (risposta del 12 novembre 2014, pag. 2). In tal caso nulla

vieta alla parte di chiamare l'estensore a confermare le sua dichiarazione

davanti al giudice in qualità di testimone, ciò che in concreto l'attore ha

offerto. Non si disconosce, all'udienza del 25 febbraio 2015 l'attore non si è

più espresso sulla tale prova indicata nella petizione. Se non che nemmeno la

convenuta non aveva confermato le sue prove, nondimeno il Giudice di pace ha formalmente

respinto le audizioni testimoniali da lei offerte solo nella risposta del 12 novembre

2014.

(ordinanza sulle prove del 25 agosto 2015). Non è dato così di capire

perché il primo giudice non si sia espresso sulla prova offerta dall'attore, il

quale non consta avervi rinunciato.

Ciò

posto, il diritto alla prova garantisce alle parti di essere ammesse a provare

i fatti giuridicamente rilevanti da esse allegati, purché i mezzi di prova offerti

siano pertinenti e vengano prodotti in tempo utile e nelle forme prescritte.

Nell'ambito del diritto privato, il diritto alla prova è retto dall'art. 8 CC,

quale disposizione speciale rispetto all'art. 29 cpv. 2 Cost. Gli art. 8 CC e

29.

cpv. 2 Cost. non escludono tuttavia un apprezzamento anticipato delle prove

(DTF 140 I 298 consid. 6.3; RtiD I-2016 pag. 693 consid. 2.3.2 con rinvii). In

concreto, tuttavia, il primo giudice non ha rifiutato l'offerta dell'attore, l'ha

semplicemente ignorata. Ciò costituisce una violazione del diritto di essere

sentito della parte che non può però essere sanato da questa Camera, non

provvista di pieno potere cognitivo.

7.

decisione impugnata va annullata anche in relazione alla restituzione di fr.

900.

– asseritamente prestata da CO 1 per saldare una fattura di un artigiano

per lavori compiuti da quest'ultimo in un immobile appartenente a RE 1. Al

riguardo, la reclamante non contesta l'avvenuto pagamento della fattura da

parte di CO 1 ma sostiene di avere lei stessa consegnato all'attore brevi manu

l'importo, ciò che poteva essere confermato da G__________ __________. Essa

ritiene pertanto che nel rifiutare l'assunzione di tale teste il giudice di

pace abbia violato il suo diritto di essere sentito.

Ora,

è indubbio che l'art. 8 CC garantisce altresì alla controparte il diritto di fare

assumere le prove dei fatti suscettibili di contrastare e di mettere in dubbio

il valore della prova principale. Anche in tale caso il giudice può procedere a

un apprezzamento anticipato ma ove intenda rifiutare determinate prove, egli

deve motivare perché esse risulterebbero superflue o inidonee a recare

chiarimenti di rilievo. Nella fattispecie, il Giudice di pace ha respinto l'audizione

di G__________ __________ poiché “inutile in quanto le versione e la rispettiva

posizione dei fatti è già chiara e notaˮ. Come ciò potesse essere il caso

in concreto non è evidente, ove appena si pensi che le parti hanno versioni discordanti

sul reale andamento dei fatti. In realtà, egli si è dipartito dalla fallace

convinzione che la convenuta, non avendo contestato le lettere di richiamo di

pagamento, avesse per finire ammesso l'esistenza di un mutuo, ciò che non è il

caso (sopra consid. 6a). Rinunciando a sentire il testimone sulla base di un

apprezzamento anticipato dell'irrilevanza delle sue dichiarazioni, primo

giudice ha violato il diritto di essere sentito della reclamante. Nelle circostanze

descritte la decisione impugnata deve essere annullata e gli atti ritornati al

Giudice di pace affinché dopo avere sentito i due testi (P__________ __________

e G__________ __________) e valutato il comportamento delle parti alla luce

delle risultanze testimoniali, statuisca nuovamente.

8.

spese processuali seguono il precetto della soccombenza (art. 106 CPC). La

reclamante ottiene l'annullamento della sentenza impugnata ma non è possibile

prevedere come deciderà il Giudice di pace in esito al rinvio della causa (né

si può escludere che possa emanare la stessa decisione), di modo che si giustifica

di suddividere gli oneri a metà e di compensare le indennità. La tassa di

giustizia inoltre va adeguatamente ridotta, l'attuale decisione non terminando

con una sentenza di merito (art. 21 LTG). Sugli oneri processuali di prima sede

il Pretore giudicherà al momento in cui prenderà la nuova decisione.

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. Il reclamo è parzialmente accolto nel senso che la

sentenza impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Giudice di pace per

nuovo giudizio nel senso dei considerandi.

2. Le spese processuali di fr. 200.– da anticipare

dalla reclamante sono poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno.

Non si assegnano ripetibili.

3. Notificazione a:

–

;

–

;

Comunicazione alla

Giudicatura di pace del circolo di Lugano Ovest.

Per

la Camera civile dei reclami del Tribunale d'appello

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause di carattere pecuniario che non raggiungono il valore

litigioso di almeno 30 000 franchi (o almeno 15 000 franchi nelle controversie

in materia di diritto del lavoro e di locazione), è ammissibile, entro trenta

giorni dalla notificazione della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, per i motivi previsti

dagli art. 95 a 98 LTF (art. 72 e 74 LTF), solo se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2). La

legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il

ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere

è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.