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Decisione

16.2016.18

Contratto di lavoro a tempo parziale irregolare: pretese salariali - dimissioni da parte del lavoratore, liberazione dall'obbligo di presenza nel periodo di disdetta

29 ottobre 2018Italiano21 min

Source ti.ch

Fatti

I rapporti di lavoro di durata determinata sono invece quelli che

terminano automaticamente, senza disdetta (art. 334 cpv. 1 CO), la cui durata

può essere prevista dalla legge (co­me per il

contratto di tirocinio) o risultare dalla natura del con­tratto o essere convenuta tra le parti. Quando le parti subor­dinano la cessazione del rapporto di lavoro a un avvenimen­to futuro, la durata del contratto dev'essere determinabile og­gettivamente e l'avvenimento risolutivo non può dipendere dall'influsso

di una sola parte. In effetti, ciò sarebbe contrario alla regola prevista dall'art.

335a cpv. 1 CO, secondo cui i termini di disdetta devono essere identici

per le due parti. In tal caso, il contratto è considerato come un contratto di

du­rata indeterminata (RtiD

II-2014 n. 22c pag. 804 consid. 4c). Per l'art. 334 cpv. 2 CO un contratto che continua tacitame­nte

dopo la scadenza della durata pattuita è presunto rinno­vato per una durata indeterminata (sentenza

del Tribunale federale 4P.222/2000 del 28 novembre 2000 consid.

2b/aa).

Nel

caso in cui non sia accertata la fissazione di una sca­denza, il contratto va

qualificato di durata indeterminata e la sua cessazione è subordinata alla

disdetta. Sussiste pertanto una presunzione sull'esistenza di un contratto di

durata inde­terminata e spetta alla parte che sostiene il contrario apportare

la prova della fissazione di una scadenza (DTF 143 V 391 consid. 4.4 con riferimenti).

b) L'art. 319 cpv. 2 CO precisa che quale contratto

individuale di lavoro è considerato anche quello con cui

un lavoratore si obbliga a lavorare regolarmente al servizio

del datore di la­voro per ore, mezze giornate o

giornate (lavoro a tempo par­ziale). Tale

disposizione, quantunque si riferisca al solo con­tratto di lavoro a tempo parziale regolare, riguarda anche il contratto di lavoro a tempo parziale irregolare (Dunand

in: Dunand/Mahon, Commentaire du contrat de travail, Berna 2013, n. 47 ad art.

319 CO; Aubert, Le travail à temps

par­tiel irrégulier, in: Mélanges Alexandre

Berenstein, 1989, pag. 217 e seg.). Lavora in maniera regolare il lavoratore

che for­nisce la propria attività secondo una durata

stabile settima­nale, mensile o annuale sia che l'orario

sia fisso sia variabile, mentre lavora in modo irregolare il

lavoratore che lavora se­condo una durata variabile (per esempio: qualche ora

di la­voro variabile di settimana in settimana; Dunand, op. cit., n. 50 ad art. 319 CO). Le disposizioni previste per i contratti di

lavoro a tempo pieno si applicano anche ai contratti di lavoro a tempo

parziale, fatte salve alcune convenzioni collettive in cui sono previste

specifiche norme per il lavoro a tempo par­ziale (Brunner/Bühler/Wäber/Bruchez,

Commentaire du droit de travail, 3ª edizione, pag.

407, n.1).

Per

contratto a tempo parziale irregolare si intende di regola un

unico contratto, la cui durata fa nascere dei diritti in capo al lavoratore,

tra cui il diritto al rispetto dei termini di disdetta (art. 335c CO; Aubert, Commentaire Romand, CO II, 2a

edi­zione, ad. 319 n. 28). Questa forma

di contratto dev'essere distinta da una successione di contratti di lavoro

successivi (lavoro ausiliario o occasionale), in cui il

lavoratore svolge o­gni incarico nell'ambito di un contratto di lavoro di

durata determinata (DTF 139 V 457 consid. 7.2.2; Aubert, Le travail à temps partiel

irrégulier, op. cit., pag. 218; Dunand,

op. cit., n. 60 ad art. 319 CO).

Il

lavoro a tempo parziale irregolare è indicato nel linguaggio corrente di lavoro su chiamata (Aubert,

Le travail à temps partiel irrégulier, op. cit., pag. 218). Un contratto di lavoro su chiamata può

essere definito un contratto di

lavoro a tempo parziale di durata indeterminata, nell'ambito del quale ven­gono fissati, sulla base di trattative tra le parti o unilateral­mente dal datore di lavoro, il termine e la durata delle singole

prestazioni di lavoro (Roncoroni,

Lavoro su chiamata e lavo­ro occasionale in: Il Ticino e il diritto, Agno 1997). Il Tribunale federale distingue

il contratto di lavoro su chiamata propria­mente detto (contratto di lavoro con obbligo di osservanza) da

quello improprio (contratto di lavoro impropriamente detto o senza obbligo di

osservanza). Nel primo, l'orario, così come il numero di

ore di lavoro, sono fissati unilateralmente dal datore di lavoro in funzione delle sue

necessità; il lavoratore deve quindi tenersi a disposizione del suo datore di

lavoro per potere rispondere alle sue chiamate e il tempo in cui egli è a

disposizione (servizio di picchetto) è di regola retribuito, mentre nel contratto di lavoro su chiamata improprio il lavora­tore ha diritto di rifiutare un incarico proposto dal datore di

lavoro (sentenza del Tribunale federale 8C_318/2014 del 21

maggio 2015 consid. 5.1 con riferimenti).

6. Il giudice stabilisce liberamente la natura di una convenzione

senza essere vincolato alla qualifica, eventualmente concorde, delle parti. La

terminologia utilizzata non è dunque decisiva a tal fine (II CCA, sentenza inc.

12.2013.125 del 26 maggio 2014 consid. 7). Confrontato con un litigio sull'interpretazione di un contratto, il

giudice deve in primo luogo determinare la vera e concorde volontà dei

contraenti, anziché attenersi unicamente alla denominazione o alle parole

inesatte utilizzate, per errore o allo scopo di nascondere la vera natura del

contratto (interpreta­zione soggettiva; art. 18 cpv. 1 CO). In assenza di

accertamenti di fatto sulla reale concordanza della volontà delle parti o

qualora emerga che una parte non ha compreso la volontà dell'altra, il giudice

procede all'interpretazione delle dichiarazioni delle parti secondo il

principio dell'affidamento (interpretazione oggettiva), ovvero secondo il senso

che ogni contraente poteva e doveva ragionevolmente attribuire alle

dichiarazioni di volontà dell'altro nella situazione concreta (DTF 144 III 98

consid. 5.2.2 e 5.2.3). L'interpretazione soggettiva è questione di fatto,

quella oggettiva di diritto (DTF 144 III 98 consid. 5.2.2 e 5.2.3). Anche la

scelta tra i metodi d'interpretazione soggettivo e oggettivo attiene al diritto.

La decisione spetta al giudice e dipende dall'esito dell'istruttoria. L'art. 18

cpv. 1 CO gli impone di dare la precedenza al metodo soggettivo, a condizione

che vi siano elementi sufficienti per farlo (sentenza del Tribunale federale 4A_462/2015 del 12 gennaio 2016 consid. 3.2 con rinvio).

a) Premesso ciò, nella

fattispecie le parti hanno concluso il con­tratto oralmente e dagli atti non risultano né accordi scritti successivi né che la datrice di lavoro abbia mai

informato per iscritto la dipendente sui punti essenziali del contratto di lavo­ro così come previsto dall'art. 330b cpv. 1 CO (Dunand, op. cit., n. 9 ad art. 330b CO). Ora, secondo la convenuta l'attrice

era stata assunta per sostituire personale assente, in particolare per

gravidanza o malattia. A suo dire si trattava di un la­voro su chiamata senza obbligo di osservanza e di durata determinata, poiché l'orario

e il numero di ore di lavoro erano da lei fissati

mensilmente in funzione delle sue necessità e il contratto doveva cessare al rientro al lavoro di una dipenden­te

dal congedo maternità. Per la lavoratrice,

invece, si tratta­va di un contratto di lavoro a tempo

parziale irregolare di du­rata indeterminata perché

era stato pattuito che avrebbe dov­uto lavorare otto giorni al mese con turni di lavoro

variabili (petizione del 2 gennaio 2014, pag. 2) e non è stata con­cordata alcuna scadenza contrattuale.

Dai

conteggi salari e dalle tabelle dei turni risulta che l'attrice

Considerandi

ha lavorarato nel mese di dicembre 2012 nove giorni (sabato

8, domenica 9, sabato 15, domenica 16, venerdì 21, martedì 25, sabato 29, domenica 30 e lunedì 31) per un totale di 71.15 ore e perce­pito uno stipendio di fr. 1009.75 netti

(fr. 1138.40 lordi), nel mese di gennaio 2013 otto giorni (mar­tedì 1°, sabato 5, do­menica 6, lunedì 7,

sabato 12, domenica 13, sabato 26, do­menica 27) per

un totale di 63.40 ore e per-cepito uno sti­pendio di fr. 899.80 netti (fr. 1014.40

lordi), nel mese di feb­braio 2013 nove giorni (lunedì 4, mar­tedì 5, sa­bato 9, dome­nica 10, lunedì 11, martedì 12, mercoledì 13, sabato 23, do­menica 24) per un totale di 74.05 ore e per­ce­pito uno stipen­dio di fr. 1050.90 netti (fr. 1184.80

lordi), nel mese di marzo 2013 sette giorni (sabato 2, do­menica 3, sa­bato

9, domenica 10, sabato 16, sabato 23 e domenica 24) per un totale di 56.75 ore e

la datrice di lavoro, avendole trat­tenuto fr. 216.– dallo stipendio di fr. 805.40 netti (fr. 908.– lor­di), le ha versato fr.

589.40

L'11 aprile 2013 la lavoratrice ha notificato la disdetta ordinaria del contratto di lavoro con effetto dal 31 maggio

2013.

In quel mese essa ha poi lavora­to tre giorni (sabato 13, domenica 21 e domenica 28) per un to­tale di 24 ore e percepito uno stipendio di fr. 340.65 netti (fr. 384.– lordi). Il 2

maggio 2013 la datrice di lavoro ha comuni­cato alla dipendente che non le avrebbe più fornito giorni di lavoro. Il 4 maggio 2013 quest'ultima ha

ribadito che lo stipen­dio le era

dovuto fino al 31 maggio 2013 e che sareb­be rimasta a

dispo­si­zione fino al

termine del contratto di

lavoro.

Ora,

__________ M__________, membro del consiglio d'amministrazione della convenuta,

ha ricordato di avere assunto l'attrice “per so­stituire una collega in maternità (__________

V__________), che quest'ultima “è

tornata dal congedo e quindi la collaborazione [con l'attrice] era divenuta

superflua”, che l'attrice “era stata infor­mata che il periodo di assunzione

era a termine (fino al rien­tro della signora V__________)” e che __________ V__________

è rien­trata al lavoro il 1° marzo (interrogatorio formale del 28 set­tembre

2015). __________ V__________ ha dichiarato di non

sapere se fosse stata l'attrice a sostituirla durante la maternità (de­posizione del 28 settembre 2015), mentre __________ J__________ ha

dichiarato che l'attrice era stata “assunta al posto della col­lega V__________

per un periodo di tre mesi per maternità” (depo­sizione del 28 settembre 2015).

Visto

quanto precede, è possibile che l'attrice, a quel mo­men­to studentessa

universitaria, fosse stata assunta a tempo parziale solo per sostituire del personale

assente, ma tutto si ignora sulla durata e sul numero delle ore che la dipendente

avrebbe dovuto lavorare. Non è quindi possibile stabilire quale fosse al

momento della conclusione del loro contratto la reale e concorde volontà delle

parti.

b) In

realtà, dagli atti risulta che, contrariamente a quanto affer­mato dalla convenuta,

l'attrice non ha cessato la sua attività con il rientro di __________ V__________

ma ha la­vorato anche dopo che il 2 marzo 2012 quando

quest'ultima ha ripreso il lavoro (cfr. tabella dei turni

allegata alle osser­vazioni del 28 febbraio 2014). Per

di più, dopo avere ricevuto dalla lavoratrice la lettera di disdetta dell'11 aprile 2013 con effetto al 31 maggio 2013 la datrice di lavoro non

ha reagito. Né questa ha partitamente contestato l'allegazione dell'attrice

secondo cui “ai primo di maggio __________

M__________ mi ha contattato telefonicamente dicendomi di essere completamente

esonerata dal prestare l'attività lavorativa” (petizione pag. 4). E, infine, nem­meno ha reagito alla lettera del 4

maggio 2013 in cui l'attrice, dopo aver preso atto della conversazione

telefonica con __________ M__________ le comunicava di rimanere a disposizione

fino alla fine del mese.

c) Ora,

sulla base di questi elementi, si deve oggettivamente ri­tenere che tra le

parti non sia stato pattuito un contratto di durata determinata. Non potendosi accertare

la fissazione di una scadenza, il contratto va qualificato di durata indetermi­nata.

La sua cessazione è pertanto subordinata a una disdet­ta, ciò che in concreto

la lavoratrice ha inoltrato. Si aggiunga che quand'anche

le parti avessero inizialmente pattuito una

durata determinata, fissata al rientro di __________ V__________, il rapporto di lavoro è continuato,

ragione per cui in virtù della presunzione posta dall'art.

334.

cpv. 2 CO il contratto si sa­rebbe rinnovato per

una durata indeterminata.

d) Relativamente

al numero di ore lavorative è pacifico che la reclamante lavorava a tempo

parziale. Dai conteggi di salari e dalle tabelle dei turni risulta tuttavia che

la dipendente non ha lavorato sempre otto giorni al mese, ma in maniera

irregolare, secondo una durata mensile variabile stabilita dalla datrice di

lavoro comunicatale a inizio mese per il mese successivo (pe­tizione del 2 gennaio

2014, pag. 2). Essa non ha mai ri­fiutato di lavorare nei giorni fissati dalla

datrice di lavoro e nessun elemento agli atti induce a ritenere che secondo gli

accordi presi potesse scegliere liberamente se lavorare op­pure no. Pertanto,

fino a quando la datrice di lavoro non le comunicava i turni di lavoro mensili,

la lavoratrice non sapeva quando avrebbe dovuto lavorare. Essa non poteva

quindi di­sporre liberamente del suo tempo e in particolare non avrebbe potuto

trovarsi un secondo lavoro non sapendo in quali giorni del mese non avrebbe

dovuto lavorare per la controparte. Ne discende che dovendo la lavoratrice tenersi

a disposizione dalla datrice di lavoro, il contratto tra le parti era un

contratto su chiamata propriamente detto.

7.

Quanto

alla retribuzione dovuta per il periodo di disdetta, così come qualsiasi

altra modalità, anche in caso di contratto di lavo­ro su chiamata il lavoratore

ha diritto a salario fino alla termine del periodo di disdetta. In tal caso il

salario è calcolato sulla base alla media delle retribuzioni percepite durante

un determinato periodo (Dunand, op. cit., n. 57 ad art. 319 CO; Wyler/Hein­zer/Panchaud, Droit du

travail, 3a edizione, pag. 271, n. 7.1.6).

a) Nel

caso in esame, essendo la lavoratrice nel primo anno di servizio, il termine di

preavviso contrattuale era di un mese (art. 335c cpv. 1 CO). La disdetta

ordinaria è stata da lei noti­ficata l'11 aprile 2013 e dunque il rapporto di lavoro

è stato disdetto per la fine del mese di maggio successivo. Ne segue che essa aveva

diritto a percepire il salario fino a questa data.

b) Relativamente

al mese di aprile 2013 dagli atti risulta che l'at­trice ha lavorato tre giorni,

ciò che è indubbiamente un tempo inferiore rispetto ai giorni dei quattro mesi precedenti

(nove giorni, otto giorni, nove giorni e sette giorni). Non risulta, tutta­via,

che quando i turni di lavoro le sono stati comunicati dalla datrice di lavoro, la

lavoratrice se ne sia lamentata e abbia chiesto alla datrice di lavoro di

fornirle un maggiore numero di ore. Né l'attrice ha dimostrato di avere diritto

a un numero di ore maggiore. In siffatte circostanze, la lavoratrice ha accet­tato

i turni propostile e non può pretendere in buona fede per il mese di aprile

2013.

un salario maggiore rispetto a quello per­cepito.

c) Per

quel che riguarda invece il mese di maggio 2013, la situa­zione è diversa. In

effetti, la datrice di lavoro non solo non ha fornito alla lavoratrice un solo giorno

di lavoro, ma il 2 maggio 2013 l'ha espressamente esonerata dal prestare

l'attività lavorativa, quantunque la dipendente fosse a disposizione. Se non

che, come si è visto, quest'ultima ha

diritto al salario anche durante il periodo di disdetta, il quale va calcolato in

base alla media delle retribuzioni ottenute durante i mesi precedenti di

lavoro. Ne discende che la reclamante ha diritto a un salario di fr. 926.– lordi

arrotondati ([fr. 1138.40 + fr. 1014.40 + fr. 1184.80 + fr. 908.– + fr.

384.

–] : 5 = fr. 925.92), corrispondenti a fr. 821.35 netti, ai quali

vanno aggiunti fr. 216.– già riconosciuti dal primo giudice. Ciò posto il

reclamo merita parziale accoglimento e soccorrendo le premesse dell'art. 327

cpv. 3 lett. b CPC, questa Camera può statuire essa medesima sulla lite.

8.

La

procedura per le azioni derivanti da contratto di lavoro è gra­tuita (art. 114

lett. c CPC), salvo in caso di malafede o di temerarietà proces­suali,

circostanze non realizzate nella fattispecie (art. 115 CPC). Relativamente alle

ripetibili, il grado di vittoria è sostanzialmente identico a quello della

soccombenza, ciò che giustifica una loro compensazione.

L'esito del giudizio impugnato non incide sul di­spositivo delle ripetibili di

prima sede, che rimane invariato.

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: I. Il

reclamo è parzialmente accolto nel senso che la decisione impugnata è così riformata:

1. La

petizione è parzialmente accolta. Di conseguenza CO 1 è condannata a pagare all'attrice fr. 1037.35

più interessi al 5% dal 5 giugno 2013.

2. L'opposizione al

precetto esecutivo n. __________ dell'Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno

è respinta in via definitiva limitatamente a tale importo.

Per

il resto il reclamo è respinto.

II. Non si prelevano spese

processuali. Non si assegnano ripetibili.

III. Notificazione a:

– avv. ;

– avv. .

Comunicazione alla

Giudicatura di pace del circolo del Gambaro­gno.

Per la Camera civile dei

reclami del Tribunale d'appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause di carattere pecuniario che non

raggiungono il valore litigioso di almeno 30 000 franchi (o almeno 15 000

franchi nelle controversie in materia di diritto del lavoro e di locazione), è

ammissibile, entro trenta giorni dalla notifi­cazione della decisione (art. 100

cpv. 1 LTF), il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna

14, per i motivi previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 72 e 74 LTF), solo se la

controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamen­tale

(art. 74 cpv. 2). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76

LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo

stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale

federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La

legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.