17.2007.28

Infrazione e contravvenzione alla LDDS; nozione di lavoro ai sensi della LDDS; infrazione alla LDDS per omissione, nozione di garante

16 settembre 2008Italiano23 min

Source ti.ch

Fatti

I 8 consid. 2.1 pag. 9, 173 consid. 3.1 pag. 178).

I. Sul

ricorso di RI 1

2. Il

ricorrente lamenta l’errata applicazione dell’art. 23 cpv. 4 LDDS. In

particolare, egli sostiene di non avere impiegato persone straniere non

autorizzate a lavorare nel nostro paese non avendo mai avuto relazioni né

personali (“dirette”) né contrattuali con le donne che esercitavano la

prostituzione. Egli precisa, peraltro, di non avere mai redatto un regolamento

dell’EP (“ordine della casa”), di non avere mai fissato le tariffe di

pernottamento, di non essere mai andato a cercare le persone per i pernottamenti

e che il salario corrispostogli dalla sua datrice di lavoro era indipendente

dal numero dei pernottamenti.

ricorrente conclude affermando che la nozione di lavoro e impiego ai sensi

della LDDS presuppone una relazione contrattuale fra le due parti e, perciò,

non essendovi fra lui e le donne straniere presenti nel motel alcuna relazione

contrattuale, nessun servizio e nessun altro legame, la sua condanna per

contravvenzione all’art. 23 cpv. 4 LDDS viola il diritto federale.

a) Nella

sua sentenza, il presidente della Pretura penale ha accertato che RI 1 sapeva

che, all’interno dell’EP di cui lui era gerente, donne straniere senza permesso

di lavoro esercitavano la prostituzione.

Secondo

il pretore, affittando le camere a queste donne, RI 1 ha dato loro la possibilità di esercitare illecitamente un’attività lavorativa e, quindi, si è reso

autore colpevole di impiego di persone straniere non autorizzate a lavorare nel

nostro paese ai sensi dell’art. 23 cpv. 4 LDDS.

b) L’art.

23 cpv. 4 della vecchia legge federale concernente la dimora e il domicilio degli

stranieri del 26 marzo 1931 (LDDS; RS 142.20), nella formulazione in vigore dal

31 marzo 1949 (RU 1949 I 225 232) fino 1° gennaio 2008, disponeva che chiunque,

intenzionalmente, impiegava stranieri non autorizzati a lavorare in Svizzera

era punito, per ogni straniero impiegato illegalmente, con la multa fino a

cinquemila franchi, cumulata se del caso con la pena prevista nel capoverso 1

(1a frase). Se l’autore aveva agito per negligenza, la multa non poteva

eccedere i tremila franchi (2a frase). Nei casi di minima gravità, il giudice

poteva prescindere da ogni pena (3a frase), non essendo, per contro, vincolato

da questi massimi nel caso in cui l’autore avesse agito per fine di lucro.

Il 1°

gennaio 2008 la legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri

del 26 marzo 1931 è stata sostituita dalla legge federale sugli stranieri del

16 dicembre 2005 (LStr; RS 142.20).

L’art. 23

cpv. 4 LDDS (ora non più in vigore ma, comunque, ancora applicabile ritenuto

che l’art. 117 cpv. 1 LStr che l’ha sostituito prevede una pena più grave; cfr.

art. 2 cpv. 2 CP) punisce l’impiego di uno straniero non autorizzato a lavorare

in Svizzera.

Il reato

può essere commesso intenzionalmente o per negligenza.

Questa

norma – adottata per lottare contro il lavoro nero (TF non pubblicata 20.7.2005

[6S.232/2005]; TF non pubblicata 16.11.2007 [6B_176/2007]) – deve essere

interpretata estensivamente, in modo conforme al suo scopo ed alla sua lettera.

È così che il TF ha già avuto modo di precisare che “impiegare” ai sensi di

questo disposto significa “jemanden eine Erwerbstätigkeit ausüben zu

lassen“ (DTF

128 IV 170 consid 4 p. 175 e dottrina citata), “faire exercer une activité

lucrative à quelqu’un” (TF non pubblicata

16.11.2007 [6B_176/2007]), indipendentemente dalla natura giuridica del

rapporto tra l’autore e la persona occupata.

Nella

sentenza 16.11.2007 succitata, il TF ha precisato che, perché l’art. 23 cpv. 4

LDDS sia applicabile, non è sufficiente una semplice tolleranza o un semplice

permesso. È necessario, perché questo disposto sia applicabile, che una persona

tenuta a svolgere alcune mansioni nell’ambito di un’economia domestica, di

un’impresa o di un servizio pubblico (per esempio, la manutenzione dei cimiteri

e dei giardini pubblici di un comune DTF 99 IV 110 consid 1-3) affidi

attivamente l’esecuzione remunerata di questi compiti a stranieri non

autorizzati a lavorare nel nostro paese (TF non pubblicata 16.11.2007

[6B_176/2007], consid 3.2).

Non è

necessario, perché ci sia impiego ai sensi dell’art. 23 cpv. 4 LDDS, che

l’autore possa dare istruzioni ai lavoratori stranieri. È sufficiente che

rientri fra le sue competenze decidere chi può o non può partecipare

all’esecuzione del compito e che, perciò, la sua decisione condizioni

l’attività lucrativa degli stranieri (DTF 128 IV 170, consid 4.2. p. 76).

c) In

concreto, il pretore ha accertato unicamente che RI 1 affittava le camere a

donne straniere sapendo che esse esercitavano la prostituzione e sapendo, o

comunque, dovendo presumere che lo facevano senza essere autorizzate a lavorare

in Svizzera.

sentenza, non c’è nessun altro accertamento di fatto. In particolare, non è

stato accertato in nessun modo se RI 1 avesse o meno la facoltà di decidere e

scegliere a quali donne straniere, fra quelle che si presentavano, affittare o

meno una camera nel __________ .

In queste

condizioni, RI 1 deve essere assolto dall’imputazione di contravvenzione

all’art. 23 cpv. 4 LDDS, ritenuto che il semplice locare la camera ad una donna

straniera sapendo che questa vi eserciterà la prostituzione senza le necessarie

autorizzazioni ex LDDS, può, tutt’al più, essere considerata una tolleranza

che, secondo quanto stabilito dal TF, non equivale a “impiegare” ai sensi del

citato disposto (TF non pubblicata 16.11.2007 [6B_176/2007], consid 3.3 in cui il TF ha assolto da tale imputazione la gerente di un bar specializzato, frequentato

principalmente da “amateurs de prostituées”. Pur rilevando che il bar in

questione doveva il suo successo commerciale alla presenza delle prostitute, il

TF ha ritenuto inapplicabile alla gerente l’art. 23 cpv. 4 LDDS poiché “les

professionnelles qui veulent exercer dans ce bar n’ont pas besoin de l’agrément

préalable de la recourante. Certes, la recourante

pose et fait respecter des conditions relatives au comportement et à la tenue

des filles. Mais toute cliente, prostitute ou non, qui respecte ces conditions

est admise dans l’établissement. Il n’existe, ainsi, entre les prostituées et

la société du mari de la recourante, qu’un contrat de restauration. Dans ces

conditions et quel que soit l’impact de la présence des prostituées sur la

chiffre d’affaire du bar, on ne saurait retenir que la recourante ait confié un

travail, au sein de son entreprise, aux prostituées en situation irrégulière

trouvées dans son établissement”).

Su questo punto, la sentenza impugnata va, dunque, annullata e il

ricorrente va assolto.

Considerandi

II. Sul

ricorso del sostituto procuratore pubblico

3.

Nella

sua sentenza, il presidente della Pretura penale ha assolto RI 1

dall’imputazione di infrazione all’art. 23 cpv. 1 LDDS affermando che, ritenuto

che la presenza delle ospiti straniere al motel veniva notificata alla polizia,

“non si celava nulla“ e “le autorità avevano la possibilità di

effettuare, come è poi successo, tutti i controlli che ritenevano necessari”

e quindi, “non si può dire che l’accusato abbia favorito nel senso richiesto

dalla giurisprudenza (…) il soggiorno illegale delle persone alle quali

affittava la camera” (sentenza, pag. 7).

4.

Il sostituto

procuratore pubblico chiede l’annullamento della decisione di proscioglimento

di RI 1 dall’infrazione all’art. 23 cpv. 1 LDDS sostenendo che, a torto, il primo

giudice ha ritenuto che RI 1 non ha celato la presenza delle donne straniere

avendole egli notificate come ospiti del motel e rilevando come a lui, gerente

dell’EP, incombessero tutti gli obblighi derivanti dalla legge cantonale sugli esercizi pubblici che lo rendono garante del rispetto delle leggi da parte,

anche, di chi frequenta l’EP che egli gestisce. Non avendo annunciato l’esercizio

dell’attività lucrativa delle sue ospiti alla polizia degli stranieri, egli ha

disatteso tali obblighi e, pertanto, si è reso autore colpevole, almeno per

dolo eventuale, di infrazione alla LDDS.

5.

Nelle

sue osservazioni, RI 1 ha chiesto la reiezione del ricorso del sostituto procuratore

pubbllico rilevando, dapprima, come egli fosse dipendente della società gestrice

dell’EP e, quindi, tenuto a rispettarne le direttive e come, comunque, la notifica

della presenza delle straniere quali ospiti del motel fosse sufficiente a

permettere alle autorità competenti di decidere se e come fare gli accertamenti

necessari.

Nelle sue

osservazioni, poi, RI 1 si diffonde ad argomentare come non rientrasse fra i

suoi obblighi quello di notificare alla polizia degli stranieri l’esercizio

dell’attività lucrativa delle donne straniere ospiti del motel nella misura in

cui l’art. 2 cpv. 1 LDDS impone questo obbligo soltanto allo straniero.

Condannarlo per questo motivo equivarrebbe a violare il principio nulla poena

sine lege “in quanto si renderebbe colpevole l’alloggiatore per una mancanza del dovere di notifica alla polizia degli stranieri imposto allo straniero (art. 2 cpv. 1

LDDS)” visto che il suo dovere quale gerente del motel si esauriva nella

notifica alla polizia locale della presenza delle ospiti straniere (ricorso,

pag. 5).

6.

L’art.

23.

cpv. 1 quinta frase della legge federale concernente la dimora e il

domicilio degli stranieri del 26 marzo 1931 (LDDS; RS 142.20) – nella

formulazione in vigore dal 31 marzo 1949 (RU 1949 I 225 232) fino al 1° gennaio

2008.

– disponeva che chiunque, in Svizzera o all’estero, facilitava od aiutava

a preparare l’entrata o l’uscita illegale o un soggiorno illegale, fosse punito

con la detenzione fino a sei mesi. A questa pena poteva essere aggiunta la

multa fino a diecimila franchi; nei casi poco gravi potendosi infliggere solo

una multa.

Come

visto sopra, il 1° gennaio 2008 la legge federale concernente la dimora e il

domicilio degli stranieri del 26 marzo 1931 è stata sostituita dalla legge

federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (LStr; RS 142.20) che, all’art.

116.

cpv. 1 lett. a, dispone che è autore colpevole di incitazione al soggiorno

illegale, ed è punito con una pena detentiva sino a

un anno o con una pena pecuniaria chiunque, in Svizzera o all’estero,

facilita od aiuta a preparare l’entrata, l’uscita o il soggiorno illegali di uno straniero. Nei casi di lieve entità può essere

pronunciata la sola multa (art. 116 cpv. 2 LStr).

L’attuale

normativa è identica a quella precedente, tranne per quanto riguarda il limite

massimo della pena detentiva, che può raggiungere ormai un anno e non più solo

sei mesi.

Per l’esame

della presente fattispecie verrà quindi fatto capo alla LDDS ormai abrogata (lex

mitior: art. 2 cpv. 2 CP)

L’art. 23

cpv. 1 quinta frase LDDS puniva l’aiuto o il favorire un’entrata, un’uscita o

un soggiorno illegale nel o dal nostro paese.

Dal

profilo soggettivo, l’infrazione di cui all’art. 23 cpv.1 quinta frase LDDS

presuppone, come le altre fattispecie del medesimo capoverso, l’intenzione,

ossia la consapevolezza e la volontà di commettere il reato, ritenuto che il

reato può essere commesso per dolo eventuale (Roschacher, Die

Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der

Ausländer, ANAG, tesi, Zurigo/Coira, 1991, pag. 91 e seg).

Il TF ha

già avuto modo di precisare che, per realizzare l’infrazione di cui all’art 23

cpv 1 LDDS, il comportamento dell’autore deve rendere più difficile la presa di

una decisione di espulsione o l’esecuzione di una tale decisione, per esempio

rendendo più difficile l’arresto dello straniero. Il comportamento dell’autore

deve dunque contribuire a sottrarre lo straniero in situazione irregolare dal

potere d’intervento delle autorità (DTF 130 IV 77 consid 2.3.3 pag. 81).

L’infrazione

è realizzata, ad esempio, quando l’autore alloggia uno straniero in situazione

irregolare all’insaputa delle autorità (DTF 130 IV 77 consid 2.3.2 pag 80 e sentenze

citate; TF non pubblicata 18 agosto 2000 [6S.615/1998], pag. 3-4; TF non pubblicata

8.

marzo 2004 [6S.459/2003], pag. 2-4; Nguyen, Droit public des étrangers, Berna

2003, p. 679; Roschacher, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung

del Ausländer, Diss Zurigo 1991, pag 87-89). Non lo è, invece, quando si limita

a occupare questo straniero ai sensi dell’art. 23 cpv. 4 LDDS senza fornirgli

altre prestazioni (DTF 128 IV 170 consid 4.1. pag. 174, 118 IV 262 consid 3-4

pag. 364).

7.

Emerge

dagli atti che la pubblica accusa ritiene che RI 1 si sia reso autore colpevole

dell’infrazione di cui all’art. 23 cpv. 1 LDDS per avere, non tanto (o non

solo) alloggiato nel motel le donne straniere dedite alla prostituzione, ma per

averle alloggiate sapendo o dovendo presumere che esse esercitavano un’attività

lucrativa senza notificare tale situazione alla competente polizia degli

stranieri.

Non è

rilevante il fatto che nel DA la descrizione di quanto imputato a RI 1 non sia

precisa (nel DA la descrizione dell’atto ritenuto costitutivo del reato si

limita all’avere dato alloggio) nella misura in cui risulta dagli atti che la difesa

ha dall’inizio ben compreso che cosa veniva imputato al suo assistito (TF non

pubblicata 11.10.2007 [6B.334/2007], consid. 3.3; TF non pubblicata 18.7.2006

[6P.99/2006], consid. 3.2.4.; Rep. 1999, pag. 360; Rep 1998 pag. 370).

sostanza, dunque, la pubblica accusa imputa a RI 1 un reato per omissione (unechtes

Unterlassungsdelikt) .

Ritenuto

che ci si può rendere autore colpevole di un reato per omissione soltanto se si

è in una posizione di garante, occorre esaminare se, in concreto, RI 1 poteva

essere ritenuto un garante.

Secondo la giurisprudenza – ripresa nella sua sostanza nell’art 11

CP in vigore dal 1.1.2007 - è garante

chi, per obbligo legale o contrattuale, deve impedire il compiersi di una fattispecie penale o sopprimerne gli effetti. La responsabilità penale richiede,

inoltre, la consapevole lesione di doveri derivanti dalla posizione di garante,

ciò che è dato, nel caso di reato intenzionale, quando il garante riconosce o prevede

la commissione di un reato da parte di terzi, e ciò nonostante rimane passivo

(DTF 105 IV 173 consid. 4a e 4b pag. 175).

RI 1 era

gerente del __________ .

Giusta

l’art. 53 cpv. 1 e 3 Les Pubb (Legge sugli esercizi pubblici), in quanto gerente,

egli era responsabile dell’igiene, dell’ordine, della quiete e della tutela del

buon costume nell’esercizio pubblico e nelle immediate vicinanze (cpv. 1) nonché

delle notifiche degli ospiti alla polizia (cpv. 3).

L’art. 89

del RLes Pubb – che esplicita gli obblighi posti dall’art 53 Les Pubb – precisa

che il gerente ha l’obbligo di prendere tutti i provvedimenti atti alla tutela

del buon costume e al mantenimento dell’ordine e della quiete (cpv. 1) e che

egli è tenuto, inoltre, a dare immediato avviso alla polizia comunale e cantonale di tutti quei fatti che, verificatisi nell’esercizio, presentino un aspetto grave o

comunque d’interesse per la polizia (disordini, risse, contravvenzioni, ecc).

indubbio che queste norme pongono il gerente, nei confronti delle autorità, in

una posizione di garante ai sensi di quanto sopra (cfr., in particolare, RDAT

N. 51/I -2000; cfr, pure, Garbani, Commentario alla legge sugli esercizi pubblici, pag 191).

RI 1 era,

quindi, tenuto, nella sua qualità di gerente, a notificare alle autorità tutte

quelle situazioni per lui riconoscibili come in contrasto con la legge che si

realizzavano nel __________ . Fra queste, vi è, evidentemente, il fatto che

persone straniere – che lui sapeva o doveva presumere essere sprovviste della

necessaria autorizzazione – vi esercitavano un’attività lucrativa

(sull’illiceità del soggiorno nel caso di chi inizia a svolgere un'attività

lucrativa non notificata rispettivamente autorizzata, dopo essere entrato in

Svizzera con l'intenzione di esercitare tale attività lucrativa, disponendo

solo di un visto turistico, cfr. DTF 131 IV 178)

Sia il

pretore nella sua sentenza che RI 1 nelle sue osservazioni al ricorso del sostituto

procuratore pubblico, hanno sostenuto che egli ha ossequiato ai propri doveri

annunciando la presenza nel motel delle donne straniere. Data questa notifica,

egli avrebbe fornito alle autorità tutte le informazioni loro necessarie, in

ogni caso non avrebbe reso in alcun modo più difficile l’attività delle autorità.

Questa

opinione non può essere condivisa.

realtà, l’imputato ha notificato la presenza nel motel di turiste straniere. Sapendo

– o, comunque, dovendo presumere – che quelle donne non soggiornavano quali turiste

bensì erano nel nostro paese per esercitarvi un’attività lucrativa, RI 1 ha dato alle autorità (e, meglio, alla polizia) un’indicazione sbagliata. In effetti, la notifica

di semplici soggiorni turistici, presuppone, ai sensi dell’art. 2 cpv. 2

seconda frase LDDS, che lo straniero soggiorni legalmente in Svizzera (CCRP 19

dicembre 2006 in re K.W., consid. 4). Ciò che, in concreto, non era il caso

(DTF 131 IV 178).

Del

resto, il TF ha già avuto modo di stabilire che avere segnalato alla polizia le

ospiti con il formulario di notifica d’albergo è ininfluente relativamente alla

realizzazione dell’art. 23 cpv. 1 LDDS nella misura in cui l’annuncio destinato

alla regolarizzazione di un’ attività lucrativa soggiace a ben altre condizioni

(DTF 131 IV 178; CCRP 19.12.2006 in re E.D.L.).

trasmissione alla polizia locale (così come previsto dall’art. 2 cpv. 2 LDDS, e

non alle autorità di polizia degli stranieri)

di semplici notifiche di soggiorni turistici non fornisce alcuna indicazione

utile per l’accertamento di un’attività lavorativa abusiva. Né agevola la pronuncia

o l’esecuzione di una decisione da parte di un’autorità nei confronti di uno

straniero in posizione irregolare. Al contrario. L’estensore di semplici

notifiche di soggiorni turistici, che sa o deve presumere che il soggiorno

dello straniero da lui notificato è illegale a motivo dell’attività lavorativa

esercitata da quest’ultimo senza permesso, altro non fa che protrarre l’inganno

– già messo in atto dallo straniero ai danni dell’amministrazione al momento

dell’ottenimento del visto per turisti – nei confronti della polizia locale

sulle ragioni e quindi sulla natura stessa del soggiorno (cfr. mutatis

mutandis DTF 128 IV 136 consid. 9h).

È vero

che il dovere che incombe alla persona che alloggia uno straniero di annunciare

la sua presenza non la mette in una posizione di garante rispetto al reato sanzionato

all’art. 23 cpv. 1 5a frase LDDS (DTF 127 IV 27). Da quanto sopra, risulta,

però, altrettanto evidente che effettuare tale annuncio non esclude, di per sé,

la realizzazione della fattispecie contemplata all’art. 23 cpv. 1 frase 5 LDDS.

E, in

concreto, la posizione di garante deriva a RI 1 – non dalla LDDS – ma, come

visto, dalla Les pubb.

Da quanto

precede discende che:

– il

ricorso di RI 1 è accolto nel senso che, annullato il relativo dispositivo

della sentenza impugnata (non numerato), egli è prosciolto dall’imputazione di

contravvenzione all’art. 23 cpv. 4 LDDS;

– il

ricorso del sostituto procuratore pubblico è accolto nel senso che, annullato

il relativo dispositivo (non numerato) della sentenza pretorile, RI 1 è

dichiarato autore colpevole di infrazione all’art 23 cpv 1 LDDS.

Gli atti

sono rinviati alla Pretura penale per un nuovo giudizio sulla commisurazione

della pena e per nuova decisione sugli oneri processuali di prima sede.

III. Sulle

spese e sulle ripetibili

8.

esito all'attuale sentenza si giustifica di caricare gli oneri processuali allo

Stato (art. 15 cpv. 2 CPP), che verserà a RI 1 fr. 1 000.– per le ripetibili relative al ricorso da lui presentato (art. 9

cpv. 6 CPP). Sugli oneri di prima sede giudicherà nuovamente, come visto, la Pretura penale in sede di rinvio.

Dispositivo

Per questi motivi,

visto sulle spese anche l’art. 39 lett. d LTG,

pronuncia: 1. Il ricorso

di RI 1 è accolto nel senso che, annullato il relativo dispositivo della sentenza

impugnata (non numerato), egli è prosciolto dall’imputazione di contravvenzione

all’art. 23 cpv. 4 LDDS.

2. Il

ricorso del sostituto procuratore pubblico è accolto nel senso che, annullato

il relativo dispositivo (non numerato) della sentenza pretorile, RI 1 è

dichiarato autore colpevole di infrazione all’art. 23 cpv. 1 LDDS.

3. Gli

atti sono rinviati alla Pretura penale per un nuovo giudizio sulla

commisurazione della pena e sulle spese di prima sede.

4. Gli

oneri processuali, consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 900.–

b) spese fr. 100.–

fr. 1 000.–

sono

posti a carico dello Stato che rifonderà a RI 1 fr. 1 000.– per ripetibili.

5. Intimazione:

–

– .

Per la Corte di cassazione e di revisione

penale

presidente Il segretario

Rimedi giuridici

Contro decisioni finali, contro decisioni

parziali, contro decisioni pregiudiziali e incidentali sulla competenza e la

ricusazione e contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali (art. 90 a 93

LTF) è dato, entro trenta giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione (Art. 100 cpv, 1 LTF), il ricorso in materia penale al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, per i motivi previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art.

78 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 81 LTF. Laddove

non sia ammissibile il ricorso in materia penale è dato, entro lo stesso termine,

il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere

è disciplinata in tal caso dall’ art.115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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