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Decisione

17.2008.67

Falsità in documenti; nozione di documento, di falso materiale ed ideologico. Forza probatoria accresciuta del formulario di concorso presentato in base alla legge sulle commesse pubbliche. Aspetto so

2 febbraio 2010Italiano74 min

Source ti.ch

Fatti

I 149 consid. 3.1 pag. 153, 132 I 13 consid. 5.1 pag. 17, 131 I 217 consid. 2.1

pag. 219, 129 I 8 consid. 2.1 pag. 9, 173 consid. 3.1 pag. 178).

I. Sul

ricorso di RI 1

1.1. Il ricorrente lamenta anzitutto un accertamento arbitrario dei fatti

da parte del giudice di prime cure. Nel suo ricorso, RI 1 ripercorre gli

avvenimenti suddividendoli in tre fasi e illustrando per ciascuna di esse il

proprio coinvolgimento. In particolare sottolinea (anche citando uno stralcio

del suo verbale d’interrogatorio) di esservi stato coinvolto unicamente durante

la seconda fase, che “inizia con la telefonata dell’ing. A. a RI 1 e va fino

al momento in cui quest’ultimo lascia gli uffici della __________ ”

(ricorso, pag. 3). Nella fase precedente (relativa all’apertura delle offerte e

all’incontro tra A. e __________ ) e in quella successiva (riguardante le

modifiche poste in essere da B.) “circostanze e comportamenti descritti non

possono perciò coinvolgere, né dal profilo oggettivo, né dal profilo

soggettivo, RI 1” (ricorso, pag. 4). A mente del ricorrente, “il giudice

penale non è rigoroso con riguardo alle tre fasi, ciò che porta a deduzioni e

conclusioni arbitrarie” (ricorso, pag. 3).

Ciò detto, il ricorrente rimprovera alla prima

Corte di avere omesso di accertare che cosa davvero A. ha detto a RI 1 durante

la telefonata e durante il loro successivo breve incontro. Su questo punto –

continua il ricorrente – la sentenza perde di linearità e diventa

contraddittoria quando accosta “formulazioni non sovrapponibili, anzi

divergenti” (ricorso, pag. 6) nella misura in cui viene fatto uso per

definire lo stesso concetto dei termini “lacune” e “magagna”

senza precisarne la “consistenza e qualità” (ricorso, pag. 6). Inoltre –

sempre secondo il ricorrente – la sentenza di primo grado è “carente”

poiché non ha accertato in modo chiaro che dagli atti non risulta che A. abbia

detto a RI 1 che le lacune riscontrate nella sua offerta erano tali da

comportarne irrimediabilmente la nullità ma che, al contrario, è certo che A.,

parlando di “lacune”, intendeva “errori” o “manchevolezze”

che, soltanto a titolo ipotetico, “avrebbero potuto comportarne

l’esclusione”, tanto che l’incongruenza rilevata nell’offerta della __________

“era stata oggetto di discussione (ndr: con __________ ) proprio al

proposito delle possibili conseguenze sulla validità dell’offerta”

(ricorso, pag. 6).

1.2. Su questo punto, il ricorso cade nel vuoto.

In effetti, il primo giudice ha accertato – sulla

scorta delle dichiarazioni rese da A. nell’interrogatorio del 28 febbraio 2006 –

che questi telefonò a RI 1 informandolo di “avere riscontrato una magagna

nella sua offerta e chiedendo di incontrarlo” (sentenza, consid. 9, pag. 14)

poiché – questo era il dichiarato (agli inquirenti) intento di A. – bisognava

fare qualcosa “per sanare le offerte che presentavano delle manchevolezze e

ciò nell’interesse del committente ovvero per avere più possibilità di scelta”

(sentenza, consid. 9, pag. 14).

Proseguendo, il primo giudice ha accertato che in

seguito, nel breve colloquio avvenuto negli uffici della società, A. spiegò a RI

1 “che l’offerta conteneva delle lacune che avrebbero potuto comportarne

l’annullamento” (sentenza, pag. 14).

A questa Corte sembra di comprendere che questi

accertamenti collimino perfettamente con quelli che, secondo il ricorrente,

il giudice avrebbe dovuto fare e non ha fatto

nella misura in cui, in particolare, nella sentenza di prime cure si legge, appunto,

che A. parlò a RI 1, prima (al telefono) di magagne e, poi (de visu), di

lacune che “avrebbero potuto comportare l’annullamento” dell’offerta.

Il primo giudice ha, dunque, accertato – così

come il ricorrente sostiene che si sarebbe dovuto fare – che A. non parlò a RI

1 di un’offerta certamente nulla ma di un’offerta che presentava lacune (o

manchevolezze o magagne) che “avrebbero potuto comportarne l’annullamento”

.

Se ne deduce che, su questo punto, il gravame è

votato all’insuccesso in quanto privo d’oggetto.

2. Per

quel che riguarda la censura ex art. 288 lett. a CPP concernente l’errata

applicazione del diritto federale, il ricorrente critica la sentenza della

Corte delle assise correzionali sulla base di tre argomentazioni distinte: a

suo avviso il giudice non ha applicato correttamente il diritto con

riferimento alle condizioni oggettive e soggettive della falsità in documenti e

gli ha, a torto, attribuito il ruolo dell’autore mediato.

2.1. Secondo

il ricorrente, il giudice ha sbagliato, dapprima, a considerare adempiuti sia i

presupposti di un falso materiale sia quelli di un falso ideologico, dando per

scontato che l’offerta della __________ possa essere qualificata di documento

ai sensi dell’art. 251 CP.

2.1.1. Il

giudice di prime cure ha, dapprima, riconosciuto l’esistenza di un falso

materiale. Pur considerando concettualmente singolare l’ipotesi di

falsificazione di un documento da parte del suo autore, il giudice ha rilevato

che “la dottrina riconosce però la falsificazione punibile di un proprio

documento (“unbefugte Eigenänderung”) quando esso venga modificato dopo che è

uscito dalla sfera di influenza dell’autore, che ha perciò perso il potere di

disporne, di modo che esso ha già iniziato ad esplicare il proprio effetto

giuridico nella sua formulazione originale e un terzo soggetto ha acquisito un

interesse meritevole di protezione a che il documento rimanga inalterato”

(sentenza, pag. 16) mentre ha giudicato “irrilevanti, o comunque non

decisive” le riserve tendenti “a sussumere questa fattispecie al falso

intellettuale in luogo di quello materiale” espresse dagli stessi

commentatori (sentenza, pag. 17). Pertanto, il giudice ha considerato che “dopo

avere inviato l’offerta, RI 1 non aveva più la facoltà di modificarla, e doveva

accettare di lasciarsi opporre il proprio documento così come originariamente

formulato, ovvero con l’errore in esso contenuto, avendo altri soggetti (la

CPCL che ha indetto il concorso e le altre ditte partecipanti) un evidente

diritto a non vedere il concorso falsato dall’alterazione successiva del

documento dell’offerta” (sentenza, pag. 16).

2.1.2. Il ricorrente contesta la qualifica di falso materiale rilevando

come il giudice, non soltanto non si sia chinato sulla questione di sapere se

un’offerta ai sensi della LCPubb sia un documento, ma nemmeno abbia preso in

considerazione una “vigorosa e spiccata evoluzione dottrinale” (ricorso,

pag. 11) che esclude la possibilità di qualificare di falso materiale un

documento modificato non da un terzo ma dall’autore medesimo, in quanto un

simile intervento non intacca la genuinità/autenticità del documento.

2.1.3. Giusta l’art. 251 CP si ha falsità quando chiunque, al fine di

nuocere al patrimonio o ad altri diritti di una persona o di procacciare a sé o

ad altri un indebito profitto, forma un documento falso o altera un documento

vero, oppure abusa dell’altrui firma autentica o dell’altrui segno a mano

autentico per formare un documento suppostizio, oppure attesta o fa attestare

in un documento, contrariamente alla verità, un fatto di importanza giuridica,

o fa uso, a scopo d'inganno, di un tale documento.

L’art. 251 CP non reprime solo la falsificazione

di un documento (falso materiale) ma anche la redazione di un documento dal

falso contenuto (falso ideologico).

La falsificazione in senso proprio (falso

materiale) implica la formazione di un documento ai sensi dell’art. 110 cpv. 4

CP – ossia di uno scritto destinato e atto a provare un fatto di portata

giuridica – il cui vero estensore non corrisponde all'autore apparente:

nell’ipotesi di falso materiale, dunque, il documento trae in inganno

sull'identità di colui dal quale esso emana (DTF 128 IV 265 consid. 1.1.1; STF11 ottobre

2007,6B_334/2007). In questi casi, l'atto è punibile senza che sia necessario

esaminare la questione di un eventuale contenuto menzognero del documento (DTF 132 IV 57 consid. 5.1.1; 123 IV 17 consid. 2e). L’infrazione di

falsità in documenti è un reato di messa in pericolo e non d'evento (Corboz, Les

infractions en droit suisse, vol. II, Berna 2002, n. 2

ad art. 251

CP,

Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2a ed., Zurigo 1997,

n. 1 ad art. 251;

Donatsch/Wohlers, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 3a ed.,

Zurigo 2004, pag. 142).

La giurisprudenza del Tribunale federale ha, in

precedenza, ammesso il reato di falsità in documenti anche nell’ipotesi in cui

il documento viene modificato in un secondo tempo dall’autore stesso o da un

suo ausiliario (DTF 102 IV 193). La modifica successiva di un documento da

parte del suo autore è stata considerata illegittima – benché questi abbia di

principio diritto a modificarlo, ad esempio per correggere un errore – nel caso

in cui il documento sia già stato presentato a terzi, nel caso in cui esso nuocia

o procuri un vantaggio illecito a terzi, nel caso in cui i terzi abbiano

riposto fiducia in tale documento e, infine, nel caso in cui essi abbiano

acquisito un interesse legittimo alla sua integrità (Corboz, op. cit., n. 73-75

ad art. 251

CP; Ferrari, La

constatation fausse - le mensonge écrit, RPS 112/1994, p. 153 seg.; Trechsel,

Kurzkommentar, 2 ed., ad art. 251 CP n. 1; Boog in: Basler Kommentar, StGB II,

Basilea 2007, n. 30 ad art. 251 CP).

Questa giurisprudenza è stata oggetto di critiche

da parte di una corrente dottrinale germanofona secondo cui può esistere un

caso di falsità materiale unicamente quando il documento sia “unecht”,

ovvero ingannevole sull’identità del suo autore (Basler Kommentar, Markus Boog,

ad art. 251, nota 32; Rehberg, Strafrecht IV: Verbrechen gegen die

Allgemeinheit, Zurigo 1996, p. 125 ss.; Stratenwerth/Bommer, Schweizerisches

Strafrecht, Besonderer Teil II, Berna 2008, § 36 n. 16-17).

Nella sua giurisprudenza più recente relativa

all’art. 251 CP, il Tribunale federale ha sposato questo nuovo orientamento:

qualora la modifica al documento sia apportata dall’autore medesimo, secondo

l’alta Corte non si può più porre un problema di “autenticità/genuinità” del documento

(e dunque di falsità materiale), ma, semmai, un problema di “verità” del suo

contenuto e, dunque, di falsità ideologica (cfr. DTF 122 IV 27, consid. 2a; Corboz,

op. cit., n. 76 ad art. 251 CP); in DTF 122 IV 332 la successiva antidatazione di una procura

da parte dell’estensore stesso del documento non è stata considerata falsità in

documenti dal profilo della falsità materiale, bensì della falsità ideologica

(consid. 2c). Analogamente, in DTF 125 IV 273 la creazione di due dichiarazioni

menzognere relative al finanziamento dell’acquisto di un immobile, sottoscritte

dagli amministratori della società acquirente, è stata analizzata unicamente

dal profilo della falsità ideologica (consid. 3a) aa)). In DTF 129 IV 133 la

retrodatazione di operazioni contabili relative alla gestione è stata

considerata dal profilo della “verità” del documento, dunque della falsità

ideologica e non dal profilo dell’”autenticità” (consid. 2.3). Nelle DTF 122 IV

25 (consid. 2a) e 132 IV 13 (consid. 8.1) la redazione di un bilancio e di un

conto economico inesatti è stata ritenuta adempiere i presupposti della falsità

ideologica e non materiale; nella DTF 131 IV 125, in relazione all’art. 317 CP (falsità in atti formati da pubblici ufficiali o funzionari) è

stata lasciato aperta l’ipotesi (poiché non oggetto di ricorso) di falsità

materiale per la confezione di alcune fatture il cui estensore apparente era

una società di fatto inesistente ed è stata, invece, riconosciuta una falsità

ideologica nella vidimazione di tali fatture da parte di un funzionario

(consid. 4.1 e 4.2).

2.1.4. In concreto, è stato accertato nel giudizio di Corte d’assise – e

non è contestato in questa sede – che la correzione apportata al documento la

sera del febbraio 2006 non è avvenuta ad opera di un terzo, ma ad opera della __________

stessa, per mano del dipendente B..

Di conseguenza, in considerazione del recente

orientamento giurisprudenziale di cui s’è detto al considerando precedente, si

deve concludere che la modifica di un’offerta ai sensi della LCPubb da parte

dello stesso offerente non può costituire un falso materiale (e, questo,

indipendentemente dalla questione di sapere se l’offerta della __________ deve

essere considerata o meno un documento ai sensi dell’art. 251 CP).

Su questo punto, le censure del ricorrente

meritano pertanto accoglimento.

2.1.5. Come

indicato sopra, il giudice di prime cure ha considerato che l’atto in questione

configura, oltre ad un falso materiale, un falso ideologico.

A tale riguardo nella sentenza impugnata è stato,

dapprima, osservato che l’offerta della __________ “non è una semplice

offerta contrattuale in forma scritta resa in ambito contrattuale privato,

disciplinato dal CO o dalle norme SIA 118 (DTF 117 IV 165), ma è invece

un’offerta formulata ai sensi della Legge sulle commesse pubbliche che dedica

ben 5 articoli, costitutivi del suo capitolo V, al tema delle offerte (…)

mentre che altri 9 articoli sulle offerte figurano nel relativo Regolamento

d’applicazione”. Rilevato, poi, che giusta l’art. 30 cpv. 1 LCPubb le

offerte sono vincolanti e non possono essere ritirate durante tre mesi dalla

scadenza della gara, esse devono essere considerate un documento con valenza

probatoria accresciuta poiché “appare chiara la volontà del legislatore di

far sì che esse forniscano la prova della volontà e dell’impegno della ditta

partecipante, formalizzati secondo le rigorose norme della LCPubb medesima, di

eseguire l’opera messa a concorso ad un determinato prezzo, indicandone la

precisa calcolazione”. Le prescrizioni della legge in questione – continua

il giudice di prime cure – conferiscono all’offerta “quella particolare

garanzia dell’autenticità della dichiarazione necessario per il perfezionarsi

di una falsità (ideologica) in documenti” (sentenza, pag. 17). L’offerta è,

infatti, vincolante e, meglio, rappresenta la “prova della volontà e

dell’impegno della ditta partecipante, formalizzati secondo le rigorose norme

della LCPubb medesima, di eseguire l’opera messa a concorso ad un determinato

prezzo, indicandone la precisa calcolazione” (sentenza, pag. 17). Rilevato,

inoltre, che a causa dell’elevato rigore formale previsto dalla LCPubb l’errore

indebitamente corretto o qualsiasi correzione apportata “senza usare

l’apposito formulario” (sentenza, pag. 18) avrebbe comportato l’esclusione

dal concorso, il giudice di prime cure ha concluso che la modifica apportata,

in concreto, all’offerta costituisce una falsità ideologica.

2.1.6. Continuando nella sua approfondita e dotta disamina, il ricorrente

sostiene che, a differenza di quanto concluso dal primo giudice, la modifica

apportata all’offerta non costituisce neppure un falso ideologico.

Accertato che tale modifica è genuina ed

autentica (nella misura in cui emana dalla __________ ) e, quindi, per

definizione è impossibile un richiamo al falso materiale (DTF 131 IV 127 consid.

4.1. e 132 IV 14 consid. 8.1.) e sottolineato come, perciò, “la corretta

riflessione giuridica debba partire e svilupparsi attorno al concetto di verità

(veridicità) del documento”, il ricorrente conclude che “per rapporto al

criterio di verità, la correzione è pure vera poiché proviene nuovamente dalla __________

”.

In quest’ambito – rileva il ricorrente - la

dottrina insegna che l’art. 251 CP “entra in funzione solo se la modifica

successiva configura, a sua volta, una circostanza inveritiera espressa nel

documento stesso”, cioè quando dal documento “risulta, in modo

figurativo e grafico, qualcosa di non vero” (ricorso, pag. 13).

Il ricorrente continua il suo esposto rilevando

che, dunque, semmai, la questione andrebbe posta sotto l’ottica della

soppressione di documenti (art. 254 CP): in un “corretto quadro penale

potrebbe interessare soltanto il pezzo di documento originale non più

accessibile”.

Questo, a condizione che all’offerta si possa

dare valore di documento penalmente rilevante, ciò che il ricorrente nega sulla

scorta delle seguenti considerazioni.

Dapprima, in relazione alle argomentazioni

utilizzate dal primo giudice, egli sottolinea come risulta dalla dottrina e

dalla giurisprudenza che, nel campo delle commesse pubbliche, l’offerta

costituisce un atto non vincolante per il committente, perfino nel caso in cui

questi aggiudichi la commessa all’offerente prescelto ritenuto che non c’è un “Kontrahierungspflicht

des Submittenten” (DTF 129 I 410, 416). In sostanza – continua il

ricorrente – “l’offerta secondo la LCPubb ha una funzione meramente

preliminare (…) ed ha il solo scopo di autorizzare l’ente pubblico a

sottoscrivere un contratto di diritto privato”. In questo senso – continua

il ricorrente – contrariamente a quanto sembra sostenere il primo giudice, “il

valore qualitativo dell’offerta secondo il CO è maggiore” rispetto a quella

di un’offerta fatta nell’ambito della LCPubb “perché la prima ha una

potenzialità più prossima al contratto” essendo chiaro come persino

l’aggiudicazione nell’ambito di un appalto pubblico non ha portata contrattuale

e non equivale ad un’accettazione ai sensi degli art. 3 e seguenti CO (ricorso,

pag. 15).

Quanto al carattere vincolante per l’offerente,

il ricorrente rileva come esso si riferisca unicamente all’aspetto economico

dell’offerta e ai criteri di aggiudicazione (programma lavori, grafico della

manodopera, impianto cantiere, lavori analoghi eseguiti) e – continua – “è

indubitabile che l’offerta della __________ non si è mai modificata ed è

rimasta inalterata sia dal profilo economico (il prezzo offerto è rimasto

invariato) sia dal profilo documentale per rapporto ai criteri di

aggiudicazione” (ricorso, pag. 17).

Dopo avere sottolineato come il TF abbia più

volte ribadito il carattere relativo del concetto di documento richiamando, in

particolare, la giurisprudenza relativa all’Urkundencharakter di una

fattura (DTF 131 IV 125), il ricorrente sostiene che lo stesso deve valere

nell’ambito di un concorso pubblico: “un inserto che ha soltanto funzione di

spiegare internamente la composizione numerica di un addendo (che non si

modifica come tale poiché la correzione successiva si risolve in un’allocazione

o classificazione diversa) non ha certamente valore accresciuto e non può

rientrare nel concetto di documento” penalmente rilevante. Del resto –

continua il ricorrente – quel che è stato indicato (e poi modificato)

nell’offerta non sono dei fatti ma sono delle “valutazioni economiche

interne e si può attestare e provare un fatto, non certamente una stima interna

di costi” (ricorso pag. 17).

Il ricorrente continua sostenendo come la LCPubb

esalti, non la figura dell’offerta, ma “semmai, a determinate e rigorose

condizioni, il ruolo dell’offerente” che viene chiamato a comprovare – in

forza degli art. 20 e seg. LCPubb che anticipano le norme sull’offerta e

sottolineano il valore di garanzia con l’utilizzo ricorrente del concetto di

prova e del verbo comprovare – “la sua idoneità finanziaria, economica e tecnica”.

Soltanto in relazione a queste dichiarazioni l’offerta può – sempre secondo il

ricorrente – “avere valore sul piano penale”.

Quest’interpretazione – continua il ricorrente –

è rispettosa dell’impostazione data dal TF secondo cui “an die Beweisbestimmung

und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung hohe Anforderungen zu

stelle. Art. 251 StGB sei deshalb restriktiv

anzuwenden, soweit es um die Falschbeurkundung gehe” (DTF 117 IV 167 consid. 2b) e secondo cui “risulta

di particolare rilevanza la distinzione di ruolo tra Aussteller e controllore”

(DTF 117 IV 169 consid. 2c). Pertanto, visto che il TF ha posto sia il

principio di relatività del documento che l’esigenza di interpretazione

restrittiva del valore probante di uno scritto, il ricorrente conclude che “una

correzione di un inserto (che non ha mutato il quadro economico di un’offerta e

nemmeno le condizioni indicate come indispensabili dalla CPCL per rapporto ai

criteri di aggiudicazione)” non può essere considerata un falso ideologico

già perché su quel punto l’offerta non offre una garanzia particolare ed

accresciuta. E questo, a maggior ragione se si considera che “la correzione

è vera sotto il profilo del contenuto ed è stata richiesta dal rappresentante

della committenza, vale a dire dal professionista chiamato a verificare il

contenuto dell’offerta” (ricorso, pag. 19).

2.1.7. L'art. 251 CP non reprime solo la falsificazione di un documento

(falso materiale) ma anche la redazione di un documento dal falso contenuto

(falso ideologico). Vi è falso ideologico se la realtà non corrisponde a ciò

che è affermato nel documento: è, cioè, menzognero il documento il cui

contenuto non corrisponde alla realtà pur emanando dal suo autore apparente

(DTF 126 IV 65 consid. 2a; Sentenza dell'11 ottobre 2007,6B_334/2007). Nel

caso del falso ideologico, non c’è inganno sulla persona dell’autore.

Semplicemente, ciò che l’autore dice non corrisponde al vero (Corboz, op. cit.,

n. 109 ad art. 251

CP). Se

nel caso di falso materiale, l’art. 251 CP esige che il documento falsificato

sia un documento ai sensi dell’art. 110 cpv. 4 CP, nel caso del falso

ideologico, in virtù della giurisprudenza del TF, la norma penale va applicata

restrittivamente: la cosiddetta menzogna scritta trascende in reato soltanto

quando, dal profilo oggettivo, il documento goda di particolare credibilità,

sia, cioè, provvisto di un valore probatorio accresciuto, di una capacità

particolare di convincere, di una garanzia speciale di veracità, di

un’attitudine elevata a comprovare (Corboz, op. cit., n. 119 ad art. 251 CP e

riferimenti; DTF 131 IV 125; 129 IV 130; 126 IV 65 consid. 2a pag. 68; 123 IV

61 consid. 5b pag. 64, 122 IV 332 consid. 2c pag. 339).

Quest’esigenza di valore probatorio accresciuto

rispetto al caso di falso materiale è giustificata dal principio secondo cui è

maggiormente degna di protezione la fiducia che si può avere nel non essere

ingannati sull'identità dell'autore di un documento rispetto a quella che si

può riporre nel fatto che l'autore non menta (DTF 125 IV 273; STF 11 ottobre

2007,6B_334/2007; Corboz, op. cit., n. 129 ad art. 251 CP). Perché il falso sia punibile, il

documento deve essere tale da provare la veridicità di ciò che in realtà è

falso (DTF 123 IV 17 consid. 2c pag. 20): tale forza probante può risultare

direttamente dalla legge (e dagli usi commerciali) o dalla natura stessa dello

scritto (DTF 122 IV 332 consid. 2a pag. 335-336).

La “menzogna scritta” trascende in reato e

diventa, quindi, un falso ideologico soltanto quando, dal profilo oggettivo, il

documento gode di particolare credibilità per il valore che la legge o gli usi

commerciali gli conferiscono (bilancio, conto perdite e profitti, inventario:

Corboz, in ZBJV 131/1995 pag. 551) o per la persona che lo ha redatto, quando

questa ha una posizione analoga a quella di un garante (come per esempio un

funzionario, notaio, medico, architetto; cfr. Basler Kommentar, M. Boog, n. 36 e

seg. ad art. 251 CP).

La natura di documento di uno scritto – o meglio,

la sua forza probante – è relativa. Uno scritto può essere considerato un

documento – e, quindi, ad esso essere attribuita forza probante – per taluni

suoi aspetti e non per altri.

Una fattura, ad esempio, è impropria, in linea di

principio – ancorché munita di ricevuta – a dimostrare la veridicità di quanto

attesta. Essa può, però, essere idonea a provare che le dichiarazioni ivi

contenute emanano dal loro autore, onde la punibilità (per falso materiale) di

chi contraffà un tale atto (DTF 121 IV 131 con svariati altri esempi e rinvii

di giurisprudenza, richiamati anche in DTF 125 IV 278 consid. bb; DTF 132 IV 57 consid. 5.1 pag. 59-61, 126 IV 65 consid. 2a pag. 62 e rinvii e

pag. 67-68) oppure ancora può essere idonea a provare la veridicità del suo contenuto

e, perciò, acquista carattere di documento in funzione della sua registrazione

in contabilità (DTF 114 IV 31 in relazione ad un libro di cassa; cfr. Corboz,

op. cit., ad art. 251 n. 155-156) oppure, ancora, acquista carattere di

documento ed è considerata idonea a provare la veridicità del suo contenuto se

siglata da un architetto o da un visto di controllo (DTF 131 IV 125, consid.

4.5).

Secondo la giurisprudenza, occorre estrema

cautela nell’attribuire valore probante accresciuto ad uno scritto: “an die

Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung hohe

Anforderungen zu stellen. Art. 251 StGB sei

deshalb restriktiv anzuwenden, soweit es um die Falschbeurkundung gehe” (DTF 117 IV 167, consid. 2b). Ancora in

quest’ambito – così come ha pertinentemente rilevato il ricorrente – il TF ha

ritenuto rilevante la distinzione tra il ruolo di colui che redige il documento

e quello di colui che deve verificarlo (controllore), per esempio decidendo che

un rapporto a regia inveritiero firmato dal rappresentante di un’impresa di

costruzioni non costituisce una falsità in documenti ai sensi dell’art. 251 CP

(DTF 117 IV 169 consid. 2c).

2.1.8. Nel caso concreto, è stato accertato dal giudice di prime cure e non

è contestato dalle parti che lo scritto oggetto dell’alterazione in questione è

un “formulario di concorso procedura libera per opere da impresa generale”,

ovvero un’offerta presentata dalla __________ in base alle disposizioni del

capitolo V della LCPubb.

La legge cantonale sulle commesse pubbliche

disciplina, al capitolo V, la presentazione di offerte. Giusta l’art. 26 della

legge, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo

completo e tempestivo (cpv. 1) ritenuto che il committente deve escludere dalla

procedura le offerte tardive o quelle che presentano lacune formali rilevanti (cpv.

2). L’art. 30 LCPubb prevede che le offerte sono vincolanti e non possono

essere ritirate per tre mesi dalla scadenza di gara (o per un termine diverso

previsto dal committente nei documenti di gara). In base all’art. 31 LCPubb, le

offerte sono aperte in seduta pubblica conformemente all’avviso di gara. Il

committente deve tenere un verbale d’apertura – la cui visione può essere

richiesta dagli offerenti e dalle associazioni di categoria – in cui devono

essere indicati i nomi degli offerenti, gli importi delle offerte e le

eventuali osservazioni concernenti i documenti e le irregolarità già

manifestatesi al momento dell’apertura.

2.1.8.1. Non v’è dubbio che un’offerta presentata nell’ambito di un appalto

pubblico deve essere considerata un documento ai sensi dell’art. 110 cpv. 4 CP

(cfr. Heitz, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen, Zurigo 2008, p.

116). Resta da verificare se ad essa – o a parte di essa – deve essere

attribuita una forza probante accresciuta ai sensi di quanto riportato al

considerando precedente.

2.1.8.2. Scopi della LCPubb sono la disciplina trasparente della procedura

per l’aggiudicazione di ogni genere di commessa pubblica, la promozione di

un’efficace e libera concorrenza tra gli offerenti, la garanzia della parità di

trattamento tra tutti gli offerenti, quella di un’aggiudicazione imparziale a

pari qualità e, infine, la promozione dell’impiego parsimonioso delle risorse

finanziarie pubbliche (art. 1 LCPubb). Per raggiungere questi obiettivi, l’art.

5 della LCPubb pone una serie di principi generali che devono essere rispettati

nell’aggiudicazione di commesse pubbliche (ripresi dal Concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994 / 15 marzo 2001,

CIAP) e che indicano l'ambito e i limiti della liberalizzazione del sistema di

aggiudicazione.

In particolare, il criterio essenziale su cui si

fonda tutta la procedura di aggiudicazione di commesse pubbliche è la parità di

trattamento in ogni fase della procedura d'aggiudicazione (lett. a). Secondo

quanto indicato dal legislatore (cfr. Messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998

sull’adozione della legge sulle commesse pubbliche, ad art. 5) e secondo

quanto, poi, precisato da dottrina e giurisprudenza (cfr., in particolare,

Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel

canton Ticino, CFPG 2008) è, in particolare, discriminatorio prevedere un

termine di presentazione delle offerte o delle domande di partecipazione ad una

procedura selettiva che non sia uguale per tutti i concorrenti. È altrettanto

lesiva della parità di trattamento un’eventuale proroga che non venga accordata

a tutti i concorrenti. Oppure, ancora, è lesiva di tale principio un’informazione

importante che viene fornita ad un offerente, ma non comunicata anche agli

altri offerenti. O ancora, delle modifiche dell'offerta dopo la chiusura del

concorso o l‘instaurazione di trattative in vista della modifica di un’offerta

presentata. Sempre per garantire la parità di trattamento tra i diversi

offerenti e l’effettiva comparabilità delle offerte, è vietata anche la

negoziazione delle offerte (art. 5 lett. f LCPubb): in particolare, sono

vietate le trattative tra l’amministrazione aggiudicatrice e l'offerente

tendenti ad una modifica dei prezzi o delle prestazioni richieste o all’ottenimento

di ribassi (Messaggio, ad art. 5: Cassina, op. cit., pag. 31).

Il capitolo V della legge è consacrato in

particolare alle offerte. L’offerta è l’atto formale mediante il quale la parte

interessata, rispondendo ad una sollecitazione del committente, partecipa ad un

procedimento di diritto amministrativo finalizzato all’aggiudicazione di una

commessa pubblica (Cassina, op. cit. pag 30). Le offerte devono essere

inoltrate per iscritto, in modo completo e tempestivo, ritenuto che il

committente esclude dalla procedura le offerte tardive o quelle che presentano

lacune formali rilevanti (art. 26 LCPubb). Secondo il Messaggio, il modulo di

offerta deve essere allestito dal concorrente in forma chiara ed univoca e deve

essere compilato in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei

totali, delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione complementare

richiesta, pena la sua nullità.

Nel capitolato d'appalto, quale prima pagina del modulo d'offerta

dopo il frontespizio, si trova di regola un formulario (chiamato foglio di

correzione e già in uso nei concorsi indetti secondo la previgente legge sugli

appalti), destinato a permettere ai concorrenti di rettificare eventuali prezzi

indicati erroneamente, evitando cancellature, soprascritture o altri

accorgimenti (STA 52.2008.171 del 17 giugno 2008). Al fine di evitare qualsiasi

contestazione sui limiti delle correzioni che possono essere apportate ai

prezzi esposti erroneamente nel modulo d'offerta prima del suo inoltro alla

committenza, il foglio di correzione stabilisce tassativamente ed

inequivocabilmente che qualsiasi correzione apportata ai prezzi indicati senza

far uso dell'apposito formulario comporta l'esclusione dell'offerta dalla gara

(STA 52.2006.414 del 22 gennaio 2007; STA 52.2008.171 del 17 giugno 2008).

Il legislatore ha, del resto, precisato che, nel

complesso meccanismo della procedura di delibera di appalti, anche un piccolo

dettaglio può risultare sostanziale e, quindi, determinante per l'esito

dell'aggiudicazione, con la conseguente messa in discussione degli interessi

economici – sovente non indifferenti – delle parti concorrenti (cfr. Messaggio

n. 4806, art. 23). Offerte incomplete o viziate da errori vanno, comunque e in

ogni caso, scartate, perché non possono essere accettate in quanto tali e

perché la loro correzione/completazione disattenderebbe l’esigenza di

assicurare la parità di trattamento fra concorrenti e violerebbero il divieto

tassativo di modificare le offerte inoltrate una volta scaduti i termini

fissati dal bando (Malfanti, Principali novità introdotte dalla Legge sulle

commesse pubbliche, RDAT I 2001 p. 452).

La procedura prevista dalla legge si connota,

dunque (anche per quanto indicato al considerando 2.1.8 con riferimento agli

art. 30 e 31 LCPubb), per l’alto rigore formale, motivato dall’esigenza –

ritenuta essenziale dal legislatore – di tutelare la parità di trattamento in

ogni fase della procedura d'aggiudicazione (art. 5 lett. a LCPubb).

Questo porta a concludere che al modulo di

offerta inoltrato nell’ambito di una commessa pubblica va riconosciuto ex

lege un valore probante accresciuto nel senso che – proprio in forza della

ratio della LCPubb – esso deve poter provare e, quindi, è atto a provare che,

nel termine fissato dal bando di concorso, un determinato offerente ha

presentato un’offerta con un determinato contenuto.

Gli obiettivi indicati dal legislatore all’art. 1

LCPubb, i principi indicati come obbligatori all’art. 5 LCPubb e, infine, le

severe regole procedurali poste a garanzia del raggiungimento degli scopi della

legge, in particolare in relazione alla compilazione e all’inoltro delle

offerte nonché alla pubblicità e alla solennità della loro apertura non possono

che far concludere che il modulo d’offerta allestito nell’ambito di una

procedura d’appalto pubblica possiede un’attitudine elevata a comprovare in

ogni caso che, al momento della sua consegna alla committenza ad opera della

ditta partecipante, esso aveva un determinato contenuto.

In funzione di quanto l’offerta è atta a provare –

cioè, la presentazione nei termini di un’offerta con un determinato contenuto –

il carattere probatorio accresciuto va attribuito a tutte le parti che la

compongono e non – così come sosteneva il ricorrente in un esame certamente

approfondito ed interessante ma non condivisibile – soltanto ad alcune di esse

(cfr. Heitz, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen, Zurigo 2008, p. 116

e 117 secondo cui, nell’ambito di un appalto pubblico, le norme disciplinanti

la gara d’appalto possono conferire forza probante accresciuta ad alcune parti

di un’offerta, in particolare, all’autocertificazione con cui la ditta

offerente attesta di non avere partecipato ad intese di natura cartellistica).

Ritenuto quanto sopra, e visti in particolare gli

obiettivi perseguiti dal legislatore con la LCPubb, non è rilevante,

nell’ottica dell’attribuzione di un carattere probatorio all’offerta, il fatto

che – come correttamente indicato dal ricorrente – l’offerta non costituisca un

atto vincolante per il committente nemmeno nel caso in cui questi aggiudichi la

commessa all’offerente prescelto (DTF 129 I 410). Il carattere vincolante

dell’offerta deve essere, semmai, esaminato dal punto di vista dell’offerente

che la presenta, che è vincolato dalla sua offerta nei termini previsti dal

bando (cfr. art. 30 LCPubb che gli impedisce, inoltre, di ritirarla per tre

mesi dalla scadenza di gara o per il termine più lungo previsto dai documenti

di gara).

Richiamati ancora gli obiettivi perseguiti dal

legislatore con la LCPubb, nemmeno è di rilievo il fatto che, in alcune sue

poste, il modulo d’offerta indichi il risultato di una valutazione economica

interna: ciò che il modulo è particolarmente atto a provare è infatti che, al

momento della consegna all’ente appaltante, la valutazione economica richiesta

aveva avuto un determinato risultato.

Ritenuto il carattere probatorio accresciuto del

documento, le modifiche apportate al modulo d’offerta costituiscono, dal

profilo oggettivo, un falso ideologico: dopo le modifiche apportate la sera del

22 febbraio 2006, dal modulo risultava, infatti, “in modo figurativo e

grafico, qualcosa di non vero” (ricorso, pag. 13 in fine) e, cioè, risultava, contrariamente al vero, che, nei termini indicati dal bando, la ditta

__________ aveva inoltrato un’offerta che al capitolo CCC 211.8 riguardante i lavori

a regia indicava, oltre alla percentuale di sconto, l’importo di fr. 27'000.-

(nell’offerta presentata entro il termine erano, invece, indicati fr. 100'000.-)

e al capitolo CCC 211.6 relativo alle opere murarie indicava un costo fr.

323'000.- (invece delle primitive 250'000.-).

3. Il ricorrente censura l’applicazione del diritto anche dal profilo

dell’aspetto soggettivo della falsità in documenti.

3.1. Valutando l’aspetto soggettivo, il primo giudice ha considerato

che RI 1 è un imprenditore esperto e preparato la cui azienda “mira, secondo

le sue stesse dichiarazioni, al conseguimento di appalti importanti, tra i

quali anche quelli deliberati dall’ente pubblico” ed ha rilevato che quella

in oggetto non era la sua prima partecipazione ad un concorso retto dalla LCPubb

“ragione per cui si poteva pretendere da lui la perfetta conoscenza dei

meccanismi (e delle rigorose formalità) che disciplinano questo genere di

concorsi, ciò che del resto egli al dibattimento non ha negato”.

Continuando, il primo giudice ha rilevato che, se è ben vero che egli è stato

preso alla sprovvista dall’iniziativa di A., è anche soprattutto vero che RI 1

non poteva non avere percepito l’irregolarità della situazione. Il primo

giudice ha fondato questo suo convincimento su una serie di elementi. Dapprima,

sul fatto che RI 1 ha riconosciuto che una simile situazione non si era mai

verificata in precedenza. Poi, sulla sua ammissione di avere ben compreso che,

senza la correzione, l’offerta avrebbe potuto essere scartata e di essere

consapevole del fatto che anche altre offerte presentavano manchevolezze dal

profilo formale. Poi, ancora, sul fatto che l’imputato, per sua stessa ammissione,

sapeva delle modalità in cui è lecito modificare un’offerta dopo la sua

presentazione ed ha, pure, riconosciuto che la modifica dell’offerta in

questione “è senz’altro sbagliata avendo egli chiaramente percepito la non

conformità di un agire quanto meno poco trasparente per rapporto alle altre

ditte partecipanti allorché ha affermato che «perlomeno avrebbe dovuto fare un verbale con l’ing. A. nel quale si

dava pubblicamente atto delle modifiche o precisazioni apportate»” (sentenza, consid.

15, pag. 19 che cita il verbale 3 aprile 2006 pag. 7).

In questo “contesto di manifesta (ed ammessa)

irregolarità”, il primo giudice non ha ritenuto credibili le

giustificazioni addotte da RI 1 che ha sostenuto di avere creduto – visto che

stava trattando con il project manager della committente – che questi agisse

nell’interesse della CPCL (così da avere un’offerta valida in più) e che, poi,

si sarebbe recato anche dagli altri concorrenti per far correggere anche le

loro offerte. Non vi ha creduto poiché “in una situazione del tutto inusuale

– project manager esterno alla committente che si presenta urgentemente di sera

per chiedere un’irrituale correzione dell’offerta – un imprenditore con le

predette conoscenze ed esperienza di RI 1 doveva essere consapevole (o almeno

avere il dubbio) che l’ing. A. stava travalicando le sue competenze e si stava

comportando in modo irregolare” (sentenza, consid. 15, pag. 19).

Rilevando che “la manifesta apparenza” di

tale inusuale situazione “era quella in cui A. stava irregolarmente

adottando un comportamento di favore nei confronti di RI 1”, il primo giudice ha ritenuto che questi non potesse ragionevolmente considerare che A. avrebbe

fatto correggere anche le altre offerte poiché ciò appariva “a prima vista

inverosimile già solo per mancanza di tempo”. Rilevando, dall’ammissione da

lui fatta, che RI 1 sapeva che l’esame delle offerte sarebbe proseguito il

giorno dopo, il primo giudice ha osservato che, fosse stata vera, quell’ipotesi

avrebbe comportato che A. “trascorresse la notte a fare il giro delle ditte

che avevano commesso errori nell’offerta”. Ma comunque – ha concluso il

primo giudice sulla questione – viste le circostanze del tutto inusuali,

sarebbe possibile riconoscergli la buona fede soltanto se RI 1 si fosse assicurato

del rispetto della parità di trattamento fra i concorrenti con un’esplicita

richiesta a A.: “ciò non è invece avvenuto, né gli imputati lo hanno preteso

al dibattimento”.

Il primo giudice ha, poi, considerato “risibile”

l’argomentazione secondo cui RI 1 aveva pensato che fosse nell’interesse del

committente avere più partecipanti, “essendo semmai l’interesse quello ad un

corretto e regolare svolgimento della procedura di appalto”.

Riassumendo, il primo giudice ha ritenuto che RI

1 si è reso conto che la richiesta di A. era totalmente irregolare poiché “sospetta

per le circostanze in cui è stata proposta, irregolare e per nulla trasparente

per la forma adottata e accettata dal A., priva di garanzie di un medesimo

trattamento in favore degli altri concorrenti”. Per questo – ha concluso il

primo giudice – “aderendovi, RI 1 ha consapevolmente commesso il reato

ascritto di falsità in documenti” (sentenza, consid. 15, pag. 20).

3.2. Soffermandosi sull’aspetto soggettivo, il ricorrente ha rilevato

anzitutto che, pur non intendendo “travalicare i limiti” di un ricorso

per cassazione,“l’assai scarna motivazione della sentenza impone delle

completazioni” nel senso che, in ogni caso, il giudice di prime cure

avrebbe dovuto considerare che “negli uffici della __________ non si è

presentato un fattorino, ma il professionista incaricato di a) preparare la

procedura di messa a concorso, b) dirigere la fase dell’apertura delle offerte,

c) valutare le offerte, d) predisporre la necessaria documentazione per dar

seguito all’aggiudicazione” e che A., che non aveva mai svolto nessuna

attività per la __________ , non si è presentato a titolo personale e non ha chiesto

né favori né vantaggi. Passando, poi, a confrontarsi con le argomentazioni del

primo giudice, il ricorrente sottolinea come non sia per nulla scontato che il

comportamento di A. debba essere qualificato di irregolare dal profilo del

diritto amministrativo. Sbaglia il primo giudice – sembra sostenere il

ricorrente – quando “da per certo che il rappresentante della committente

non poteva nemmeno sollevare il problema relativo alla correzione di un errore

formale” e questo poiché “la correzione non modificava l’offerta

economica nella sua globalità e neppure i sottocapitoli che l’hanno determinata”

così che “il formulario dell’offerta sottoscritto dalla __________ non

mutava” (ricorso, pag. 21 e 22). In presenza di uno scenario in cui il

rappresentante della committente invitava la __________ , vittima di un

evidente malinteso, a correggere l’allocazione interna di alcuni parametri di

calcolo, secondo il ricorrente “si fa veramente fatica (…) ad

individuare qualcosa che dia un senso penale alla vicenda”. Di questa

fatica – sempre secondo il ricorrente – da atto lo stesso giudice di prime cure

che è stato “costretto ad utilizzare a modo suo gli attrezzi del vicino,

ovvero argomenti di diritto amministrativo” (ricorso, pag. 22).

Ma, anche se si fosse in una situazione di

manifesta irregolarità amministrativa – continua il ricorrente – questo ancora

non significa “che la stessa possa diventare tout court elemento del dolo e

della colpevolezza”. In questo senso, sbaglia crassamente il primo giudice –

sostiene il ricorrente – quando utilizza giudizi espressi ex post da RI

1 sulla non conformità delle modalità di correzione messe in atto da B. come “elemento

ex ante per configurare il dolo” poiché nell’ambito della verifica in

merito all’aspetto soggettivo, occorreva “considerare la situazione di fatto

espressa al punto 16”. Secondo il ricorrente, dunque, il primo giudice, per

l’accertamento dell’esistenza o meno del dolo, avrebbe dovuto considerare

quanto da lui dichiarato nel verbale 3 aprile 2006, più volte citato nella

sentenza impugnata, e meglio:

" domandai pure a A. se aveva informato qualcuno della nostra

imprecisione in modo che qualcuno sarebbe poi venuto a chiederci di modificare

l’offerta. A. rispose che nel corso del pomeriggio aveva effettuato una prima

verifica tecnica con __________ , riscontrando in più offerte delle

irregolarità di interpretazione. A. ci ha poi invitato a modificare i dati

dell’offerta, ritenuto che il giorno dopo ne avrebbe parlato con qualcuno

presso la committente”.

Inoltre, in questo ambito, il primo giudice

avrebbe dovuto considerare che, dopo avere preso atto che la modifica non

avrebbe comportato alcuna modifica del totale dell’offerta indicata nella

ricapitolazione generale, egli disse a B. “di procedere alle opportune

modifiche” e, poi, se ne andò, senza assistere alle operazioni di modifica

(ricorso, pag. 23, con rinvio a pag. 7 e 8).

Quanto considerato dal primo giudice in questo

capitolo, e meglio il giudizio espresso da RI 1 a posteriori – si legge, poi, nell’allegato ricorsuale – “dimostra semmai come il ricorrente si

immaginava la correzione da apportare”.

“Ancor più incomprensibile” – continua il ricorrente – “è il fatto che il primo giudice

abbia utilizzato, per supportare l’accertamento relativo al dolo” (cfr. sentenza,

consid. 15, pag. 20), l’argomentazione secondo cui egli sapeva che l’esame

delle offerte sarebbe proseguito il giorno dopo: si tratta di un ragionamento

che “non ha senso e non si comprende la continuazione del discorso quando si

accenna al particolare che il rappresentante della committente avrebbe dovuto

trascorrere la notte a fare il giro delle ditte”. Già sul piano logico –

prosegue il ricorrente – la motivazione non regge poiché A. avrebbe, in ogni

caso, potuto contattare le altre ditte soltanto dopo l’esame delle offerte e

non prima: “non si capisce, quindi, perché quest’ultimo doveva recarsi dalle

altre ditte in piena notte, prima di controllare le varie offerte” (ricorso,

pag. 24).

Proseguendo nel suo allegato, il ricorrente

richiama giurisprudenza e dottrina (RDAT II 2002 no 47 pag. 153 e seg.;

Cassina, op. cit., pag. 32) per dimostrare come “le apodittiche affermazioni

del giudice penale” sul tema dell’irregolarità amministrativa non siano

corrette: “il diritto amministrativo non si esprime attraverso

incontrastabili dogmi, come sembra sostenere il giudice di prima istanza”

ma in esso “si respira forte l’aria del potere di apprezzamento, della

proporzionalità e delle soluzioni improntate al bilanciamento degli interessi”

(ricorso, pag. 24 e 25). Questo per sottolineare ancora una volta come sia

sbagliato “costruire/accertare il dolo per effetto di un asserito vizio di

diritto amministrativo, oltretutto partendo da premesse sbagliate, che si

riconducono ad un’interpretazione inflessibile, dunque insostenibile,

quantomeno sul versante penale, dell’immutabilità dell’offerta” (ricorso, pag.

25).

3.3. La falsità in documenti è punibile soltanto se commessa

intenzionalmente, ritenuto che il dolo eventuale è sufficiente. L’intenzione

deve portare su tutti gli elementi costitutivi del reato: ciò significa, in

particolare, che l’autore vuole o accetta il fatto che il documento contiene

un’alterazione della verità e che esso abbia forza probante relativamente a

tale circostanza. In ogni caso l’art. 251 CP esige, inoltre, che l’autore

voglia ingannare qualcuno: l’intenzione di ingannare è necessaria per creare la

messa in pericolo repressa dalla norma penale. Non è necessario che l'autore

intenda usare personalmente il documento per ingannare. È sufficiente

che voglia o accetti che un terzo ne faccia un uso ingannevole (DTF 101 IV 59

consid. a; Corboz, op. cit., n. 172 ad art. 251 CP; Boog, op. cit, ad art.

251 CP, n. 87-89).

Quanto l’autore di un reato sa, vuole o accetta è

un fatto (DTF 128 I 177 consid. 2.2 pag. 183, 128 IV 53 consid. 3a pag. 63, 125

IV 242 consid. 3c pag. 252, 119 IV 1 consid. 5a pag. 3, 110 IV 20 consid. 2

pag. 22, 74 consid. 1c pag. 77 con rinvii). Gli accertamenti del primo giudice

secondo cui una persona ha agito con volontà e consapevolezza o ha consentito

all'evento delittuoso vincolano la Corte di cassazione e di revisione penale,

che è abilitata a rivederli soltanto con cognizione circoscritta all'arbitrio

(art. 288 cpv. 1 lett. c CPP; per analogia, sul piano federale: Wiprächtiger

in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, vol. I, 2ª edizione, pag. 226

n. 6.99 con i richiami alla nota 182; Corboz, Le pourvoi en nullité à la Cour

de cassation du Tribunal fédéral, in: SJ 113/1991 pag. 94 con la nota n. 246).

Ciò significa che il relativo accertamento può essere censurato solo ove

risulti manifestamente insostenibile o in aperto contrasto con gli atti (DTF

124 I 208 consid. 4, 174 consid. 2g, 123 I 5 consid. 4a).

La nozione di dolo eventuale è, invece,

sicuramente giuridica (art. 18 CP). Ritenuto che il dolo (eventuale), quale

fatto interiore, può essere accertato solo in base ad elementi esteriori, in

quest’ambito le questioni di fatto e di diritto sono strettamente connesse tra

di loro e coincidono parzialmente (DTF 133 IV 1 consid. 4.1 pag. 4). Il quesito

giuridico se l’autore abbia agito con dolo eventuale può essere risolto solo

valutando i fatti accertati dall’autorità cantonale da cui quest’ultima ha

dedotto tale elemento soggettivo. Con riferimento al concetto giuridico di dolo

eventuale, la Corte di cassazione e revisione penale (al pari del Tribunale

federale) può pertanto esaminare liberamente se sono stati valutati

correttamente gli elementi esteriori, in base ai quali è stato accertato che

l’agente ha preso in considerazione, ossia ha accettato, l’evento o il reato (DTF 130 IV 58 consid. 8.5).

In mancanza di confessioni, il giudice può, di

regola, dedurre la volontà dell’interessato fondandosi su indizi esteriori e

sulle regole dell’esperienza. Può inferire la volontà dell’autore da ciò che

questi sapeva, laddove l’eventualità che l’evento si produca era tale da

imporsi all’autore, in modo che si possa ragionevolmente ammettere che lo abbia

accettato (DTF 133 IV 222 consid. 5.3 pag. 225; 130 IV 58

consid. 8.4). Quest’interpretazione deve ragionevolmente prendere in

considerazione il grado di probabilità che l’evento si realizzi, alla luce

delle circostanze concrete e dell’esperienza della vita (DTF 133 IV 1 consid.

4.6 pag. 8). La probabilità deve essere di un grado elevato poiché il dolo eventuale

non può essere ammesso con leggerezza (DTF 133 IV 9 consid. 4.2.5 pag. 19; STF

6B_519/2007 del 29 gennaio 2008, consid. 3.1 e citazioni). Tra gli elementi

esteriori da cui è possibile dedurre che l’agente ha accettato l’evento

illecito nel caso che si produca figurano, in particolare, la gravità della

violazione del dovere di diligenza e la probabilità, nota all’autore, della

realizzazione del rischio, il movente e la modalità con cui l’atto è stato

commesso (DTF 125 IV 242 consid. 3c in fine e rinvii;

STF 6B_519/2007 del 29 gennaio 2008, consid. 3.1). Quanto più grave è tale

violazione e quanto più grande tale rischio, tanto più fondata risulterà la

conclusione che l’agente, malgrado i suoi dinieghi, aveva accettato l’ipotesi

che l’evento considerato si realizzasse. La conclusione per cui l’autore ha

accettato il risultato non può, tuttavia, essere dedotta dal semplice fatto

che egli ha agito sebbene fosse consapevole del rischio della sopravvenienza

del risultato, in quanto si tratta di un elemento comune al dolo eventuale e

alla negligenza cosciente (DTF 130 IV 58 consid. 8.4).

3.4. Le tesi del ricorrente, pure interessanti, non sono condivisibili.

In un accertamento rimasto incontestato e,

invero, scevro da arbitrio, il primo giudice ha dedotto dal fatto che RI 1 è un

imprenditore esperto e preparato la cui azienda “mira, secondo le sue stesse

dichiarazioni, al conseguimento di appalti importanti, tra i quali anche quelli

deliberati dall’ente pubblico” che egli ha una “perfetta conoscenza dei

meccanismi (e delle rigorose formalità) che disciplinano questo genere di

concorsi”. Altrettanto senza arbitrio, il primo giudice ha dedotto da

questa sua conoscenza dei meccanismi che disciplinano i concorsi pubblici unita

alla riconosciuta inusualità della visita e della proposta di A. – l’imputato

aveva ammesso che mai gli era capitata prima una simile situazione – che RI 1

fosse, quella sera, perfettamente consapevole che la modifica che il

rappresentante della CPCL gli proponeva di fare era contraria alla procedura

prevista dalla LCPubb.

Dall’accertamento di questa consapevolezza,

altrettanto senza arbitrio il primo giudice ha derivato l’accertamento degli

elementi attinenti al dolo e, meglio, l’accertamento del fatto che RI 1 sapeva

che, accettando di procedere alla correzione suggerita da A., egli si

apprestava a modificare in modo significativo un documento cui si attribuisce

valore probante.

E’, infatti, di comune conoscenza per gli

operatori del settore che le offerte fatte nell’ambito di una commessa pubblica

non possono essere modificate dopo il loro inoltro e, tanto meno, lo possono

essere dopo la scadenza del termine previsto dal bando di concorso. Dalla

consapevolezza dell’impossibilità di procedere ad una modifica dell’offerta

inoltrata deriva forzatamente la consapevolezza degli operatori del settore –

e, quindi, di RI 1 di cui è stata accertata senza arbitrio la perfetta

conoscenza dei meccanismi posti in essere dalla LCPubb – che al formulario su

cui viene inoltrata l’offerta nell’ambito di un concorso pubblico viene

attribuita forza probante accresciuta, nel senso che è di comune conoscenza che

il formulario inoltrato fissa e determina il contenuto dell’offerta che il

committente deve valutare nella procedura di aggiudicazione.

Contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente,

infatti, secondo la normativa applicabile alle commesse pubbliche nota a RI 1,

gli offerenti devono, nel termine previsto, inoltrare le loro offerte con il

formulario compilato in modo completo, ritenuto che il capitolato d’appalto

deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei

prezzi unitari, dei totali e di ogni altra indicazione complementare richiesta

(art. 31 cpv. 1 RLCPubb); la dottrina e la giurisprudenza hanno avuto modo di

stabilire che devono essere escluse dall’aggiudicazione le offerte incomplete o

che non rispondono alle esigenze del capitolato poiché una diversa conclusione –

cioè, il permettere ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo

la loro apertura – sarebbe contraria alla parità di trattamento sancita dall’art.

1 lett. c LCPubb, tanto che eccezioni al principio dell’immutabilità

dell’offerta sono ammesse soltanto in caso di errori di scritturazione e solo a

condizione che la correzione non esplichi effetti discriminatori nei confronti

degli altri concorrenti (STF 12.4.2002 in RDAT II-2002 pag. 156; TRAmm

20.7.2006 che ha confermato l’esclusione dall’aggiudicazione di un’offerta in

cui mancava l’indicazione di un prezzo unitario, nonostante l’accertamento

secondo cui la mancata indicazione era “chiaramente il frutto di

un’involontaria dimenticanza” e nonostante il fatto che il prezzo unitario

omesso non influiva sul prezzo globale; Malfanti, op.cit., pag. 452; Cassina,

op. cit., in part. pag. 30 e seg.).

E’, pertanto, possibile ammettere senza arbitrio

che gli operatori del settore – e a maggior ragione RI 1 cui è stata

riconosciuta l’ampia competenza di cui s’è detto – non possono non attribuire

al capitolato ufficiale compilato ed inviato al committente il valore

particolare di documento atto a comprovare in modo certo il contenuto

dell’offerta presentata.

E’ altrettanto di comune conoscenza per gli

operatori del settore che il rigore formale definito dalla LCPubb, in

particolare il divieto di modificare le offerte una volta trascorso il termine

utile per inoltrarle, è stato voluto dal legislatore per evitare che il

committente possa di fatto modificare a posteriori l’oggetto della commessa

definito dal bando e dalla documentazione di gara e per garantire, così, il

rispetto della parità di trattamento dei concorrenti nell’ottica del

promovimento di una libera concorrenza (Cassina, op. cit. pag. 30).

Pertanto, accettando di modificare il formulario

dopo la scadenza del termine fissato dal bando di concorso, RI 1 sapeva, sì,

che stava violando le prescrizioni della LCPubb – e, quindi, come si legge nel

ricorso, che stava violando delle norme di natura amministrativa – ma nel

contempo sapeva che stava modificando, alterandone la verità, un documento che

in sé serviva a fissare e a provare che, nel termine previsto dal bando, la sua

ditta aveva inoltrato un’offerta con un determinato contenuto.

Quanto alla volontà d’ingannare, se è vero che

questa può essere esclusa nei confronti della committenza in forza di quanto

deriva dalle sue dichiarazioni di cui al verbale richiamato nel ricorso, è

altrettanto vero che essa non è, invece, esclusa riguardo agli altri

concorrenti (così come riguardo ad un’autorità di ricorso che avrebbe dovuto,

eventualmente, intervenire). Ritenuto che la forza probante del capitolato

d’offerta compilato e inviato non si esaurisce, per evidenti ragioni visto

quanto sopra, nei confronti del committente, gli accertamenti del primo giudice

bastano a configurare, senza arbitrio, i presupposti soggettivi del reato di falsità

in documenti.

Irrilevante è, poi, il fatto che RI 1 non abbia

indicato a B. (della cui responsabilità si dirà in seguito) in che modo procedere

per la modifica. Visto quanto sopra, ogni modifica del capitolato d’offerta –

indipendentemente dalla forma scelta – realizza pienamente un’alterazione

dell’offerta rilevante dal profilo penale.

Significativo e ampiamente sufficiente per

ammettere la sua piena responsabilità è il fatto che – come da lui stesso

dichiarato nel verbale del 3 aprile 2006 (pag. 5) – RI 1 era stato “messo al

corrente che la modifica avrebbe dovuto comportare la riduzione dell’importo

per opere a regia da fr. 100'000.- a fr. 27'000.- con conseguente trasferimento

della differenza di fr. 73'000.- nell’importo previsto per le opere murarie e

che quest’ultimo importo avrebbe dovuto quindi passare da fr. 250'000.-, come

previsto nell’offerta originale, a fr. 323'000.-”.

Il ricorso di RI 1 va, pertanto, respinto.

Considerandi

II. Sul

ricorso del Procuratore pubblico

4.

Il procuratore pubblico ha impugnato la sentenza del primo

giudice censurando, dapprima, l’assoluzione di B. dal reato di falsità in

documenti.

4.1

Il primo giudice, dopo avere accertato l’oggettiva sussistenza

del reato, ha prosciolto B. poiché ha considerato che egli ha agito “senza

la consapevole volontà di procedere alla falsificazione del documento, dovendo

essere tutelata la buona fede che può essergli riconosciuta per avere agito

sulla scorta delle combinate indicazioni del A., che egli identificava quale

rappresentante della committente per averlo incontrato in occasione

dell’apertura delle offerte senza dovere necessariamente comprendere che egli

stava travalicando le proprie competenze, e soprattutto del proprio datore di

lavoro RI 1, al quale poteva validamente delegare la decisione circa

l’opportunità e la legalità della modifica dell’offerta”.

Il primo giudice ha fondato tale suo giudizio sul

fatto che B. era alle dipendenze della __________ da solo pochi mesi e sul

fatto che si trattava del primo appalto retto dalla LCPubb di cui egli si

occupava “per il che ben si può ammettere che abbia mancato di spirito

critico nei confronti di ciò che gli chiedeva il datore di lavoro” così che

egli non ha “superato lo stadio dell’istintiva percezione della stranezza

della situazione”. Su queste considerazioni, la prima Corte ha considerato

che B. è stato negligente ma “sia pure con formula dubitativa, non ha

ravvisato la certezza del suo intento e volontà di commettere i reati

ascrittigli” (sentenza, consid. 14, pag. 18).

4.2

Nel suo ricorso, il procuratore pubblico rimprovera, dapprima, al

primo giudice di essere caduto in arbitrio accertando l’inesperienza di B.. Questo

accertamento si urta, secondo il ricorrente, con il fatto che B. è “persona

con solida formazione (architetto) ed esperienza professionale pluriennale”,

con il fatto che egli conosceva il “quadro formale in cui si muoveva”

essendo stato lui ad allestire l’offerta ed avendo egli partecipato

all’apertura pubblica delle offerte, tanto che egli stesso aveva riconosciuto

il carattere inusuale della visita e dell’offerta di A. ammettendo che “non

è normale che dopo l’apertura pubblica delle offerte gli originali vengano

trasportati in giro” (verbale B. 28 febbraio 2006, pag. 3, citato a pag. 4

del ricorso).

La prima Corte si è, perciò – continua il

procuratore pubblico – “posta in contrasto con gli atti” accertando che

B. non sapeva o non aveva preso in considerazione di stare alterando un

documento che aveva valore di prova. Questo anche perché ha omesso di

considerare altre dichiarazioni di B. da cui si deriva che egli conosceva – o

perlomeno, aveva preso in considerazione – le “particolarità connesse con la

procedura di appalto in base alla LCPubb”. In particolare, il procuratore

rimprovera alla prima Corte di non avere considerato, in quest’ottica,

l’ammissione di B. secondo cui egli aveva effettivamente pensato che le offerte

non potessero più venire modificate dopo la chiusura del bando ma di avervi,

ciò nonostante, proceduto poiché l’importo finale non veniva modificato.

Secondo il ricorrente, da questi elementi e da

queste dichiarazioni – la cui mancata presa in considerazione ha portato la

prima Corte a concludere arbitrariamente che B. non conosceva i meccanismi che

disciplinano i concorsi retti dalla LCPubb (conoscenza che egli, invece, ha

riconosciuto a RI 1) – non si può che concludere che “al pari degli altri

due imputati, anche B. ha preso in considerazione e accettato di modificare un

documento che sapeva non più modificabile”. Continuando, il procuratore

definisce “manifestamente insostenibile” la tesi del primo giudice

secondo cui B. poteva validamente delegare al suo superiore la decisione circa

l’opportunità e la legalità della modifica dell’offerta: l’imputato non era, in

effetti, “un qualsiasi dipendente subalterno” ma era “una persona

con solida formazione (architetto) ed esperienza professionale pluriennale”

cui, a prescindere “da una più o meno estesa dimestichezza con gli appalti

pubblici retti dalla LCPubb” non era sfuggita la situazione insolita ed

irregolare in cui si era venuto a trovare poiché – anche al di là delle sue

ammissioni – “il rigore formale che accompagna un appalto pubblico e il

principio dell’immutabilità dell’ offerta dopo la scadenza del termine previsto

per l’inoltro delle offerte, sono infatti da considerarsi notori, quindi non

solo noti agli addetti ai lavori, ma a qualsiasi persona di buon senso, a

maggior ragione quindi ad una persona con il percorso formativo

dell’interessato”.

Pertanto – conclude il ricorrente – “una

corretta valutazione delle circostanze non poteva che condurre la Corte delle

assise ad ammettere quantomeno la presenza di un dolo eventuale anche per B.”

(ricorso, pag. 3 e 4).

4.3

Come visto sopra, in estrema sintesi, la prima Corte ha ritenuto di

dover addebitare a B. soltanto una negligenza e non un dolo eventuale poiché, a

causa della sua inesperienza, non ha ritenuto possibile attribuirgli – diversamente

da RI 1 – la conoscenza dei meccanismi che disciplinano i concorsi retti dalla

LCPubb.Si tratta di una conclusione in aperto contrasto con gli atti poiché –

come ha sostenuto il procuratore pubblico nel suo ricorso – il primo giudice

arbitrariamente non ha considerato una serie di elementi sgorganti dagli atti o

derivanti da una comune conoscenza ed esperienza di vita.

Dapprima, l’accertamento del primo giudice cozza

in modo irreparabile contro il fatto che (così come peraltro indicato al consid.

2.1.8.2

di questa sentenza, al quale si rinvia), “il rigore formale che

accompagna un appalto pubblico e il principio dell’immutabilità dell’ offerta

dopo la scadenza del termine previsto per l’inoltro delle offerte, sono infatti

da considerarsi notori, quindi non solo noti agli addetti ai lavori, ma a

qualsiasi persona di buon senso” e che questi principi sono, pertanto, e

a maggior ragione noti “ad una persona con il percorso formativo

dell’interessato” (ricorso, pag. 3). B. è, infatti, architetto STS e

questa formazione – prevedente un curriculum di studi nei quali è compreso lo

studio delle norme che reggono l’ambito edilizio in genere e, fra queste, di

quelle che reggono i concorsi pubblici – non può che far concludere, già da

sola e al di là di esperienze pratiche più o meno importanti, per la conoscenza

dei meccanismi che reggono le commesse pubbliche e, fra queste, la conoscenza

dell’obbligo della presentazione di un’offerta completa nei termini previsti

dal bando e del principio dell’immutabilità dell’offerta così presentata.

Inoltre, per le sue valutazioni, il primo giudice

ha inspiegabilmente omesso di considerare che B. stesso ha ammesso di avere

preso in considerazione l’impossibilità di procedere ad una modifica

dell’offerta quando, dopo avere detto di essere stato ben consapevole

dell’anormalità della visita di A. che “trasportava in giro” l’originale

dell’offerta dopo l’apertura pubblica (“non è normale che dopo l’apertura

pubblica delle offerte gli originali vengano trasportati in giro”: verbale

28.

febbario 2006, pag. 3), ha dichiarato, rispondendo ad una domanda del procuratore,

di avere effettivamente pensato che non si potesse procedere alle modifiche

suggerite da A. (verbale 28 febbario 2006, pag. 3).

Non basta, in questo contesto, a togliere

responsabilità a B. l’affermazione secondo cui lui sciolse i suoi dubbi

riguardo la legittimità della modifica con il pensiero che, comunque, la

modifica si poteva fare poiché era, in sostanza, “la correzione di banali

errori di compilazione, ininfluenti rispetto al risultato finale dell’offerta

che restava immutato” (osservazioni B., pag. 6). Da un lato,

quest’affermazione non basta perché – vista l’estensione della modifica, che

prevedeva l’aggiunta di dati non previsti nell’offerta originale, la modifica

di prezzi indicati e lo splitting di importi indicati quali costi da un

capitolo ad un altro del capitolato d’offerta – quanto messo in atto da B. non

può essere considerato come la “correzione di banali errori di compilazione”.

D’altro lato, e soprattutto, non basta perché la giustificazione data da B.

agli inquirenti risulta essere puramente strumentale nel senso che la

dichiarata sua consapevolezza della manifesta irritualità della situazione (“non

è normale che dopo l’apertura pubblica delle offerte gli originali vengano

trasportati in giro”: verbale 28 febbario 2006, pag. 3), e la sua

conoscenza del rigore procedurale della LCPubb rendono inverosimile che egli

abbia potuto concludere per la legittimità della modifica.

Del resto, le stesse modalità con cui egli ha

proceduto alle modifiche sono indicative della consapevolezza di B. della loro

illegittimità. Non fosse stato così, infatti, i nuovi importi indicati quella

sera ai punti CCC 211.8 del capitolato d’offerta sarebbero stati presentati con

la chiara indicazione della loro natura di modifica dell’offerta iniziale (per

esempio, cancellando semplicemente con una riga le cifre sbagliate e scrivendo

accanto le nuove oppure con una nota allegata, con una lettera o in altro

modo), cioè indicando chiaramente che, con i nuovi importi e le nuove

indicazioni, veniva modificata (o corretta, come pretende B. nelle sue

osservazioni) l’offerta già presentata. Invece, si è fatto in modo – con le

manipolazioni indicate – che il destinatario dell’offerta (che non fosse A.) ed

i terzi (ditte concorrenti ed altri) credessero, prendendo in mano l’offerta,

che essa fosse, in tutte le sue parti, quella che la __________ aveva

presentato entro i termini prescritti dal bando di concorso. Si è, cioè, fatto

in modo di trarre in inganno. Ciò che si fa soltanto se si sa di stare facendo

qualcosa che non si può né si deve fare. Cioè, soltanto se si ha piena

coscienza dell’illegittimità di quanto si sta facendo.

In queste condizioni, dare per accertato – come

ha fatto il primo giudice – che B. non conoscesse i meccanismi che disciplinano

i concorsi retti dalla LCPubb deve essere considerato arbitrario.

Pertanto, così come per RI 1 e sulla base delle

considerazioni svolte al considerando 3.4. di questa sentenza che qui si richiama,

dalla conoscenza dei meccanismi della LCPubb deve forzatamente derivare

l’accertamento degli elementi attinenti al dolo e, meglio, l’accertamento del

fatto che B. ha, perlomeno, preso in considerazione che, accettando di

procedere alla correzione suggerita da A., egli si apprestava a modificare in

modo significativo un documento cui si attribuisce un alto valore probante.

Non basta, a sminuire in negligenza questo aver

preso in considerazione ma, comunque, deciso di procedere – quindi, questo dolo

(almeno) eventuale – la circostanza secondo cui fu A. a proporre la modifica e

fu RI 1 a dirgli di procedere. Da un lato, B. non era, al momento dei fatti, un

impiegato alle prime armi ma era un cinquantenne “con solida formazione

(architetto) ed esperienza professionale pluriennale” (ricorso, pag. 3)

comprendente, sì, una lunga attività come direttore del centro commerciale __________

(1992-2005), ma anche (oltre ad un periodo di pratica quale architetto presso

lo studio __________ ) un lungo periodo (7-8 anni) come responsabile tecnico

dello studio __________ . D’altro lato, non basta perché B. non era un “semplice

impiegato subalterno” (ricorso, pag. 3) presso la __________ ma era un

dipendente qualificato tanto che non fu RI 1 a dirgli come modificare l’offerta ma fu lui a procedervi autonomamente.

Non basta, nemmeno, la circostanza secondo cui fu

A. a proporre la modifica: se è vero che A. era il rappresentante della

committente, è anche vero che B. si è detto pienamente consapevole

dell’irritualità della situazione posta in essere da A. con la sua visita e la

sua proposta.

Pertanto, in accoglimento del ricorso presentato

dalla pubblica accusa, il considerando 3. della sentenza impugnata è annullato

limitatamente al proscioglimento di B. dal reato di falsità in documenti.

Di questo reato, oggi B. viene dichiarato autore colpevole. Gli atti vanno,

dunque, rinviati ad una nuova Corte delle assise correzionale per la

commisurazione della pena adeguata alla sua colpa.

5.

Il procuratore ha, poi, lamentato un abuso del potere di

apprezzamento da parte del primo giudice nella commisurazione della pena

inflitta a A. e RI 1. Con l’annullamento dei relativi dispositivi della

sentenza, egli ha chiesto che gli atti vengano trasmessi ad una nuova Corte per

un nuovo giudizio.

5.1

Il giudice di prime cure ha condannato RI 1 e A. ad una pena

pecuniaria di 90 aliquote giornaliere.

5.1.1

Determinando la pena a carico di RI 1, il giudice ne ha dapprima

riconosciuto l’incensuratezza, l’ottima reputazione e la vita anteriore

meritoria “come apprezzato imprenditore e datore di lavoro di centinaia di

persone”. Ne ha, poi, rilevato la collaborazione con gli inquirenti e il

corretto comportamento processuale “scevro di reticenze”. Continuando,

ha sottolineato come “il suo coinvolgimento nella fattispecie non sia stato

programmato, ma sia stato invece sollecitato dall’estemporanea visita del A.”

e come egli sia stato preso alla sprovvista tanto che – secondo il primo

giudice – egli “non ha saputo valutare in modo corretto la portata della

richiesta di A. ed ha avuto una reazione sbagliata” assumendo un

comportamento “denotato di leggerezza (..) quand’anche non nel senso

di negligenza ma nel contesto di un comportamento intenzionale”.

Pertanto, il primo giudice ha ritenuto “limitata

la colpa dell’imputato malgrado il grosso interesse economico in gioco”,

ritenuto in particolare, che, per la __________ , l’appalto della CPCL “era

un appalto come un altro, seppure interessante, e che esso non era

indispensabile alla sopravvivenza dell’azienda” ed ha, perciò, ritenuto

adeguata a tale colpa la pena di 90 aliquote giornaliere.

Sottolineando come egli abbia ridimensionato

drasticamente le proposte di pena della pubblica accusa, il primo giudice ha

giustificato la sua pronuncia rilevando come la pena da lui inflitta “non

sfigura nel confronto con taluni precedenti recenti in cui erano parimenti in

discussione importi milionari”. Al proposito, egli ha richiamato le

sentenze 26.11.2003 in re T. (confermata dal TF il 14 dicembre 2007) e 23.5.2001

in re M. e J (sentenza, consid. 20, pag. 22 e 23).

5.1.2

Dopo avere ricordato l’incensuratezza e l’ottima reputazione di A.,

il primo giudice ha subito sottolineato che “il suo grado di colpa è analogo

a quello del correo”. Il giudice ha, poi, rilevato che, se è A. ad avere

avuto l’iniziativa e a fare poi uso del documento falsificato, “nulla indica

che egli dovesse trarre un beneficio personale da questa situazione”.

Proseguendo, il primo giudice ha annotato che A. “sembra aver agito per

ignoranza” poiché non ha saputo “calarsi nel suo ruolo di consulente e

senza effettuare alcun approfondimento egli si è arrogato la facoltà di

influenzarlo secondo i suoi personali criteri”. Pertanto, rilevando che “la

misura della colpa può essere contenuta”, anche per A. il primo giudice ha

ritenuto adeguata la pena di 90 aliquote giornaliere (sentenza, consid. 21, pag.

23).

5.2

Secondo il procuratore pubblico, valutando le colpa dei condannati e

commisurando la pena, il primo giudice ha abusato del suo potere di

apprezzamento poiché, facendosi guidare da criteri non pertinenti e

tralasciandone altri, è giunto ad un risultato arbitrariamente clemente

ritenuto che “le pene appaiono miti per rapporto alla gravità dei fatti”.

Il primo giudice – continua il ricorrente – non ha correttamente valutato la

gravità della colpa dei due condannati poiché non ha considerato che “il

reato in discussione si inserisce nel contesto di una procedura particolarmente

rigorosa in quanto sottoposta alla LCPubb” e che i due imputati “hanno

consapevolmente leso norme e principi fondamentali di tale procedura” senza

dimostrare rispetto alcuno “né verso la committente (di cui A. era

consulente) né verso gli altri partecipanti al concorso”.

Dopo avere sottolineato come l’interesse economico

in gioco era, al di là della situazione della __________ , comunque, importante

(si trattava di un appalto di sei milioni di franchi), in ogni caso abbastanza

importante “per infrangere regole basilari e commettere un reato”, il

procuratore pubblico ha sostenuto che, in particolare nei confronti di RI 1, il

primo giudice “ha dato un peso eccessivo al fatto che il reato (e, quindi,

il suo coinvolgimento) non fosse stato programmato” poiché “questo tipo

di reato non può essere programmato (in quanto) nessun impresario inoltra

un’offerta scientemente lacunosa”. La particolarità del reato – continua il

procuratore pubblico – “sta invece proprio nel fatto che, una volta scoperta

la lacuna, si sia cercato di ripararla fuori tempo massimo con modalità irregolari”.

In relazione alla pena irrogata a A., il

procuratore pubblico sostiene che “i criteri adottati dalla corte di assise

non sono molto chiari” così che su questo punto “la sentenza impugnata

appare anche non sufficientemente motivata”. Al riguardo, il procuratore

sottolinea, poi, il fatto che, pur se non risulta che A. abbia tratto o dovesse

trarre un beneficio personale dall’operazione, andava considerato che “egli

ha leso grassamente i suoi doveri di consulente esterno della committente che

gli imponevano, tra l’altro, di vegliare al rispetto dei principi sottesi dalla

LCPubb, alfine di assicurare una procedura d’aggiudicazione imparziale”.

Non corretto – secondo il rappresentante della

pubblica accusa – è il richiamo delle sentenze fatto dal giudice di prime cure:

trattasi infatti di sentenze riferite a tentativi di truffa commessi mediante

la presentazione all’incasso di assegni di importo elevato, quindi di casi che

non hanno alcuna analogia con la fattispecie in esame. La banca – continua il

ricorrente – ha il dovere di verificare la bontà degli assegni che vengono

presentati all’incasso, mentre il committente nell’ambito di un concorso retto

dalla LCPubb non deve controllare l’autenticità dell’offerta in quanto tale ma

soltanto il rispetto dei parametri previsti. Pertanto, il “comportamento

sotteso a modificare un’offerta dopo la scadenza alfine di evitarne

l’estromissione è quindi molto più grave, dato che l’autore non deve aspettarsi

alcun controllo, né da parte del committente né da parte degli altri

concorrenti, in merito all’originalità dell’offerta”.

Infine, il procuratore pubblico ha sottolineato

che, quale AI28, era annessa agli atti del procedimento la sentenza 28 gennaio 1976

della Corte delle assise che, in un caso analogo a quello ora sub judice ma “con

un valore d’appalto pari a meno di un terzo di quello in esame” sono state

irrogate condanne a 10 mesi (per l’autore principale) e a 3 mesi di detenzione.

Nonostante le analogie – continua il procuratore – “nella sentenza impugnata

si cercherebbe invano un riferimento a tale decisione”. Tuttavia – conclude

il procuratore – se confronto va fatto, esso va fatto soltanto fra casi

analoghi e “dal confronto tra questi due casi similari, le pene pecuniarie

emanate con la sentenza impugnata sono eccessivamente miti” (ricorso, pag. 5

e 6).

5.3

Giusta l’art. 47 cpv. 1 CP, il giudice commisura la pena alla

colpa dell’autore tenendo conto della sua vita anteriore e delle sue condizioni

personali, nonché dell’effetto che la pena avrà sulla sua vita. Con

quest’ultimo criterio, il legislatore ha, in sostanza, codificato la giurisprudenza

(sviluppata sotto il vecchio diritto) secondo cui il giudice può ridurre una

pena apparentemente adeguata alla colpa del reo se le conseguenze sulla sua

esistenza futura appaiono eccessivamente severe (STF 6B.14/2007 del 17 aprile

2007, consid. 5.2 con rinvii; DTF 128 IV 73 consid. 4 pag. 79; 127 IV 97

consid. 3 pag. 101). Va, tuttavia, precisato che preoccupazioni di prevenzione

speciale permettono soltanto delle riduzioni marginali, la pena dovendo essere

sempre adeguata alla colpa (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht,

Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, Berna 2006, § 6 n. 72; Stratenwerth/Wohlers,

op. cit., n. 17 e 18 ad art. 47 CP).

Secondo l’art. 47 cpv. 2 CP, la colpa è

determinata secondo il grado di lesione o esposizione a pericolo del bene

giuridico offeso, secondo la reprensibilità dell’offesa, i moventi e gli

obiettivi perseguiti, nonché tenuto conto delle circostanze interne ed esterne,

secondo la possibilità che l’autore aveva di evitare l’esposizione a pericolo o

la lesione. Per valutare la gravità della colpa entrano, poi, in considerazione

svariati fattori: le circostanze che hanno indotto il soggetto ad agire, il

movente, l’intensità del proposito (determinazione) o la gravità della

negligenza, il risultato ottenuto, l’eventuale assenza di scrupoli, il modo di

esecuzione del reato, l’entità del pregiudizio arrecato volontariamente, la

durata o la reiterazione dell’illecito, il ruolo avuto in seno a una banda, la

recidiva, le difficoltà personali o psicologiche, il comportamento tenuto dopo

il reato (collaborazione, pentimento, volontà di emendamento; DTF 129 IV 6

consid. 6.1 pag. 20; 124 IV 44 consid. 2d pag. 47 con rinvio a DTF 117 IV 112

consid. 1 pag. 113 e 116 IV 288 consid. 2 pag. 289).

Vanno inoltre considerati – sempre secondo la

citata giurisprudenza – la situazione familiare professionale dell’autore,

l’educazione da lui ricevuta e la formazione seguita, l’integrazione sociale,

gli eventuali precedenti penali e la reputazione in genere (DTF 124 IV 44

consid. 2d pag. 47 con rinvio a DTF 117 IV 112 consid. 1 pag. 113 e 116 IV 288

consid. 2a pag. 289). Non va trascurata nemmeno la sensibilità personale

all'espiazione della pena (Strafempfindlichkeit) per rapporto allo stato

di salute, all'età, agli obblighi familiari, alla situazione professionale, ai

rischi di recidiva ecc. (DTF 102 IV 231 consid. 3 pag. 233; sentenze del

Tribunale federale 6B.14/2007 del 17 aprile 2007, consid. 6.4,6P.152/2005 del

15.

febbraio 2006, consid. 8.1 e 6S.163/2005 del 26 ottobre 2005, consid. 2.1

con rinvii; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht,

Allgemeiner Teil II, Berna 1989, § 7 n. 53 seg.).

Esigenze di prevenzione generale, per converso,

svolgono solo un ruolo di secondo ordine (DTF 118 IV 342 consid. 2g pag. 350).

Il principio della parità di trattamento, da

parte sua, assume rilievo solo in casi eccezionali, nelle rare ipotesi in cui

pene determinate in modo di per sé conforme all’art. 47 CP diano luogo ad

un’obiettiva disuguaglianza; il confronto tra casi concreti suole invece essere

infruttuoso, ogni fattispecie dovendo essere giudicata in base alle sue

individualità soggettive e oggettive (DTF 123 IV 150, 116 IV 292; v. anche DTF

124.

IV 44 consid. 2c pag. 47).

5.4

In concreto, pur dando atto al procuratore pubblico che le sentenze

richiamate dal primo giudice non sono pertinenti e che, trattando di

fattispecie completamente diverse, non possono essere validamente usate quale

paragone, questa Corte ritiene che la pena inflitta a RI 1 – seppur lungi

dall’essere severa ma denotante, al contrario, una certa benevolenza – non

possa ancora essere ritenuta eccessivamente mite. Se è vero che il primo

giudice ha, in qualche modo, dimenticato che, in concreto, i reati si sono

realizzati nell’ambito di una procedura d’appalto pubblico e che, quindi, la

lesione del bene giuridico protetto è particolarmente grave (in ogni caso, più

grave che nei casi da lui chiamati a paragone), è anche soprattutto vero che,

per il resto, i criteri adottati per la valutazione della colpa sono corretti.

Corretto è, in particolare, contrariamente all’opinione espressa dal

procuratore pubblico, l’avere ritenuto come circostanza attenuante la colpa di RI

1.

il fatto che questi abbia deciso di fare quel che ha fatto perché “sollecitato

dall’estemporanea visita del A.” e che, dunque, la sua decisione di

delinquere è, in sostanza, il frutto dell’errore di un attimo e non di una

prolungata riflessione. Nè si può rimproverare al primo giudice di avere tenuto

conto in modo significativo del passato irreprensibile di RI 1.

Gli argomenti ricorsuali non sono sufficienti

nemmeno a dimostrare che la pena inflitta a A. sia eccessivamente mite al punto

da esigere un intervento di questa Corte.

Va, a questo proposito, sottolineato che, nella

commisurazione della pena (art. 47 CP), il giudice di merito fruisce di ampia

autonomia e la Corte di cassazione e di revisione penale interviene solo – come

il Tribunale federale – quando la sanzione si pone al di fuori del quadro

edittale, si fonda su criteri estranei all’art. 47 CP o disattende elementi di

valutazione prescritti da quest’ultima norma – ciò che non è il caso in

concreto – oppure ancora quando essa appare esageratamente severa o

esageratamente mite, al punto da denotare eccesso o abuso del potere di

apprezzamento (DTF 129 IV 6 consid. 6.1 pag. 21 segg. e riferimenti; 128 IV 73

consid. 3b pag. 77; 127 IV 10 consid. 2 pag. 19).

Su questo punto, dunque, il ricorso non può

essere accolto.

III. Sulle spese e le ripetibili

6.

Gli oneri processuali del giudizio odierno seguono il principio

della soccombenza (art. 15 CPP combinato con l’art. 9 cpv. 1 CPP).

- ricorso di RI 1

In esito all’attuale sentenza, gli oneri del

ricorso vanno posti a carico del ricorrente (art. 15 cpv. 1 CPP).

- ricorso del procuratore pubblico

Gli oneri processuali sono a carico dello Stato

che rifonderà, a titolo di ripetibili, fr. 500.- a A. e fr. 300.- a RI 1.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamata per le spese la tariffa giudiziaria,

pronuncia: I.

ricorso di RI 1

1. Il

ricorso è respinto.

2. Gli

oneri processuali, consistenti in:

a) tassa di

giustizia fr. 1'000.-

b) spese

complessive fr. 200.-

fr. 1'200.-

sono posti a carico del ricorrente.

II. ricorso

del procuratore pubblico

1. Il ricorso è

parzialmente accolto.

Di conseguenza,

1.1. è parzialmente annullato il

dispositivo 3. della sentenza impugnata e B. è dichiarato autore colpevole di

falsità in documenti per avere, nella sua funzione di dipendente e membro della

direzione della __________ , eseguito materialmente le modifiche all’offerta

così come indicato nell’atto di accusa.

1.2. Gli atti sono rinviati ad un nuovo giudice del Tribunale penale

cantonale per il giudizio sulla pena da infliggere a B..

2. Gli oneri processuali, consistenti in:

a) tassa di

giustizia fr. 1'000.-

b) spese

complessive fr. 200.-

fr. 1'200.-

sono posti a carico dello Stato che rifonderà, a

titolo di ripetibili, fr. 500.- a A. e fr. 300.- a RI 1.

III. Intimazione a:

P_GLOSS_TERZI

Per la Corte di cassazione e di revisione penale

La presidente La

segretaria

Rimedi giuridici

Contro decisioni finali, contro decisioni

parziali, contro decisioni pregiudiziali e incidentali sulla competenza e la

ricusazione e contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali (art. 90 a 93 LTF) è dato, entro trenta giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione

(art. 100 cpv. 1 LTF), il ricorso in materia penale al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, per i motivi previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 78 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 81 LTF. Laddove non

sia ammissibile il ricorso in materia penale è dato, entro lo stesso termine,

il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere

è disciplinata in tal caso dall’art.115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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