17.2009.50

Prncipio della lex mitior, portata dell'art. 116 cpv. 1 LStr e dell'art. 23 cpv. 1 vLDDS. Criteri per la commisurazione della pena e per la determinazione dell'importo dell'aliquota giornaliera. Princ

13 aprile 2010Italiano37 min

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Fatti

B. Presone atto, il sostituto procuratore pubblico, con decreto

d’accusa 13 giugno 2007, ha ritenuto RI 1 autore colpevole di infrazione alla

Legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri per avere,

nella sua qualità di gerente del __________, favorito il soggiorno di un

imprecisato numero di cittadine straniere, ma almeno venti, tutte soggiornanti

illegalmente in Svizzera in quanto dedite all’attività lucrativa della

prostituzione illegale, mettendo loro a disposizione come alloggio le camere

del summenzionato esercizio pubblico (art. 23 cpv. 1 quinta frase LDDS) e di

contravvenzione alla citata legge federale, per avere, sempre nella sua qualità

di gerente, intenzionalmente impiegato un imprecisato numero di cittadine

straniere, ma almeno venti, non autorizzate a lavorare in Svizzera, mettendo

loro a disposizione come alloggio le camere del summenzionato esercizio

pubblico (art. 24 cpv. 4 LDDS).

Ne ha, pertanto, proposto la condanna alla pena pecuniaria - sospesa

condizionalmente per un periodo di prova di 2 anni - di fr. 1’200.- (corrispondente

a 15 aliquote di fr. 80.-), e al pagamento di una multa di fr. 800.- da

sostituirsi, in caso di mancato pagamento, con una pena detentiva di 8 giorni.

Contro il decreto d’accusa il prevenuto ha sollevato tempestiva opposizione.

C. Con scritto 27 ottobre 2008, il procuratore pubblico, richiamando la

giurisprudenza nel frattempo prolata dalla CCRP, ha chiesto al giudice della

Pretura penale di confermare il decreto d’accusa limitatamente al reato

d’infrazione alla LDDS (segnatamente di aiuto al soggiorno illegale giusta

l’art. 23 cpv. 1 LDDS).

D. Statuendo sull’opposizione, con sentenza 29 luglio 2009, la

giudice supplente della Pretura penale ha dichiarato RI 1 autore colpevole di

infrazione alla LDDS (segnatamente di aiuto al soggiorno illegale). In

applicazione della pena, essa lo ha condannato ad una pena pecuniaria - sospesa

condizionalmente per un periodo di prova di 2 anni - di fr. 750.-

(corrispondente a 15 aliquote di fr. 50.-), alla multa di fr. 400.- (da

sostituirsi, in caso di mancato pagamento, con una pena detentiva di 8 giorni)

nonché al pagamento delle tasse e spese giudiziarie di complessivi fr. 700.-.

E. Avverso la predetta sentenza è insorto il condannato con

dichiarazione di ricorso alla Corte di cassazione e revisione penale di data 30

luglio 2009.

RI 1, nella sua motivazione scritta, presentata l’8 settembre 2009, chiede, in

via principale, di essere prosciolto dal reato ascrittogli e, in via

subordinata, che la pena pecuniaria venga ridotta ad un massimo di 10 aliquote

giornaliere di fr. 30.- cadauna.

Inoltre egli chiede che la tassa di giustizia di cui al punto 3. del dispositivo

della sentenza impugnata sia ridotta a fr. 300.-.

F. Senza formulare particolari osservazioni, con scritto 15 ottobre

2009, il procuratore pubblico chiede la conferma della sentenza impugnata.

Considerandi

in diritto: 1. Nel suo allegato, RI 1 esordisce rimproverando al primo giudice

di avere erroneamente applicato alla fattispecie la previgente LDDS.

1.1

Il ricorrente, in particolare, sostiene che l’art. 116 cpv. 1 lett.

a LStr - a differenza del corrispondente art. 23 cpv. 1 vLDDS, in base al quale

RI 1 è stato condannato - non prevede più la punibilità dei gerenti di un

esercizio pubblico e, pertanto, nel caso concreto, costituisce lex mitior

per rapporto alla vecchia normativa.

Infatti, spiega il ricorrente, dall’esame del

messaggio relativo alla LStr dell’8 marzo 2002, risulta che l’art. 116 cpv. 1

lett. a LStr “è destinato a combattere la criminalità nell’ambito

dell’attività dei passatori” (FF 2002 p. 3447) e, pertanto, “ne consegue

che il campo di applicazione rationae personae è chiaramente limitato ai soli

passatori per quanto attiene all’incitazione all’entrata, alla partenza o al

soggiorno illegali. Il legislatore ha quindi inteso colpire un determinato

gruppo di persone legate all’attività dei passatori e non indipendentemente

ogni potenziale persona che aiuta o facilita il soggiorno illegale”.

Ritenuto come non sia stato dimostrato che egli “facesse parte di una rete

riconducibile all’attività di passatori” - conclude RI 1 - in concreto egli

non può essere riconosciuto autore colpevole d’infrazione ai sensi dell’art.

116.

cpv. 1 lett. a LStr e deve, pertanto, in applicazione del principio lex

mitior, essere prosciolto dalla condanna per infrazione all’art. 23 cpv. 1

LDDS (ricorso, pag. 5-6).

1.2

Secondo il principio della lex mitior, le disposizioni del

Codice penale si applicano a crimini o delitti commessi prima della sua entrata

in vigore ma giudicati dopo, se più favorevoli all’autore (art. 2 cpv. 2 CP).

Il principio vale anche per le disposizioni penali previste da altre leggi

federali (art. 333 cpv. 1 CP).

1.3

Giusta l’art. 116 cpv. 1 lett. a della Legge federale sugli

stranieri (LStr), entrata in vigore il 1° gennaio 2008, è punito con una pena

detentiva sino a un anno o con una pena pecuniaria chiunque, in Svizzera o

all’estero, facilita o aiuta a preparare l’entrata, la partenza o il soggiorno

illegali di uno straniero.

La tesi ricorsuale, secondo cui questo disposto è applicabile unicamente ai

passatori, è già stata definita senza fondamento in DTF 130 IV 77 (consid. 2.2)

in cui il TF, determinandosi sulla portata dell’art. 23 cpv. 1 quinta frase

LDDS, ma riferendosi anche al corrispondente nuovo disposto della LStr, ha

precisato che, nonostante le indicazioni del messaggio del Consiglio federale

(secondo cui “la disposizione penale è destinata a combattere la criminalità

nell’ambito dell’attività dei passatori”, cfr. FF 2002 pag. 3347 ad art.

111.

del disegno di legge), il testo dell’art. 116 cpv. 1 lit. a LStr non fa

riferimento unicamente alla facilitazione di un’entrata o di una partenza

illegali, ma anche alla facilitazione di un soggiorno illegale. Ritenuto come

l’attività caratteristica di un passatore sia quella di facilitare l’entrata o

la partenza, ma non il soggiorno illegale, ne discende che non è possibile,

senza violare il diritto, restringere la portata di tale disposto ai soli

passatori.

Nella stessa sentenza, l’Alta Corte ha peraltro

rilevato come anche la dottrina (cfr. in particolare Nguyen, Droit public des

étrangers, Berne 2003, pag. 676 e seg.) sia dell’avviso che il Consiglio

federale, con il messaggio, non abbia voluto attribuire una portata limitata

all’infrazione penale di cui all’art. 116 cpv. 1 lit. a LStr rispetto a quella

vigente sotto il regime della LDDS (che non è riferita ai solo passatori, cfr.

DTF 130 IV 77 consid. 2.2), ritenuto, peraltro, che ciò contrasterebbe con il dichiarato

intento dell’esecutivo federale di inasprire il regime repressivo in materia di

infrazioni alla LStr (cfr. FF 2002 pag. 3378).

Ciò posto, è a ragione che il primo giudice ha ritenuto l’art. 23 cpv. 1 quinto

periodo vLDDS (che prevede come pena massima una pena pecuniaria) lex mitior

(art. 2 cpv. 2 in combinazione con l’art. 333 cpv. 1 CP) per rapporto al

corrispondente nuovo art. 116 cpv. 1 lit. a LStr (che prevede, per contro, come

pena massima una pena detentiva sino ad un anno) e ha deciso di applicarlo al

caso di specie.

Su questo punto, pertanto, il ricorso di RI 1 deve essere disatteso.

2.

ricorrente solleva, poi, una seconda censura di diritto, sostenendo che, anche

nella denegata ipotesi in cui si dovesse ritenere applicabile alla fattispecie

la vecchia LDDS, la sua condanna ex art. 23 cpv. 1 LDDS violerebbe il principio

della legalità (art. 1 CP).

2.1

La giudice della Pretura penale, dopo aver ricordato i presupposti

applicativi dell’art. 23 cpv. 1 LDDS e i recenti sviluppi giurisprudenziali sul

tema, ha osservato come durante il dibattimento sia emerso che RI 1 ha assunto la gerenza del __________ e che, dunque, egli si trovava in una posizione di garante

nei confronti dell’autorità. Inoltre - ha continuato il primo giudice - la

presenza di donne straniere illegalmente dedite alla prostituzione era

riconoscibile per lo stesso gerente che ha riferito di avere avuto dei dubbi

circa l’attività svolta dalle ragazze, “dubbi che non potevano

ragionevolmente impedirgli di riconoscere che le ragazze svolgevano un’attività

lucrativa senza la necessaria autorizzazione, ritenuto altresì come il locale

pubblico era già stato oggetto di precedenti interventi da parte della polizia

e che tale situazione fosse, così, notoria”.

Ciò posto, la giudice di prime cure ha rilevato che RI 1, nella sua qualità di

gerente, “omettendo di segnalare alla polizia locale - in aggiunta alle

notifiche che risultano essere state fatte regolarmente sia da lui (poche

volte) che da altri collaboratori - la presenza di donne straniere che

esercitavano un’attività lucrativa illegale, si è reso colpevole di aiuto al

soggiorno illegale ai sensi dell’art. 23 cpv. 1 LDDS” (sentenza, consid.

7.1

pag. 8).

2.2

Il ricorrente rileva che la vecchia LDDS disciplinava due differenti

tipi di doveri: quello imposto allo straniero nei confronti della polizia degli

stranieri e quello imposto a colui che lo alloggiava nei confronti della

polizia locale, evidenziando come non sia possibile rendere penalmente

responsabili gli uni per le mancanze degli altri, ritenuto che ciò violerebbe

il principio nulla poena sine lege.

Egli - continua il ricorrente - ha concretamente “effettuato una decina di

notifiche alla polizia locale mediante il consueto formulario in dotazione agli

albergatori e, pertanto, il suo dovere, quale gerente del motel, si esauriva in

quell’atto”. Null’altro gli poteva essere imposto (ricorso, pag. 7-8).

Continuando nel suo esposto, il ricorrente sostiene che la teoria dell’unechtes

Unterlassungsdelikt, applicata dalla CCRP in pregresse sentenze, “viola

palesemente il principio della legalità in ambito penale” poiché il gerente

di un esercizio pubblico è una figura istituita soprattutto quale persona di

riferimento verso l’Ufficio dei permessi e non un poliziotto tenuto a

denunciare le violazioni di legge. “Il suo dovere legale di garante” - spiega

- “si estende, dunque, unicamente a quelli che sono i suoi doveri sgorganti

dalla LEP e non di certo all’intero ordinamento giuridico penale della Confederazione

Svizzera, tantomeno a controlli in materia di polizia degli stranieri”. Per

il ricorrente, inoltre, valutare ed, eventualmente, perseguire la violazione

dei doveri di un gerente è unicamente di competenza delle autorità

amministrative cantonali.

Pertanto, con riferimento al caso in esame, egli

osserva che il suo unico dovere, giusta l’art. 53 cpv. 3 LEP, era “quello di

procedere con la regolare notifica degli ospiti della struttura, ciò che in

concreto è stato fatto” (ricorso, pag. 8-9).

Il ricorrente rileva ancora che, “alfine di ritenere una persona colpevole

di facilitazione al soggiorno illegale ai sensi dell’art. 23 cpv. 1 quinto

periodo vLDDS, l’agire della stessa deve rendere maggiormente difficoltosa

all’autorità l’emanazione rispettivamente l’esecuzione di provvedimenti nei

confronti di chi soggiorna illegalmente in Svizzera”. Ritenuto che, come

dimostrato dinanzi al giudice di prime cure, tutte le donne straniere sono

state notificate mediante il consueto formulario “non vi è stato nessun

impedimento da parte sua nei confronti dell’operato degli agenti di polizia”.

D’altra parte - spiega RI 1 - è proprio anche grazie alle sue notifiche che la

polizia giudiziaria ha potuto identificare le ragazze straniere ed emettere nei

loro confronti i decreti d’accusa. Ne discende - conclude il ricorrente su

questo punto - che “difettano gli elementi oggettivi costituenti

l’infrazione di facilitazione al soggiorno illegale”.

Si dovesse ritenere l’omissione della notifica da parte delle straniere quale elemento

oggettivo costitutivo dell’infrazione di cui all’art. 23 cpv. 1 vLDDS, “si

dovrebbe allora accettare che una persona possa essere condannata penalmente

per l’agire contrario alla legge di una terza persona, ciò che è inaccettabile”.

A titolo abbondanziale, il ricorrente evidenzia come il fatto che egli avrebbe

dovuto sapere che alcune ospiti si prostituissero “non cambia alcunché”,

ritenuto come egli non abbia comunque “facilitato il loro soggiorno e

tantomeno le ha nascoste o reso più difficoltoso il compito di controllo di

polizia”. In ogni caso, conclude, non incombeva a lui denunciarle, toccava

semmai alle autorità intervenire (ricorso, pag. 9-11).

2.3

L’art. 23 cpv. 1 quinta frase della vecchia Legge federale

concernente il domicilio e la dimora degli stranieri (vLDDS) dispone che chiunque,

in Svizzera o all’estero, facilita od aiuta a preparare l’entrata o l’uscita

illegale o un soggiorno illegale, è punito con la detenzione fino a sei mesi. A

questa pena può essere aggiunta la multa fino a diecimila franchi; nei casi

poco gravi potendosi infliggere solo una multa.

Dal profilo soggettivo, l’infrazione di cui all’art. 23 cpv. 1 quinta frase vLDDS

presuppone, come le altre fattispecie del medesimo capoverso, l’intenzione,

ossia la consapevolezza e la volontà di commettere il reato, ritenuto che il

reato può essere commesso per dolo eventuale (Roschacher, Die Strafbestimmungen

des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG, tesi,

Zurigo/Coira 1991, pag. 91 e seg).

Il TF ha già avuto modo di precisare che, per realizzare l’infrazione di cui

all’art. 23 cpv. 1 quinta frase LDDS, il comportamento dell’autore deve rendere

più difficile la presa di una decisione di espulsione o l’esecuzione di una

tale decisione, per esempio rendendo più difficile l’arresto dello straniero.

Il comportamento dell’autore deve, dunque, contribuire a sottrarre lo straniero

in situazione irregolare dal potere d’intervento delle autorità (DTF 130 IV 77 consid.

2.3

L’infrazione è realizzata, ad esempio, quando l’autore alloggia uno straniero

in situazione irregolare all’insaputa delle autorità (STF del 16 novembre 2007

6B.176/2007, consid. 4.2; STF del 30 settembre 2005 6S.281/2005, consid. 1; DTF

130.

IV 77 consid. 2.3.2 e sentenze citate; Nguyen, op. cit., pag. 679;

Roschacher, op. cit., pag. 87-89).

L’Alta Corte federale, inoltre, ha avuto modo di rilevare che il reato di cui

all’art. 23 cpv. 1 frase 5 LDDS può essere commesso anche per omissione (DTF

127.

IV 27, consid. 2b).

Secondo la giurisprudenza - ripresa nella sua sostanza nell’art. 11 CP in vigore

dal 1° gennaio 2007 - è garante chi, per obbligo legale o contrattuale, deve

impedire il compiersi di una fattispecie penale o sopprimerne gli effetti. La

responsabilità penale richiede, inoltre, la consapevole lesione di doveri

derivanti dalla posizione di garante, ciò che è dato, nel caso di reato

intenzionale, quando il garante riconosce o prevede la commissione di un reato

da parte di terzi, e ciò nonostante rimane passivo (DTF 105 IV 173 consid. 4a e

4b pag. 175).

2.4

Prima di entrare nel merito della censura sollevata dal ricorrente

si rileva che dagli atti (in particolare dallo scritto 27 ottobre 2008 del

procuratore pubblico al giudice della pretura penale) emerge che la pubblica

accusa ritiene che RI 1 si sia reso autore colpevole dell’infrazione di cui

all’art. 23 cpv. 1 LDDS per avere alloggiato nel motel delle straniere, sapendo

o dovendo presumere che esse esercitavano un’attività lucrativa, senza

notificare tale situazione alla competente polizia degli stranieri.

A questo proposito si osserva che non è rilevante il fatto che nel DA la

descrizione di quanto imputato a RI 1 non sia precisa (nel DA la descrizione

dell’atto ritenuto costitutivo del reato si limita all’avere messo a disposizione

delle camere) nella misura in cui risulta dagli atti che la Difesa - che peraltro con il ricorso nemmeno ha eccepito la violazione del principio

accusatorio - ha ben compreso dall’inizio che cosa veniva imputato al suo

assistito (TF non pubblicata 11.10.2007 [6B.334/2007], consid. 3.3; TF non

pubblicata 18.7.2006 [6P.99/2006], consid. 3.2.4.; Rep. 1999, p. 360; Rep. 1998

p. 370).

2.5

In concreto, gli obblighi di RI 1 in qualità di gerente del __________ , contrariamente a quanto da lui sostenuto, non si esaurivano con la notifica

alla polizia degli ospiti della struttura, come imposto dall’art. 2 cpv. 2 LDDS

e dall’art. 53 cpv. 3 LEP.

Giusta l’art. 53 cpv. 1 LEP, infatti, il gerente è pure responsabile

dell’igiene, dell’ordine, della quiete e della tutela del buon costume

nell’esercizio pubblico e nelle immediate vicinanze. L’art. 89 del REP - che

esplicita gli obblighi posti dall’art. 53 LEP - precisa che il gerente ha

l’obbligo di prendere tutti i provvedimenti atti alla tutela del buon costume e

al mantenimento dell’ordine e della quiete (cpv. 1) e che egli è tenuto, inoltre,

a dare immediato avviso alla polizia comunale e cantonale di tutti quei fatti

che, verificatisi nell’esercizio, presentino un aspetto grave o comunque

d’interesse per la polizia quali disordini, risse, contravvenzioni, ecc (cpv.

3).

È indubbio che queste norme pongono il gerente, nei confronti delle autorità,

in una posizione di garante ai sensi di quanto sopra (CCRP 16.9.2008 inc. n.

17.2007

/29 consid. 6, CCRP 8.5.2009 inc. n. 17.2008.46 consid. 8, cfr. anche

RDAT N. 51/I -2000).

RI 1, nella sua qualità di gerente, era, quindi, tenuto

a notificare alle autorità tutte quelle situazioni per lui riconoscibili come

in contrasto con la legge che si realizzavano nel __________ . Fra queste, vi

era, evidentemente, il fatto che persone straniere - che lui sapeva o doveva

presumere essere sprovviste della necessaria autorizzazione - vi esercitavano

un’attività lucrativa (sull’illiceità del soggiorno nel caso di chi inizia a

svolgere un'attività lucrativa non notificata rispettivamente autorizzata, dopo

essere entrato in Svizzera con l'intenzione di esercitare tale attività

lucrativa, disponendo solo di un visto turistico, cfr.

DTF 131 IV 174 consid. 3.2).

Contrariamente a quanto sostiene RI 1 non è dunque l’omissione della notifica

ex art. 2 cpv. 2 vLDDS che il primo giudice gli ha rimproverato nella sentenza

impugnata (tantomeno il fatto che le stesse straniere non abbiano proceduto

motu proprio alla notifica ex art. 2 cpv. 1 vLDDS) quanto piuttosto il fatto

che egli, nonostante l’obbligo in tal senso impostogli dalla LEP, non abbia

provveduto a segnalare alla polizia l’attività lucrativa illegale delle

straniere presenti nel suo esercizio pubblico.

Ciò posto, al ricorrente non giova sostenere che proprio grazie alle sue (o di

chi per lui) notifiche ex art. 53 cpv. 3 LEP la polizia ha potuto identificare

e sanzionare le straniere presenti nel motel.

Così argomentando egli, ancora una volta, dimentica la differenza tra la

notifica delle ospiti ex art. 53 cpv. 3 LEP e l’avviso alla polizia ex art. 53

cpv. 1 LEP in combinazione con l’art. 89 cpv. 3 REP.

D’altra parte, il TF ha già avuto modo di stabilire che

avere segnalato alla polizia le ospiti con il formulario di notifica d’albergo

è ininfluente relativamente alla realizzazione dell’art. 23 cpv. 1 LDDS nella

misura in cui l’annuncio destinato alla regolarizzazione di un’attività lucrativa

soggiace a ben altre condizioni (DTF 131 IV 174 consid.

3.

La trasmissione alla polizia locale (così come previsto dall’art. 2

cpv. 2 LDDS e dall’art. 53 cpv. 3 LEP) di semplici

notifiche di soggiorni turistici non fornisce alcuna indicazione utile per

l’accertamento di un’attività lavorativa abusiva. Né agevola la pronuncia o

l’esecuzione di una decisione da parte di un’autorità nei confronti di uno

straniero in posizione irregolare. Al contrario. L’estensore di semplici

notifiche di soggiorni turistici, che sa o deve presumere che il soggiorno

dello straniero da lui notificato è illegale a motivo dell’attività lavorativa

esercitata da quest’ultimo senza permesso, altro non fa che protrarre l’inganno

- già messo in atto dallo straniero ai danni dell’amministrazione al momento

dell’ottenimento del visto per turisti - nei confronti della polizia locale sulle

ragioni e quindi sulla natura stessa del soggiorno (cfr. mutatis mutandis

DTF 128 IV 136 consid. 9h; CCRP 16.9.2008 inc. n. 17.2007.28/29 consid. 7; CCRP

8.5.2009

inc. n. 17.2008.46).

Da quanto precede discende che, in virtù dell’obbligo legale derivatogli dall’art.

53.

cpv. 1 LEP in combinazione con l’art. 89 cpv. 3 RLE, RI 1 avrebbe dovuto

segnalare alla polizia la presenza nel motel di donne straniere che

esercitavano un’attività lucrativa illegale e non limitarsi a notificarle ex

art. 2 cpv. 2 vLDDS.

Omettendo di agire in tal senso, egli ha di fatto facilitato il loro soggiorno

in Svizzera ciò che configura il reato di cui all’art. 23 cpv. 1 quinta frase

vLDDS.

Su questo punto, il suo ricorso deve essere disatteso.

3.

RI 1

contesta, inoltre, la commisurazione della pena pecuniaria comminatagli dal

primo giudice.

3.1

Commisurando la pena da infliggere ad RI 1, la giudice supplente

della Pretura penale ha, dapprima, rilevato che la colpa del ricorrente “va

considerata grave, alla luce della sua posizione di garante legata alla sua

attività di gerente del locale pubblico in questione”. In questa sua

attività - continua il primo giudice - “egli ha violato gli obblighi di

garantire l’igiene, l’ordine, la quiete e il buon costume dell’esercizio

pubblico e delle immediate vicinanze, omettendo di notificare alle autorità il

fatto che persone straniere, che lui sapeva o doveva presumere essere

sprovviste della necessaria autorizzazione, vi esercitavano un’attività

lucrativa (art. 53 cpv. 1 LEP e 89 RLE)”. Quale ulteriore fattore a

sostegno della grave colpa del ricorrente, il primo giudice ha, poi, ritenuto

la circostanza secondo cui RI 1 ha continuato a lavorare presso il __________ anche

dopo l’intervento della polizia.

Egli ha, altresì, osservato che il fatto che il ricorrente abbia ottenuto il

certificato di gerente negli anni ottanta non può costituire un’attenuante, “non

potendo e dovendo egli esimersi dall’aggiornarsi ed informarsi su ciò che la

sua attività comportava”.

Ciò precisato, la giudice supplente della Pretura penale, dopo aver ancora

considerato l’incensuratezza del prevenuto e la brevità del periodo durante il

quale egli è stato gerente del __________ (5 mesi), ha concluso che la pena di

15.

aliquote giornaliere proposte dal procuratore pubblico “appare adeguata e

merita qui conferma” (sentenza, consid. 9 pag. 10).

3.2

Sulla commisurazione della pena, il ricorrente rileva che “la

giudice supplente ha commesso un errore concettuale, considerando la sua colpa

più grave a causa della violazione del suo dovere di garante”.

La violazione di un dovere di garante - spiega RI 1 - è, infatti, “una

condizione oggettiva del reato affinché sia possibile individuare una

commissione per omissione (...). Considerare che l’aver realizzato una delle

condizioni oggettive del reato costituisca un elemento della valutazione

soggettiva della colpa è errato. La forchetta di pena prevista per il reato in

questione già tiene conto della sua realizzazione oggettiva, pertanto gli

elementi oggettivi del reato non vanno presi in considerazione nell’ambito

della valutazione soggettiva della colpa del reo”.

Il ricorrente ritiene, pertanto, ingiustificato l’aggravio della pena a seguito

della violazione di un dovere di garante e pretende che la stessa non ecceda

l’ammontare di 10 aliquote giornaliere (ricorso, pag. 12).

3.3

a. Giusta l’art. 34 cpv. 1 CP il giudice stabilisce il numero delle

aliquote giornaliere commisurandolo alla colpevolezza dell’autore.

Nella commisurazione della pena (art. 47 CP; art. 63 vCP) il giudice di merito

fruisce di ampia autonomia. La Corte di cassazione e di revisione penale

interviene solo - come il Tribunale federale - ove la sanzione si ponga al di

fuori del quadro edittale, si fondi su criteri estranei all’art. 47 CP,

disattenda elementi di valutazione prescritti da quest’ultima norma oppure

appaia esageratamente severa o esageratamente mite, al punto da denotare

eccesso o abuso del potere di apprezzamento (DTF 129 IV 6 consid. 6.1 pag. 21

segg. e riferimenti, 128 IV 73 consid. 3b pag. 77, 127 IV 10 consid. 2 pag.

19).

Quanto ai criteri determinanti per commisurare la pena, la gravità della colpa

è, come lo era sotto l’egida del vecchio diritto (art. 63 vCP), fondamentale.

L’art. 47 cpv. 1 CP stabilisce esplicitamente, del resto, che il giudice commisura

la pena alla colpa dell’autore tenendo conto della vita anteriore e delle

condizioni personali di lui, nonché dell’effetto che la pena avrà sulla sua

vita.

Secondo l’art. 47 cpv. 2 CP la colpa è determinata secondo il grado di lesione

o esposizione a pericolo del bene giuridico offeso, secondo la reprensibilità

dell’offesa, i moventi e gli obiettivi perseguiti, nonché tenuto conto delle

circostanze interne ed esterne, secondo la possibilità che l’autore aveva di

evitare l’esposizione a pericolo o la lesione.

La norma riprende, mutatis mutandis, la giurisprudenza relativa all’art.

63.

vCP (Stratenwerth/Wohlers, Strafgesetzbuch, op. cit., n. 4 ad art. 47 CP) secondo

cui per valutare la gravità della colpa entrano in considerazione svariati

fattori: le circostanze che hanno indotto il soggetto ad agire, il movente,

l’intensità del proposito (determinazione) o la gravità della negligenza, il

risultato ottenuto, l’eventuale assenza di scrupoli, il modo di esecuzione del

reato, l’entità del pregiudizio arrecato volontariamente, la durata o la

reiterazione dell’illecito, il ruolo avuto in seno a una banda, la recidiva, le

difficoltà personali o psicologiche, il comportamento tenuto dopo il reato

(collaborazione, pentimento, volontà di emendamento; DTF 129 IV 6 consid. 6.1

pag. 20, 124 IV 44 consid. 2d pag. 47 con rinvio a DTF 117 IV 112 consid. 1

pag. 113 e 116 IV 288 consid. 2 pag. 289).

Vanno inoltre considerati - sempre secondo la

citata giurisprudenza - la situazione familiare professionale dell’autore,

l’educazione da lui ricevuta e la formazione seguita, l’integrazione sociale,

gli eventuali precedenti penali e la reputazione in genere (DTF 124 IV 44

consid. 2d pag. 47 con rinvio a DTF 117 IV 112 consid. 1 pag. 113 e 116 IV 288

consid. 2a pag. 289).

b. Secondo il principio del divieto della doppia presa in

considerazione (Verbot der Doppelverwertung), le circostanze che portano

all’aumento o alla diminuzione del quadro della pena, non possono essere

considerate anche come attenuanti od aggravanti nell’ambito del quadro

modificato della pena. In caso contrario, infatti, il ricorrente si troverebbe

gravato o beneficiato due volte dalla stessa circostanza, ciò che porterebbe a

un risultato insostenibile (STF del 6 giugno 2007 6S.44/2007 consid. 4.3.2; DTF

120.

IV 69 consid. 2b; 118 IV 342 consid. 2b; Wiprächtiger, Basler Kommentar,

Strafgesetzbuch I, 2a edizione, Basilea 2007 ad art. 47 CP n. 77; Trechsel,

Schweizerisches Strafgesetzbuch, San Gallo 2008, ad art. 47 CP n. 27).

Al giudice che, ad esempio nell’ambito di un furto, ammette l’associazione

dell’autore ad una banda, non è permesso, commisurando la pena, ponderare

nuovamente tale circostanza a sfavore dell’imputato. Con l’aggravio del quadro

della pena, infatti, l’associazione dell’autore ad una banda è già stata presa

in considerazione (DTF 72 IV 114).

Lo stesso principio vale per la doppia presa in considerazione dei presupposti

del reato. Al proposito, il Tribunale federale, con riferimento al diritto e

alla dottrina tedesca, ha osservato che le circostanze che costituiscono degli

elementi costitutivi del reato, non possono essere considerati anche per la

commisurazione della pena nell’ambito del quadro modificato della stessa

ritenuto che essi sono già stati utilizzati per la definizione del reato e, di

conseguenza, per la definizione del nuovo quadro della pena (cfr. STF del 6

giugno 2007 6S.44/2007 consid. 4.3.2, STF non pubblicata 6S.84/1998 consid.

8a).

3.4

Ora,

come giustamente osservato dal ricorrente, il fatto che RI 1 avesse una posizione

di garante costituisce un presupposto oggettivo del reato e non può, dunque,

essere ritenuto quale aggravante della sua colpa, in virtù del divieto della

doppia presa in considerazione. Ne discende che il primo giudice, rilevando

che la colpa di RI 1 va considerata grave “alla luce della sua posizione di

garante legata alla sua attività di gerente del locale pubblico in questione”

, ha violato l’art. 47 CP.

Rilevato, poi, come non si comprende come il

fatto di avere continuato a lavorare presso l’esercizio pubblico anche dopo

l’intervento della polizia possa essere ritenuto un elemento aggravante la

colpa di RI 1 e considerato la brevità del periodo in cui egli ha delinquito,

forza è concludere che agli atti non vi sono elementi che permettano di considerare

particolarmente grave la colpa del ricorrente.

Tutto ben ponderato, perciò, questa Corte ritiene

adeguata sia alla gravità oggettiva del reato che alle circostanze personali

dell’autore la pena pecuniaria di 10 aliquote giornaliere.

Non essendovi elementi che impongano la

formulazione di una prognosi negativa, la pena è sospesa condizionalmente per

il periodo di prova di due anni

Su questo punto, pertanto, il ricorso merita

accoglimento.

4.

Il ricorrente contesta, altresì, l’ammontare delle aliquote

giornaliere fissate nella sentenza impugnata.

4.1

Il primo giudice, rilevato che al dibattimento RI 1 ha dichiarato di percepire un salario mensile netto di fr. 2'670.- per dodici mensilità, ha

ritenuto equo fissare in fr. 50.- l’ammontare delle aliquote giornaliere

(sentenza, consid. 9 pag. 11).

RI 1 sostiene di non avere eccedenze mensili e che il suo salario è “a

malapena sufficiente per garantire la sua sopravvivenza”. Egli ritiene che

il primo giudice ha abusato del suo potere di apprezzamento infliggendogli

aliquote giornaliere tanto elevate e postula, pertanto, la riduzione delle

stesse all’importo di fr. 30.- (ricorso, pag. 12).

4.2

a. Giusta l’art. 34 cpv. 2 CP un’aliquota giornaliera ammonta al

massimo a fr. 3'000.-. Il giudice ne fissa l’importo secondo la situazione

personale ed economica dell’autore al momento della pronuncia della sentenza,

tenendo segnatamente conto del suo reddito e della sua sostanza, del suo tenore

di vita, dei suoi obblighi famigliari e assistenziali e del minimo vitale.

b. Anche nella determinazione dell’aliquota giornaliera il giudice

del merito fruisce di ampia autonomia. Anche in questo ambito, dunque, la Corte

di cassazione e di revisione penale interviene solo - come il Tribunale federale

- ove la fissazione dell’ammontare disattenda i criteri di valutazione

prescritti dall’art. 34 CP, oppure appaia esageratamente severa o

esageratamente mite, al punto da denotare eccesso o abuso del potere di

apprezzamento (cfr. DTF 134 IV 7; STF 30 giugno 2009 6B_760/2008 consid. 2.2).

c. Il Tribunale federale, in alcune sue recenti decisioni (cfr. STF

11.

gennaio 2010 6B_845/2009 consid. 1, STF 13 maggio 2008 6B_541/2007 consid.

6.

, DTF 134 IV 60 consid. 6), ha precisato che l’ammontare delle aliquote

giornaliere deve essere fissato partendo dal reddito dell’autore definito su

scala giornaliera.

Vanno, qui, considerati tutti i redditi

percepiti, indipendentemente dalla loro origine poiché determinante è la

capacità economica dell’autore di fornire una prestazione.

Ai fini della commisurazione dell’aliquota

giornaliera vanno, perciò, considerati, oltre ai redditi derivanti da attività

lucrative dipendenti o indipendenti, in particolare anche i redditi derivanti

dalla sostanza (affitti, interessi di capitali, dividendi), gli eventuali

contributi di mantenimento di diritto pubblico o privato, le prestazioni

sociali e i redditi in natura.

La determinazione del reddito può, di regola, essere effettuata sulla base dei

dati risultanti dalla dichiarazione fiscale. Tuttavia, ritenuto che la nozione

penale di reddito non coincide con quella del diritto fiscale, in caso di

redditi oscillanti o variabili (per esempio, per le persone con attività

indipendente), il giudice deve considerare una media rappresentativa degli

ultimi anni, fermo restando il principio secondo cui la capacità economica

dell’interessato deve, comunque, essere stabilita nel modo più preciso,

rigoroso ed attuale possibile, tenendo di principio conto del momento in cui la

pena pecuniaria dovrà essere pagata. Di conseguenza, gli aumenti e le

diminuzioni prevedibili del reddito devono essere presi in considerazione

soltanto nella misura in cui sono concreti ed imminenti (STF13.5.2008

6B_541/2007).

Qualora il reddito dell’autore sia inferiore a

quello che egli potrebbe ragionevolmente realizzare o al quale egli avrebbe

diritto (per esempio, in forza degli art. 164 o 165 CC), occorre considerare il

reddito potenziale, cioè il reddito ragionevolmente esigibile.

Riguardo alla menzione fatta dal legislatore alla

sostanza quale criterio di valutazione, il TF ha precisato che, vista la ratio

della pena pecuniaria, nel caso di un autore colpevole che sovviene alle sue

necessità con i suoi redditi correnti (siano essi derivanti dal lavoro, dalla

sostanza o da rendite), l’aliquota giornaliera deve essere commisurata in base

a tali redditi, indipendentemente dall’esistenza o meno di una sostanza. La

sostanza va, dunque, considerata nella determinazione dell’aliquota giornaliera

soltanto a titolo sussidiario, in particolare quando una situazione

patrimoniale particolare contrasta con un reddito, al confronto, basso. In

altri termini, la sostanza diventa un elemento di valutazione pertinente quando

l’autore trae esclusivamente da essa la sua sussistenza quotidiana, cioè,

quando l’autore vive di essa (STF 13.5.2008 6B_541/2007).

Il tenore di vita fornisce al giudice un criterio

supplementare, da utilizzare quando il reddito non può essere stabilito con

esattezza o quando il reddito stabilito sulla scorta delle informazioni

dell’autore contrasta con il suo tenore di vita, in particolare quando questo

risulta manifestamente inadeguato al reddito dichiarato.

Il TF ha, poi, precisato che dal reddito definito

secondo i criteri indicati sopra devono essere dedotti - purché effettivamente

corrisposti - gli importi dovuti dall’autore a titolo di contributi di mantenimento

o di assistenza ritenuto come i membri della famiglia dell’autore non debbano

soffrire delle conseguenze di una pena pecuniaria inflitta all’obbligato. Il

messaggio del CF prevede, a questo proposito, che il giudice penale tenga

conto, per il calcolo di questi importi, dei principi del diritto di famiglia

(Messaggio 1998, pag. 1825). Dal canto suo, la dottrina registra una prassi

secondo cui vengono praticate delle deduzioni del 25% per il coniuge che non

svolge attività lucrativa e del 10-15% per ogni figlio a carico a seconda del

loro numero, della loro età e della loro formazione (cfr. Basler Kommentar,

Strafrecht I, 2a edizione, Basilea 2007, ad. art. 34 n. 73).

Inoltre, dal reddito va dedotto ciò di cui

l’autore non fruisce economicamente, e meglio da esso vanno dedotti le imposte

correnti, i contributi alle assicurazioni obbligatorie nonché le spese

necessarie all’ottenimento del reddito, rispettivamente, per gli indipendenti,

le spese di gestione tipiche del settore. La dottrina registra la prassi che

vuole, anche in questo ambito, l’applicazione di deduzioni forfettarie del

20-30% a seconda dell’entità del reddito (Dolge, op. cit., ad. art. 34 n. 60).

Altri oneri finanziari - quali gli interessi ipotecari o le spese di alloggio -

non possono di principio essere dedotti. Non possono essere considerati i

debiti dell’autore (per esempio, rate per beni di consumo). Nemmeno possono

essere presi in considerazione gli obblighi che sono conseguenza diretta o

indiretta dei fatti per cui l’autore è stato condannato (obbligo al

risarcimento di danni morali e/o materiali, costi di patrocinio). Per contro,

oneri finanziari straordinari possono essere considerati quando essi

corrispondono a bisogni accresciuti derivanti da circostanze legate all’autore

ma indipendenti dalla sua volontà.

Nelle sentenze citate, il TF ha, poi, precisato

che, se il riferimento fatto dal legislatore al minimo vitale quale ultimo

criterio di valutazione è poco chiaro, è possibile dedurre dai lavori

preparatori che il minimo vitale di cui all’art. 34 cpv. 2 CP non corrisponde a

quello del diritto esecutivo e che la parte impignorabile del reddito giusta

l’art. 93 LEF non costituisce, qui, un limite assoluto. E questo perché - ha

precisato il TF - se ci si dovesse basare sul minimo vitale definito dall’art.

93.

LEF e definire l’importo dell’aliquota giornaliera soltanto su quanto eccede

tale minimo vitale, allora una cerchia estesa della popolazione (persone in

formazione, studenti, congiunti che si occupano dell’economia domestica,

disoccupati, beneficiari dell’assistenza sociale, richiedenti d’asilo, etc.)

sarebbe esclusa dalla pena pecuniaria, ciò che sarebbe contrario alla volontà

del legislatore (cfr, al proposito, STF13.5.2008 6B_541/2007 consid. 5.1.).

Il reddito netto definito così come alle

indicazioni di cui sopra costituisce, perciò, il punto di partenza per il

calcolo dell’aliquota giornaliera anche per gli autori che vivono una precaria

situazione economica anche se il riferimento al minimo vitale fatto dal

legislatore permette, secondo quanto stabilito dal TF nelle sentenze già

indicate, al giudice penale di apportare dei correttivi a tale principio

stabilendo l’ammontare dell’aliquota giornaliera ad un livello sensibilmente

inferiore in modo che, da un lato, la serietà della sanzione sia resa

percettibile dalla diminuzione del tenore di vita e che, dall’altro, tale

pregiudizio sia sopportabile avuto riguardo alla situazione economica e

personale del condannato. Indicativamente, è adeguata, in particolare nei casi

di condannati che vivono al di sotto o al limite della soglia del minimo

vitale, una diminuzione del reddito indicativa di almeno il 50%.

Quando, poi, il numero delle aliquote giornaliere

è considerevole - in particolare, quando supera le 90 - è indicata una

diminuzione supplementare dal 10 al 30%, ritenuto che la costrizione economica

del condannato cresce in proporzione della durata della pena (cfr.6B_541/2007

consid. 6.4.7, STF del 30 giugno 2009 6B_760/2008 consid. 2 e 3).

Il TF ha, poi, avuto modo di precisare che, al di fuori dei casi in cui il

condannato vive al di sotto o al limite della soglia del minimo vitale, è di

principio esclusa una ponderazione verso l’alto o verso il basso dell’ammontare

dell’aliquota giornaliera in considerazione dell’importo complessivo della pena

pecuniaria ritenuto che il potere d’apprezzamento del giudice nella

commisurazione della pena non si estende ad un controllo a posteriori di tale

importo. Non è, perciò, in particolare ammissibile - poiché ciò svuoterebbe di

senso il sistema scelto dal legislatore - aumentare l’importo dell’aliquota

giornaliera per il motivo che l’importo complessivo della pena pecuniaria

totale non appare adeguato al reato commesso (STF 13.5.2008 6B_541/2007).

In DTF 135 IV 180 e seg., il TF ha ancora

ricordato che, anche per i condannati che vivono alla soglia o al disotto del

minimo vitale, l’importo dell’aliquota giornaliera non deve essere basso al

punto da rivestire soltanto carattere simbolico poiché, se ciò fosse, la

pena pecuniaria, che il legislatore ha posto sullo stesso piano della pena

privativa di libertà, perderebbe di significato (cfr, anche DTF 134 IV 60 consid. 6.5.2

pag. 72). Al riguardo, pur rilevando che, non potendo trasformare in cifre il

valore di un giorno di libertà, la privazione risultante da una pena detentiva

non può, per un semplice processo di conversione, essere paragonata all’essenza

della pena pecuniaria e, cioè, alla diminuzione dello standard di vita e delle

possibilità di consumo, il TF ha ribadito che le restrizioni materiali

risultanti da una pena pecuniaria devono, per poter essere equiparati agli

effetti di una pena privativa della libertà, essere almeno sensibili (cfr. DTF 134 IV 97 consid.

5.2.3

pag. 104; 135 IV 180 e seg.). Ritenuto che tale effetto non può essere

raggiunto quando l’ammontare dell’aliquota giornaliera non supera pochi

franchi, il TF ha stabilito che, anche in presenza di una situazione finanziaria

estremamente precaria, per conservare una giusta proporzione fra i diversi tipi

di pena, l’ammontare dell’aliquota giornaliera deve essere di almeno 10.- fr. (DTF

135.

IV 180 e seg. che precisa, su questo punto, il DTF 134 IV 60 consid.

6.5.2

72).

d. Giusta l’art. 50 CP, se la sentenza deve essere motivata, il

giudice vi espone anche le circostanze rilevanti per la commisurazione della

pena e la loro ponderazione. Questo significa che il giudice deve motivare la

sentenza in modo che l'autorità di ricorso possa verificare il rispetto di tali

criteri, siano essi a favore o a sfavore del condannato. Se è vero che non gli

incombe di diffondersi necessariamente su ogni fattore, né di indicare in cifre

o in percentuali l'importanza attribuita ai singoli elementi considerati nella

commisurazione della pena, è anche e soprattutto vero che la sua motivazione

deve essere tale da permettere all’autorità di ricorso di seguire il suo ragionamento (sentenza del Tribunale federale

6B.14/2007 del 17 aprile 2007, consid. 5.3;

Stratenwerth/Wohlers, Strafgesetzbuch, Handkommentar, Berna 2007, ad

art. 50 CP n. 2).

4.3

In concreto, il primo giudice si è limitato a rilevare che RI 1 ha affermato di percepire un salario netto di fr. 2'670.-, concludendone che, pertanto, appare equo

fissare in fr. 50.- l’ammontare delle aliquote giornaliere.

È evidente che una tale conclusione pone dei problemi, in particolare laddove

il primo giudice (aldilà della presa in considerazione dell’utile netto

dichiarato da RI 1) non definisce in modo preciso i parametri in base ai quali

ha determinato in fr. 50.- l’ammontare dell’aliquota giornaliera inflitta al

ricorrente.

Ciò rilevato, si osserva che, in concreto, gli atti - e non la sentenza - permettono

a questa Corte di concludere che il quantum stabilito dal primo giudice non

disattende i criteri di valutazione prescritti dall’art. 34 CP, né costituisce

un abuso o un eccesso di apprezzamento.

Infatti, considerato il reddito netto dichiarato da RI 1 in sede di dibattimento - ovvero fr. 2'670.- mensili (cfr. verbale del dibattimento, pag. 5) – e

ritenuto che egli non ha obblighi di mantenimento (cfr. AI 1 dichiarazione di

stato civile patrimoniale) né risulta che benefici di una sostanza o di un

tenore di vita particolari, operate le deduzioni forfettarie indicate dal TF,

non sarebbe contrario al diritto federale quantificare l’aliquota giornaliera a

suo carico sino ad un importo di fr. 60.- .

L’argomentazione ricorsuale secondo cui il salario del ricorrente è “a

malapena sufficiente per garantire la sua sopravvivenza” appare smentita

dagli atti (reddito dichiarato netto di fr. 2'670.-, nessun obbligo di

mantenimento, spese fisse dichiarate; cfr. AI 1 dichiarazione di stato civile

patrimoniale). In ogni caso, la situazione patrimoniale del ricorrente così

come risulta dagli atti non è tale da giustificare una riduzione dell’ammontare

dell’aliquota giornaliera in virtù del minimo vitale, riduzione che rimane

peraltro evenienza particolare (cfr. STF del 30 giugno 2009 6B_760/2008 consid.

3, dove il condannato con un reddito netto mensile di fr. 1’113.- ha beneficiato

di una riduzione del 50% sullo stesso).

Su questo punto, dunque, il ricorso di RI 1 deve essere respinto.

5.

Il ricorrente, infine, sostiene che la decisione del primo giudice

di porre a suo carico una tassa di giustizia supplementare di fr. 400.- per la

motivazione della sentenza contrasta con la recente giurisprudenza della CCRP

ed è, dunque, ingiustificata.

Ciò considerato egli postula che la tassa di giustizia complessiva sia ridotta

a fr. 300.- (ricorso, pag. 12-13).

La censura merita accoglimento in applicazione di quanto stabilito da questa

Corte con sentenza 7 agosto 2009 (inc. 17.2008.38 consid. 4).

6.

Gli oneri del ricorso sono posti per 1/2 a carico del ricorrente

e per 1/2 a carico dello Stato (art. 15 cpv. 1 in combinazione con l’art. 9 cpv. 1 CPP) che rifonderà ad RI 1 fr. 600.- per ripetibili ridotte

(art. 9 cpv. 6 CPP).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamata per le spese la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. Il ricorso di RI 1 è parzialmente accolto.

Di conseguenza, i dispositivi 1 e 3 della

sentenza impugnata sono così riformati:

" La giudice supplente della Pretura penale condanna RI 1:

1. alla pena pecuniaria di 10 (dieci) aliquote giornaliere di fr. 50.- (cinquanta)

per un totale di fr. 500.- (cinquecento)

(…)

3. al pagamento della tasse e spese giudiziarie di complessivi

fr. 300.-“

2. Gli

oneri processuali, consistenti in:

a) tassa di

giustizia fr. 1'000.-

b) spese

complessive fr. 200.-

fr. 1'200.-

sono posti sono posti per 1/2 a carico del

ricorrente e per 1/2 a carico dello Stato che rifonderà ad RI 1 fr. 600.- per

ripetibili (ridotte).

3. Intimazione

P_GLOSS_TERZI

Per la Corte di cassazione e di revisione penale

La presidente Il

segretario

Rimedi giuridici

Contro decisioni finali, contro decisioni

parziali, contro decisioni pregiudiziali e incidentali sulla competenza e la

ricusazione e contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali (art. 90 a 93 LTF) è dato, entro trenta giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art.

100 cpv. 1 LTF), il ricorso in materia penale al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, per i motivi previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 78 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 81 LTF. Laddove non

sia ammissibile il ricorso in materia penale è dato, entro lo stesso termine,

il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere

è disciplinata in tal caso dall’art.115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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