17.2010.11

Presupposti oggettivi e soggettivi dei reati di cui all'art. 116 cpv. 1 lett. a LStr (art. 23 cpv. 1 quinta frase vLDDS) e all'art. 292 CPS. Criteri per la commisurazione della pena. Principio del div

30 agosto 2010Italiano40 min

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Fatti

I. Con scritto 12 aprile 2010, il procuratore pubblico ha comunicato di

rinunciare alla presentazione di osservazioni ed ha chiesto la conferma della

decisione impugnata.

Considerandi

in diritto: 1. Il ricorso per cassazione è essenzialmente un rimedio di diritto

(art. 288 lett. a e b CPP) nella misura in cui l’accertamento dei fatti è

censurabile unicamente per arbitrio (art. 288 lett. c e 295 cpv. 1 CPP),

ritenuto inoltre che arbitrario non significa manchevole, discutibile o

finanche inesatto, bensì manifestamente insostenibile, destituito di fondamento

serio e oggettivo, in aperto contrasto con gli atti (DTF 135 V 2 consid. 1.3

pag. 5, 134 I 153 consid. 3.4 pag. 156133 I 149 consid. 3.1 pag. 153, 132 I 13

consid. 5.1 pag. 17, 131 I 217 consid. 2.1 pag. 219, 129 I 173 consid. 3.1 pag.

178.

con richiami) o basato unilateralmente su talune prove a esclusione di

tutte le altre (DTF 118 Ia 28 consid. 2b pag. 30, 112 Ia consid. 3 pag. 371).

2.

RI 1 sostiene innanzitutto che il primo giudice ha arbitrariamente

accertato che, il 18 febbraio 2009, delle donne straniere illecitamente dedite

alla prostituzione, erano ospitate nell’affittacamere presso la __________.

2.1

Sulla presenza di straniere illecitamente dedite alla prostituzione

in occasione del controllo effettuato dalla Polizia cantonale il 18 febbraio

2009, il primo giudice si è limitato a rilevare come “questa volta

all’interno dell’esercizio pubblico non è stata trovata nessuna ospite, ma

unicamente degli effetti personali, degli abiti, tutti femminili, ma non merce

abbandonata, bensì oggetti lasciati da qualcuno che apparentemente è dovuto

improvvisamente fuggire. La Polizia cantonale ha ipotizzato che “ignoti”

abbiano anticipato quel controllo, visto che, poco prima, gli agenti erano

intervenuti in un vicino postribolo” (sentenza, consid. 2 pag. 4).

Condannando il ricorrente “per i fatti compiuti nelle circostanze descritte

nel DA n. 1417/2009 del 23 marzo 2009” (cfr. dispositivo della sentenza

impugnata) il primo giudice ha tuttavia ritenuto - come indicato nello stesso

DA - che il 18 febbraio 2009 due cittadine straniere (una brasiliana ed una

lettone) esercitanti la prostituzione ancorché sprovviste del regolare permesso

erano ospitate nelle camere in affitto presso la __________.

2.2

Il ricorrente rileva come, il 18 febbraio 2009, la Polizia cantonale

abbia rinvenuto presso l’esercizio pubblico in questione unicamente degli abiti

femminili “che, al massimo, possono fungere da indizio che ospiti di sesso

femminile alloggiavano presso la struttura”. Secondo la tesi ricorsuale,

tuttavia, tale circostanza non dimostra assolutamente che le donne ospitate nelle

camere della __________ “siano state delle prostitute e che esse abbiano

esercitato illecitamente la loro professione nell’affittacamere”. Il primo

giudice - continua il ricorrente - fondando il suo accertamento “su quello

che a malapena può essere definito un indizio” e non essendovi agli atti

nessun’altra prova, è incorso in un manifesto arbitrio.

Ne discende, conclude RI 1, che, per quanto attiene ai fatti del 18 febbraio

2009, egli non può essere condannato per il reato di cui all’art. 116 cpv. 1

lett. a LStr né per quello di cui all’art. 292 CP (ricorso, pag. 4-5).

2.3

Nell’accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove, il

giudice dispone di un ampio potere di apprezzamento (DTF 129 I 8 consid. 2.1.;

118.

Ia 28 consid. 1b; STF 30.03.2007 6P.218/2006) così che, per motivare

l’arbitrio, non è sufficiente criticare la decisione impugnata né è sufficiente

contrapporvi una diversa versione dei fatti, per quanto sostenibile o

addirittura preferibile. È, invece, necessario dimostrare il motivo per cui la

valutazione delle prove fatta dal primo giudice è manifestamente insostenibile,

si trova in chiaro contrasto con gli atti, si fonda su una svista manifesta o contraddice

in modo urtante il sentimento di equità e di giustizia. In particolare, il

Tribunale federale ha avuto modo di stabilire che un accertamento dei fatti può

dirsi arbitrario se il primo giudice ha manifestamente disatteso il senso e la

rilevanza di un mezzo di prova oppure ha omesso, senza fondati motivi, di tener

conto di una prova idonea ad influire sulla decisione presa oppure, ancora,

quando il giudice ha tratto dal materiale probatorio disponibile deduzioni

insostenibili (DTF 129 I 8 consid. 2.1.).

Il precetto in dubio pro reo è un corollario della presunzione

di innocenza garantita dagli art. 32 cpv. 1 Cost., 6 par. 2 CEDU e 14 cpv. 2

patto ONU II. Esso disciplina sia la valutazione delle prove sia il riparto

dell'onere probatorio. Per quanto attiene alla valutazione della prove - cui,

nel caso di specie, il ricorrente in sostanza si richiama - il principio in

dubio pro reo significa che il giudice penale non può dichiararsi

convinto di una fattispecie più sfavorevole all'imputato quando, secondo una

valutazione non arbitraria del materiale probatorio, sussistano dubbi sul modo

con cui si è verificata la fattispecie medesima. Il precetto non impone che

l'assunzione delle prove conduca a un assoluto convincimento. Semplici dubbi

astratti e teorici non sono sufficienti, poiché sono sempre possibili. Il

principio è disatteso quando il giudice penale, che dispone di un ampio potere

di apprezzamento, avrebbe dovuto nutrire, dopo un'analisi globale e oggettiva

delle prove, rilevanti e insopprimibili dubbi sulla colpevolezza dell'imputato

(DTF non pubblicata 13 maggio 2008 [6B.230/2008], consid. 2.1., DTF non

pubblicata 19 aprile 2002 [1P.20/2002] consid. 3.2; DTF 127 I 38 consid. 2a

pag. 41, 124 IV 86 consid. 2a pag. 88, 120 Ia 31 consid. 4b pag. 40). Sotto

questo profilo il precetto in dubio pro reo ha la stessa portata del

divieto dell'arbitrio (DTF 133 I 149, DTF 120 Ia 31 consid. 4b pag. 40).

2.4

Come giustamente rilevato dal ricorrente, oltre alla constatazione

per cui nell’affittacamere in questione sono stati rinvenuti indumenti

femminili apparentemente da ricondurre a persone che sono dovute

improvvisamente fuggire, non emerge, dalla sentenza impugnata, un solo elemento

a sostegno dell’accertamento secondo cui il 18 febbraio 2009 due cittadine

straniere illecitamente dedite alla prostituzione erano ospitate

nell’affittacamere presso la __________.

Nemmeno dagli atti è possibile dedurre elementi a supporto della conclusione

del primo giudice. Dal verbale 11 marzo 2009 del ricorrente, in particolare,

risulta unicamente che gli effetti presenti nelle camere non occupate dagli

ospiti registrati erano da ricondurre a “due donne di nazionalità straniera

e meglio ad una brasiliana e ad una lettone, le quali erano giunte presso

l’affittacamere. Per quanto attiene la brasiliana posso dire con certezza che

era giunta il giorno stesso del vostro (ndr. della polizia), mentre per

quanto concerne la lettone aveva depositato temporaneamente i suoi bagagli in

quanto non era sicura di fermarsi” (verbale d’interrogatorio RI 1 11 marzo

2009, pag. 2). Dal verbale, per contro, nulla emerge in merito all’attività

svolta dalle due donne straniere, né risulta dagli atti che le stesse siano

state interrogate dalle autorità inquirenti sulle ragioni della presenza di

loro effetti personali nelle camere della __________.

In queste condizioni, ritenuto come, di per sé, la presenza di indumenti

femminili non può essere considerata un indizio sufficientemente probante per

l’accertamento secondo cui nella camera erano presenti straniere illecitamente

dedite al meretricio, rilevata altresì la totale assenza di altri riscontri

probatori, forza è concludere che il primo giudice, nel ritenere accertati i

fatti indicati del decreto d’accusa relativi al controllo di polizia effettuato

il 18 febbraio 2009, è trasceso in arbitrio.

Su questo punto, pertanto, il ricorso merita accoglimento e, di conseguenza, RI

1.

deve essere prosciolto dalle imputazioni relative ai fatti del 18 febbraio 2009.

3.

Continuando nel suo gravame RI 1 rimprovera al primo giudice di

averlo erroneamente ritenuto un gerente dell’affittacamere ai sensi della LEP.

3.1

Il pretore ha, dapprima, rilevato che la questione dell’assenza di

un certificato di capacità quale gerente “non è necessariamente rilevante”,

ritenuto che tale certificato non è richiesto per la gerenza di tutti gli

esercizi pubblici e che, comunque, la patente di tipo P di cui RI 1 è titolare “permette

di gestire camere, appartamenti, case o altre unità abitative”. D’altra

parte - ha osservato - “ciò che conta per la valutazione penale del caso

sono le effettive mansioni che l’autore aveva nella gestione della struttura e

se egli disponeva di specifici poteri nell’amministrazione” (sentenza, consid.

6.1

pag. 8). A mente del primo giudice, infatti, l’art. 53 cpv. 1 e 3 LEP non

distingue tra gerenti con e senza certificato della Divisione della formazione

professionale, ma impone determinati obblighi a tutti coloro che hanno ottenuto

un permesso nell’ambito della ristorazione o dell’alloggio. Per cui - continua

il pretore - anche il gerente affittacamere soggiace a questa normativa

(sentenza impugnata, consid. 6.2, pag. 9).

Che RI 1 fosse il responsabile dell’affittacamere - spiega ancora il primo

giudice - emerge anche dai suoi interrogatori 23 ottobre 2008 e 11 marzo 2009, in occasione dei quali egli si è definito “il responsabile dell’andamento della gerenza

delle camere della struttura” ed ha ammesso, peraltro, di essere la persona

che, per quelle stanze, deteneva il potere decisionale.

Il pretore, infine, rimarca come l’imputato, contrariamente a quanto da lui

sostenuto, non può essere considerato un semplice dipendente subalterno del

gestore __________, ritenuto che l’istruttoria ha dimostrato “la sua piena

autonomia nella gestione delle camere: dalla registrazione delle clienti in

entrata alla pulizia dei locali alla mattina”. Il pretore ha, inoltre,

considerato “ininfluente” la circostanza secondo cui RI 1 poteva, per le

sue decisioni, essere “ripreso” dall’amministratore della suddetta società, “visto

che questa persona, in realtà, non era mai presente nell’esercizio pubblico”

(sentenza, consid. 7 pag. 9-10).

3.2

Il ricorrente sostiene di non essere affatto un gerente ai sensi

della LEP rilevando che, ai sensi di tale legge, il gerente di un esercizio

pubblico è unicamente colui che ha conseguito il certificato di capacità e che,

dunque, é responsabile nei confronti dell’Ufficio permessi. Egli, invece -

spiega il ricorrente - è a tutti gli effetti un dipendente della __________ e,

pertanto, egli è soggetto alle sue istruzioni ed è a tale ditta che egli deve

rispondere della sua attività. Contrariamente a quanto sostenuto dal primo

giudice - osserva ancora il ricorrente - egli non era libero di gestire le

camere come meglio preferiva e, in particolare, non poteva autonomamente

decidere di non accettare ospiti nell’affittacamere (ricorso, pag. 5-6).

3.3

Si osserva, innanzitutto, che la circostanza per cui RI 1 non ha

conseguito il certificato di capacità rilasciato dal Dipartimento delle

istituzioni (art. 19 LEP) non significa che egli non sia un gerente ai sensi

dell’art. 53 LEP, ritenuto come tale certificato non sia richiesto per la

gerenza di tutti gli esercizi pubblici (cfr. a proposito gli art. 62, 64 e 65

REP). Tantomeno rilevante è la circostanza secondo cui egli era un semplice

dipendente della New Ristobar SA, se solo si considera che la stessa società

risulta essere la “gestrice” dell’affittacamere (cfr. documenti prodotti al

dibattimento, Patente d’esercizio pubblico n. 4105) - ovvero l’imprenditrice,

la responsabile economica dello stesso (cfr. sulla controversa nozione di

“gestore”, Garbani, Commentario alla LEP, Bellinzona 2005, pag. 117) - da non

confondere con il “gerente”, ovvero l’operatore che si occupa direttamente

della conduzione dell’esercizio pubblico e che soggiace agli obblighi di cui

all’art. 53 LEP.

In concreto, che il gerente dell’affittacamere fosse proprio RI 1 risulta in

modo evidente dalla patente rilasciata dall’Ufficio dei permessi che lo

indicava esplicitamente come “gerente” di 11 camere e 19 posti letto (cfr.

documenti prodotti al dibattimento, Patente d’esercizio pubblico n. 4105).

D’altra parte, il suo ruolo di gerente emerge incontrovertibilmente anche dalle

dichiarazioni da lui stesso rilasciate alla Polizia: “all’interno

dell’affittacamere mi occupo di tutte le mansioni che competono ad un gerente,

compresa la compilazione delle notifiche degli ospiti alla Polizia” (verbale

RI 1 23 ottobre 2008, pag. 2); “principalmente sono responsabile

dell’andamento e della gerenza delle camere della struttura, ovvero mi occupo

della redazione delle notifiche degli ospiti alla polizia, del coordinamento

per quanto attiene alla consegna delle camere agli ospiti” (verbale RI 1 11

marzo 2009, pag. 1). In queste circostanze, non giova al ricorrente sostenere

che egli “non era libero di gestire le camere come meglio preferiva”.

Ritenuto, dunque, come il ricorrente - in possesso della relativa patente - si

è sempre occupato della conduzione dell’affittacamere presso la __________, è a

ragione che il primo giudice lo ha ritenuto un gerente ai sensi dell’art. 53

LEP.

Su questo punto il ricorso deve essere disatteso.

4.

Il ricorrente sostiene, poi, che, anche nella denegata ipotesi in

cui egli dovesse essere ritenuto un gerente ai sensi della LEP, la sua condanna

ex art. 116 LStr viola il principio della legalità (art. 1 CP).

4.1

Il giudice della Pretura penale ha, dapprima, rilevato che l’art.

116.

cpv. 1 lett. a LStr corrisponde all’art. 23 cpv. 1 quinto periodo e

capoverso 2 della vLDDS e che, di conseguenza, appare giustificato applicare la

giurisprudenza sviluppata dai tribunali sulla previgente normativa anche in

relazione al nuovo disposto (sentenza, consid. 5.1 pag. 7-8).

Ciò posto, dopo aver ricordato i recenti sviluppi giurisprudenziali sull’art.

23.

cpv. 1 LDDS e dopo avere appurato che il ricorrente, in qualità di

responsabile delle camere in affitto, pure soggiaceva all’art. 53 LEP, il primo

giudice è giunto alla conclusione che RI 1, omettendo più volte di segnalare

alla polizia locale - in aggiunta alle semplici notifiche degli ospiti che

risultano essere state fatte regolarmente - la presenza di donne straniere che

esercitavano un’attività lucrativa illegale nelle camere di cui egli era

responsabile, si è reso colpevole di ripetuta incitazione al soggiorno illegale

ai sensi dell’art. 116 cpv. 1 lett. a LStr (sentenza, consid. 8.2 pag. 10).

Dal profilo soggettivo, il primo giudice ha ancora rilevato che il ricorrente

sapeva o doveva presumere che le ragazze non si trovavano presso

l’affittacamere come villeggianti, ma erano entrate nel nostro Paese per

esercitare un'attività lucrativa (sentenza, consid. 8 pag. 10).

4.2

Il ricorrente rileva che la nuova legge, così come la previgente vLDDS,

disciplina due differenti tipi di doveri: quello imposto allo straniero nei

confronti della polizia degli stranieri e quello imposto a colui che lo

alloggia nei confronti della polizia locale, evidenziando come non sia

possibile rendere penalmente responsabili gli uni per le mancanze degli altri,

ritenuto che ciò violerebbe il principio nulla poena sine lege.

Nel caso in esame - continua il ricorrente - egli “ha sempre effettuato la notifica

alla polizia locale mediante il consueto formulario “notifica di polizia” in

dotazione agli albergatori e, pertanto, il suo dovere si esauriva in

quell’atto”. Null’altro gli poteva essere imposto. Oltretutto - osserva

ancora - nel formulario egli non affermava nulla di ingannevole o di sbagliato

ritenuto che, al momento dell’arrivo delle ragazze, egli non aveva alcun motivo

di dubitare che queste fossero veramente delle turiste e non era, del resto,

ipotizzabile che egli ponesse domande sconvenienti alle clienti sullo scopo del

loro soggiorno (ricorso, pag. 6-7).

Continuando nel suo esposto, il ricorrente sostiene che la teoria dell’unechtes

Unterlassungsdelikt, applicata dalla CCRP nella sua recente giurisprudenza,

“viola palesemente il principio della legalità in ambito penale” e

“rappresenta un’inammissibile interpretazione estensiva della legge esistente” che

va al di là della reale volontà del legislatore ticinese, poiché il gerente di

un esercizio pubblico è una figura istituita soprattutto quale persona di

riferimento verso l’Ufficio dei permessi e non un poliziotto tenuto a

denunciare le violazioni di legge. “Il suo dovere legale di garante” - spiega

- “si estende, dunque, unicamente a quelli che sono i suoi doveri sgorganti

dalla LEP e non di certo all’intero ordinamento giuridico penale della

Confederazione Svizzera, tantomeno a controlli in materia di polizia degli

stranieri”. Per il ricorrente, inoltre, valutare ed, eventualmente,

perseguire la violazione dei doveri di un gerente è unicamente di competenza

delle autorità amministrative cantonali.

Pertanto, con riferimento al caso in esame, egli osserva che l’unico obbligo

derivantegli dalla LEP, era “quello di procedere con la regolare notifica

degli ospiti della struttura, ciò che in concreto è stato fatto” (ricorso,

pag. 8-9).

Il ricorrente rileva ancora che, “alfine di ritenere una persona colpevole

di facilitazione al soggiorno illegale ai sensi dell’art. 116 LStr, l’agire

della stessa deve rendere maggiormente difficoltosa all’autorità l’emanazione

rispettivamente l’esecuzione di provvedimenti nei confronti di chi soggiorna

illegalmente in Svizzera”. Ritenuto che, come dimostrato dinanzi al giudice

di prime cure, tutte le donne straniere sono state notificate mediante il

consueto formulario, “non vi è stato nessun impedimento da parte sua nei

confronti dell’operato degli agenti di polizia”. Piuttosto - spiega RI 1 -

è proprio anche grazie alle sue notifiche che la polizia giudiziaria ha potuto

identificare le ragazze straniere ed emettere nei loro confronti i decreti

d’accusa. Ne discende - conclude il ricorrente su questo punto - che “difettano

gli elementi oggettivi costituenti l’infrazione di facilitazione al soggiorno

illegale”.

Si dovesse ritenere l’omissione della notifica quale elemento oggettivo

costitutivo dell’infrazione di cui all’art. 116 LStr, “si dovrebbe allora

accettare che una persona possa essere condannata penalmente per l’agire

contrario alla legge di una terza persona, ciò che è inaccettabile”

(ricorso, pag. 9-10).

A titolo abbondanziale, il ricorrente evidenzia come il fatto che egli avrebbe

dovuto sapere che alcune ospiti si prostituivano “non cambia alcunché”,

ritenuto come egli non abbia comunque “facilitato il loro soggiorno e

tantomeno le ha nascoste o reso più difficoltoso il compito di controllo di

polizia”. In ogni caso - conclude - non incombeva a lui denunciarle. Toccava,

semmai, alle autorità, informate della presenza di sedicenti turiste straniere,

intervenire (ricorso, pag. 10-11).

4.3

Sotto il titolo marginale “Incitazione all’entrata, alla partenza o

al soggiorno illegali”, l’art. 116 cpv. 1 lett. a LStr, in vigore dal 1°

gennaio 2008, punisce con una pena detentiva sino ad un anno o con una pena

pecuniaria chiunque, in Svizzera o all’estero, facilita o aiuta a preparare

l’entrata, la partenza o il soggiorno illegali di uno straniero.

Tale disposto, pur con una formulazione lievemente differente, corrisponde

all’art. 23 cpv. 1 quinta frase della vecchia Legge federale concernente il

domicilio e la dimora degli stranieri (vLDDS), il quale puniva chiunque, in

Svizzera o all’estero, facilitava od aiutava a preparare l’entrata o l’uscita

illegale o un soggiorno illegale (cfr. STF del 17 luglio 2009 6B_128/2009,

consid. 2.1, cfr. anche FF 2002, pag. 3447).

Il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che, per realizzare

l’infrazione di cui all’art. 23 cpv. 1 quinta frase vLDDS - e, dunque, anche

quella di cui all’art. 116 cpv. 1 lett. a LStr - il comportamento dell’autore deve

rendere più difficile la presa di una decisione di espulsione o l’esecuzione di

una tale decisione, per esempio rendendo più difficile l’arresto dello

straniero. Il comportamento dell’autore deve, dunque, contribuire a sottrarre

lo straniero in situazione irregolare dal potere d’intervento delle autorità

(DTF 130 IV 77 consid. 2.3.3).

L’infrazione è realizzata, ad esempio, quando l’autore alloggia uno straniero

in situazione irregolare all’insaputa delle autorità (STF del 16 novembre 2007

6B.176/2007, consid. 4.2; STF del 30 settembre 2005

6S.281/2005, consid. 1; DTF 130 IV 77 consid. 2.3.2 e sentenze citate; Nguyen,

Droit public des étrangers, Berne 2003, pag. 679; Roschacher, Die

Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der

Ausländer, ANAG, tesi, Zurigo/Coira 1991, pag. 87-89).

Il reato qui in esame può, inoltre, essere commesso per

omissione, ciò che, conformemente alle norme generali che reggono il diritto

penale, presuppone che l’autore si trovi in una posizione di garante (Uebersax/Rudin/Hugi

Yar/Geiser, Ausländerrecht, 2a edizione, Basilea 2009, n. 22.44; DTF 127 IV 27,

consid. 2b; CCRP 13.4.2010 inc. n. 17.2009.50 consid.

2.

; CCRP 8.5.2009 inc. n. 17.2008.46 consid. 8; CCRP 16.9.2008 inc. n.

17.2007

/29 consid. 7).

Secondo la giurisprudenza - ripresa nella sua sostanza

nell’art. 11 CP in vigore dal 1° gennaio 2007 - è garante chi, per obbligo

legale o contrattuale, deve impedire il compiersi di una fattispecie penale o

sopprimerne gli effetti. La responsabilità penale richiede, inoltre, la

consapevole lesione di doveri derivanti dalla posizione di garante, ciò che è

dato, nel caso di reato intenzionale, quando il garante riconosce o prevede la

commissione di un reato da parte di terzi, e ciò nonostante rimane passivo (DTF

105.

IV 173 consid. 4a e 4b pag. 175).

Dal profilo soggettivo, l’infrazione di cui all’art. 116 cpv. 1 lett. a LStr

presuppone l’intenzione, ossia la consapevolezza e la volontà di commettere il

reato, ritenuto che il reato può essere commesso per dolo eventuale

(Roschacher, op. cit., pag. 91 e seg.; Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser, op. cit.,

n. 22.45).

4.4

Prima di entrare nel merito della censura sollevata dal ricorrente

si osserva che in occasione del primo dibattimento, esperito nelle forme

contumaciali, il procuratore pubblico aveva chiesto di completare il pto. 1 del

decreto d’accusa, relativo al reato d’infrazione alla LStr, con la frase “ed

inoltre per avere, nelle medesime circostanze di tempo e di luogo di cui sopra,

omesso di notificare alle competenti autorità di polizia la presenza di

cittadini stranieri esercitanti un’attività lucrativa senza autorizzazione,

benché di principio soggetta a permesso” (cfr. verbale del dibattimento 27

agosto 2009, pag. 3). Analoga richiesta è stata formulata dal procuratore

pubblico in occasione della ripetizione del dibattimento (cfr. verbale del

dibattimento 23 febbraio 2010, pag. 9). Nonostante l’opposizione della Difesa e

nonostante il primo giudice abbia rilevato di non poter ammettere l’aggiunta

poiché “tardivamente notificata” (cfr. sentenza impugnata, consid. 13

pag. 13), lo stesso pretore, determinandosi sul ruolo di garante dell’accusato

e sulla sua omissione delle segnalazioni alla polizia, ha di fatto ammesso la

richiesta del procuratore pubblico.

Nella misura in cui la Difesa, nel suo gravame, non ha più eccepito la

violazione del principio accusatorio, la questione di sapere se il primo

giudice, ammettendo il complemento del decreto d’accusa e giudicando RI 1

autore di un reato per omissione, abbia commesso un errore procedurale, non

deve essere vagliata oltre.

4.5

In concreto, gli obblighi di RI 1 in qualità di gerente del affittacamere situato nella __________ (cfr. consid. 3), contrariamente a quanto da lui

sostenuto, non si esaurivano con la notifica alla polizia degli ospiti della

struttura, come imposto dall’art. 53 cpv. 3 LEP. Giusta l’art. 53 cpv. 1 LEP,

infatti, il gerente è pure responsabile dell’igiene, dell’ordine, della quiete

e della tutela del buon costume nell’esercizio pubblico e nelle immediate

vicinanze. L’art. 89 del REP - che esplicita gli obblighi posti dall’art. 53

LEP - precisa che il gerente ha l’obbligo di prendere tutti i provvedimenti

atti alla tutela del buon costume e al mantenimento dell’ordine e della quiete

(cpv. 1) e che egli è tenuto, inoltre, a dare immediato avviso alla polizia

comunale e cantonale di tutti quei fatti che, verificatisi nell’esercizio,

presentino un aspetto grave o comunque d’interesse per la polizia quali

disordini, risse, contravvenzioni, ecc (cpv. 3).

È indubbio che queste norme pongono il gerente, nei confronti delle

autorità, in una posizione di garante ai sensi di quanto sopra (CCRP 13.4.2010

inc. n. 17.2009.50 consid. 2.5, CCRP 8.5.2009 inc. n. 17.2008.46 consid. 8, CCRP

16.9.2008

inc. n. 17.2007.28/29 consid. 6, cfr. anche RDAT N. 51/I -2000).

RI 1, nella sua veste di gerente, era, quindi, tenuto a notificare alle

autorità tutte quelle situazioni per lui riconoscibili come in contrasto con la

legge che si realizzavano nell’affittacamere. Fra queste, vi era,

evidentemente, il fatto che persone straniere - che lui sapeva o doveva

presumere essere sprovviste della necessaria autorizzazione - vi esercitavano

un’attività lucrativa (sull’illiceità del soggiorno nel caso di chi inizia a

svolgere un'attività lucrativa non notificata rispettivamente autorizzata, dopo

essere entrato in Svizzera con l'intenzione di esercitare tale attività lucrativa,

disponendo solo di un visto turistico, cfr. DTF 131 IV 174 consid. 3.2).

Contrariamente a quanto sembra sostenere il ricorrente non è, dunque,

l’omissione della notifica ex art. 53 cpv. 3 LEP che il primo giudice gli ha

rimproverato nella sentenza impugnata quanto piuttosto il fatto che egli,

nonostante l’obbligo in tal senso impostogli dalla LEP, non abbia provveduto a

segnalare alla polizia l’attività lucrativa illegale delle straniere presenti

nel suo esercizio pubblico.

Ciò posto, al ricorrente non giova sostenere che proprio grazie alle sue

notifiche ex art. 53 cpv. 3 LEP la polizia ha potuto identificare e sanzionare

le straniere presenti nel motel.

Così argomentando egli, ancora una volta, dimentica la differenza tra la

notifica delle ospiti ex art. 53 cpv. 3 LEP e l’avviso alla polizia ex art. 53

cpv. 1 LEP in combinazione con l’art. 89 cpv. 3 REP.

D’altra parte, il TF ha già avuto modo di stabilire che avere segnalato alla

polizia le ospiti con il formulario di notifica d’albergo è ininfluente

relativamente alla realizzazione dell’art. 23 cpv. 1 LDDS (e, quindi, del nuovo

art. 116 cpv. 1 LStr) nella misura in cui l’annuncio destinato alla

regolarizzazione di un’attività lucrativa soggiace a ben altre condizioni (DTF

131.

IV 174 consid. 3.2).

La trasmissione alla polizia locale (così come previsto dall’art. 53

cpv. 3 LEP) di semplici notifiche di soggiorni

turistici non fornisce alcuna indicazione utile per l’accertamento di

un’attività lavorativa abusiva. Né agevola la pronuncia o l’esecuzione di una

decisione da parte di un’autorità nei confronti di uno straniero in posizione

irregolare. Al contrario. L’estensore di semplici notifiche di soggiorni

turistici, che sa o deve presumere che il soggiorno dello straniero da lui

notificato è illegale a motivo dell’attività lavorativa esercitata da

quest’ultimo senza permesso, altro non fa che protrarre l’inganno - già messo

in atto dallo straniero ai danni dell’amministrazione al momento

dell’ottenimento del visto per turisti - nei confronti della polizia locale

sulle ragioni e quindi sulla natura stessa del soggiorno (cfr. mutatis

mutandis DTF 128 IV 136 consid. 9h; CCRP 13.4.2010

inc. n. 17.2009.50 consid. 2.5, CCRP 8.5.2009 inc. n. 17.2008.46 consid. 5,

CCRP 16.9.2008 inc. n. 17.2007.28/29 consid. 7).

Da quanto precede discende che, in virtù dell’obbligo legale derivatogli

dall’art. 53 cpv. 1 LEP in combinazione con l’art. 89 cpv. 3 RLE, RI 1 avrebbe

dovuto segnalare alla polizia la presenza nel motel di donne straniere che

esercitavano un’attività lucrativa illegale e non limitarsi a notificarle ex

art. 53 cpv. 3 LEP.

Omettendo di agire in tal senso, egli ha di fatto facilitato il loro soggiorno

in Svizzera ciò che configura il reato di cui all’art. 116 cpv. 1 lett. a LStr.

Solo di transenna è qui ancora il caso di rilevare che la censura con

cui il ricorrente sostiene di non aver avuto modo di dubitare che le straniere

che giungevano nell’affittacamere non fossero delle turiste, si rileva

d’acchito inammissibile. RI 1, infatti, non si confronta minimamente con

l’accertamento del pretore - fondato su diversi elementi e del tutto

sostenibile (cfr. sentenza, consid. 4 pag. 6-7) - secondo cui egli sapeva (o

doveva presumere) che le ragazze, nelle camere di cui egli era responsabile,

esercitavano un’attività lucrativa.

Su questo punto, pertanto, il ricorso deve essere disatteso.

5.

Anche per quanto attiene al reato di disubbidienza a decisioni

dell’autorità, RI 1 solleva una censura di diritto, sostenendo che il primo

giudice ne ha erroneamente ammesso i presupposti.

5.1

Il pretore, dopo aver ricordato i presupposti applicativi dell’art.

292.

CP e i principi giurisprudenziali sviluppati dal Tribunale federale sulla

facoltà del giudice penale di riesaminare la legittimità di una decisione

amministrativa, ha rilevato che la risoluzione del Municipio di __________ è da

considerare “perfettamente coercitiva”, ritenuto come al ricorrente,

nella fattispecie, fosse data la facoltà di ricorrere, “facoltà di cui ha

regolarmente fatto uso, senza ottenere soddisfazione alcuna”.

A detta del primo giudice, nemmeno poteva il ricorrente prevalersi della

possibilità che il Tribunale federale concedesse alla decisione l’effetto

sospensivo, ritenuto come la stessa fosse già stata sconfessata in prima ed in

seconda istanza.

Ciò posto e dopo aver osservato come sia pacifico che il ricorrente non ha dato

seguito all’ordine 18 giugno 2008 impartito dal municipio sotto comminatoria

dell’art. 292 CP, il pretore ha condannato RI 1 anche per ripetuta

disobbedienza a decisioni dell’autorità (sentenza, consid. 10 pag. 11).

5.2

Il ricorrente rileva che, in qualità di dipendente della __________,

egli non aveva alcuna possibilità di decidere chi poteva entrare o meno

nell’esercizio pubblico e, dunque, di ottemperare all’ordine impartitogli dal

Municipio di __________. D’altra parte - continua - è “per un manifesto

errore” che la risoluzione municipale gli è stata inviata, ritenuto che la

stessa andava piuttosto destinata al gestore e al gerente. In simili

circostanze - conclude RI 1 - la decisione si rivela inefficace nei suoi

confronti e, di conseguenza, difettando la sua intenzionalità nel commettere il

reato, egli deve essere prosciolto dalla sua condanna ex art. 292 CP (ricorso,

pag. 11).

5.3

L'art. 292 CP punisce con la multa chiunque non ottempera ad una

decisione a lui intimata da un'autorità competente o da un funzionario

competente sotto comminatoria della pena prevista nello stesso articolo.

Dal profilo soggettivo l’insubordinazione deve essere intenzionale; l’autore

deve, dunque, aver preso conoscenza dell’ingiunzione ed essere consapevole del

carattere vincolante della stessa e delle conseguenze penali della sua

disobbedienza. Il dolo eventuale è sufficiente (DTF 119 IV 240 consid. 2a).

In merito alla facoltà del giudice penale di esaminare pregiudizialmente la

legalità delle decisioni amministrative che stanno alla base dell'infrazione

penale, il Tribunale federale ha avuto modo di osservare che, nel caso in cui

un tribunale amministrativo si è già pronunciato, il giudice penale non può più

rivedere la legalità della decisione amministrativa. Quando, invece, un ricorso

al tribunale amministrativo sarebbe stato possibile ma l'accusato non lo ha

interposto, oppure quando il ricorso è stato interposto ma la decisione in

merito non è ancora stata emanata, l'esame della legalità da parte del giudice

penale è possibile, ma è limitato alla violazione manifesta della legge e

all'abuso manifesto del potere d'apprezzamento (DTF 129 IV 246 consid. 2.1).

5.4

RI 1 argomenta a torto sostenendo che la risoluzione municipale gli è

stata inviata “per un manifesto errore” poiché essa era destinata ad

altri. La decisione è, infatti, stata confermata dal Tribunale cantonale

amministrativo con sentenza 16 gennaio 2009 e la sua legalità non può più

essere vagliata da questa Corte.

Si osserva, poi, che, contrariamente a quanto sostenuto del ricorrente, egli ha

agito intenzionalmente. RI 1, infatti, ha preso conoscenza dell’ingiunzione del

Municipio di __________ e, vista la reiezione della sua richiesta di conferire

effetto sospensivo al ricorso da lui interposto (cfr. sentenza del Tribunale

federale del 17 ottobre 2008 allegato all’AI 1 che conferma le decisioni delle

istanze cantonali), era perfettamente consapevole del fatto che la decisione

era per lui vincolante e che, disattendendola, sarebbe incorso nella sanzione

penale in essa comminata.

Ritenuto come sia, per il resto, pacifico che il ricorrente, ospitando

nell’affittacamere donne dedite alla prostituzione, non ha dato seguito

all’ordine 18 giugno 2008 impartitogli dal Municipio di __________ sotto

comminatoria dell’art. 292 CP, è a ragione che il pretore lo ha condannato per disobbedienza

a decisioni dell’autorità.

Anche su questo punto, pertanto, il gravame deve essere respinto.

6.

Il ricorrente contesta, infine, la commisurazione della pena

inflittagli dal primo giudice.

6.1

Commisurando la pena da infliggere a RI 1, il primo giudice ha,

dapprima, rilevato che la colpa del ricorrente “non è lieve, alla luce della

sua posizione legata alla sua attività di gerente del locale pubblico in

questione”. In questa sua attività - continua il primo giudice - “egli

ha violato gli obblighi di garantire l’igiene, l’ordine, la quiete e il buon

costume dell’esercizio pubblico e delle immediate vicinanze, omettendo di

notificare alle autorità il fatto che persone straniere, che lui sapeva o

doveva presumere essere sprovviste della necessaria autorizzazione, vi

esercitavano un’attività lucrativa (art. 53 cpv. 1 LEP e 89 RLE)”.

Quale ulteriore elemento a carico, il primo giudice ha, poi, ritenuto il fatto

che il ricorrente ha agito per scopo di lucro, “la sua attività

permettendogli di conseguire un salario soddisfacente che non avrebbe di certo

mai ottenuto lavorando come barista”.

Il pretore ha, inoltre, considerato, quali aggravanti, la non certo esemplare

collaborazione con l’autorità inquirente, la circostanza per cui il reato è

stato ripetuto per un lungo periodo (da marzo 2008 a febbraio 2009) e per cui il ricorrente ha continuato a lavorare presso l’esercizio pubblico in

questione anche dopo il primo intervento della polizia nonché il fatto che egli

è recidivo avendo alle spalle una condanna ad una pena detentiva di 60 giorni,

sospesa condizionalmente per un periodo di due anni, per facilitazione all’entrata

illegale.

Ciò rilevato, il giudice della Pretura penale, dopo aver ancora considerato, a

favore di RI 1, il suo essere “un marito e padre di famiglia di tutto

rispetto con una moglie che lavora e tre figli agli studi”, gli ha

inflitto una pena pecuniaria di 70 aliquote giornaliere di fr. 70.-, sospesa

condizionalmente per un periodo di prova di tre anni, e una multa di fr.

2'000.- (sentenza, consid. 12 e 13 pag. 12-13).

6.2

Sulla commisurazione della pena, il ricorrente rileva innanzitutto

che “il giudice di prime cure ha commesso un errore concettuale,

considerando la sua colpa più grave a causa della violazione del suo dovere di

garante”.

La violazione di un dovere di garante - spiega RI 1 - è, infatti, “una

condizione oggettiva del reato affinché sia possibile individuare una

commissione per omissione (...). Considerare che l’aver realizzato una delle

condizioni oggettive del reato costituisca un elemento della valutazione

soggettiva della colpa è errato. La forchetta di pena prevista per il reato in

questione già tiene conto della sua realizzazione oggettiva, pertanto gli

elementi oggettivi del reato non vanno presi in considerazione nell’ambito

della valutazione soggettiva della colpa del reo” (ricorso, pag. 12 pto.

4.

Il ricorrente rileva, poi, che anche la considerazione del primo giudice secondo

cui egli ha agito a scopo di lucro è errata.

Al proposito, egli osserva di non aver guadagnato alcunché dall’aver fornito

alloggio a persone esercitanti un’attività non autorizzata, ma di aver semplicemente

percepito uno stipendio quale responsabile delle camere, stipendio che,

peraltro, avrebbe guadagnato anche se nessuna sedicente turista avesse

alloggiato presso l’affittacamere. “Semmai qualcuno ha guadagnato qualche

cosa” - conclude il ricorrente - “è al limite la società della quale

egli era dipendente, non il signor RI 1” (ricorso,

pag. 12 pto. 4.3).

Il ricorrente, considerata anche la sua richiesta di proscioglimento dai fatti

del 18 febbraio 2009, ritiene ingiustificato l’aggravio della pena stabilito

dal giudice della Pretura penale e chiede che la stessa non ecceda le 30

aliquote giornaliere di fr. 70.- cadauna (ricorso, pag. 13 pto 4.4 e 5).

6.3

a. Giusta l’art. 34 cpv. 1 CP il giudice

stabilisce il numero delle aliquote giornaliere commisurandolo alla

colpevolezza dell’autore.

Nella commisurazione della pena (art. 47 CP; art. 63 vCP) il giudice di merito

fruisce di ampia autonomia. La Corte di cassazione e di revisione penale

interviene solo - come il Tribunale federale - ove la sanzione si ponga al di

fuori del quadro edittale, si fondi su criteri estranei all’art. 47 CP,

disattenda elementi di valutazione prescritti da quest’ultima norma oppure

appaia esageratamente severa o esageratamente mite, al punto da denotare

eccesso o abuso del potere di apprezzamento (DTF 129 IV 6 consid. 6.1 pag. 21

segg. e riferimenti, 128 IV 73 consid. 3b pag. 77, 127 IV 10 consid. 2 pag.

19).

Quanto ai criteri determinanti per commisurare la pena, la gravità della colpa

è, come lo era sotto l’egida del vecchio diritto (art. 63 vCP), fondamentale.

L’art. 47 cpv. 1 CP stabilisce esplicitamente, del resto, che il giudice commisura

la pena alla colpa dell’autore tenendo conto della vita anteriore e delle

condizioni personali di lui, nonché dell’effetto che la pena avrà sulla sua

vita.

Secondo l’art. 47 cpv. 2 CP la colpa è determinata secondo il grado di lesione

o esposizione a pericolo del bene giuridico offeso, secondo la reprensibilità

dell’offesa, i moventi e gli obiettivi perseguiti, nonché tenuto conto delle

circostanze interne ed esterne, secondo la possibilità che l’autore aveva di

evitare l’esposizione a pericolo o la lesione.

La norma riprende, mutatis mutandis, la giurisprudenza relativa all’art.

63.

vCP (Stratenwerth/Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar,

Berna 2007, ad art. 47 CP n. 4) secondo cui per valutare la gravità della colpa

entrano in considerazione svariati fattori: le circostanze che hanno indotto il

soggetto ad agire, il movente, l’intensità del proposito (determinazione) o la

gravità della negligenza, il risultato ottenuto, l’eventuale assenza di

scrupoli, il modo di esecuzione del reato, l’entità del pregiudizio arrecato

volontariamente, la durata o la reiterazione dell’illecito, il ruolo avuto in

seno a una banda, la recidiva, le difficoltà personali o psicologiche, il

comportamento tenuto dopo il reato (collaborazione, pentimento, volontà di

emendamento; DTF 129 IV 6 consid. 6.1 pag. 20, 124 IV 44 consid. 2d pag. 47 con

rinvio a DTF 117 IV 112 consid. 1 pag. 113 e 116 IV 288 consid. 2 pag. 289).

Vanno inoltre considerati - sempre secondo la

citata giurisprudenza - la situazione familiare e professionale dell’autore,

l’educazione da lui ricevuta e la formazione seguita, l’integrazione sociale,

gli eventuali precedenti penali e la reputazione in genere (DTF 124 IV 44

consid. 2d pag. 47 con rinvio a DTF 117 IV 112 consid. 1 pag. 113 e 116 IV 288

consid. 2a pag. 289).

b. Secondo il principio del divieto della doppia presa in

considerazione (Verbot der Doppelverwertung), le circostanze che portano

all’aumento o alla diminuzione del quadro della pena, non possono essere

considerate anche come attenuanti od aggravanti nell’ambito del quadro

modificato della pena. In caso contrario, infatti, il ricorrente si troverebbe

gravato o beneficiato due volte dalla stessa circostanza, ciò che porterebbe a

un risultato insostenibile (STF del 6 giugno 2007 6S.44/2007 consid. 4.3.2; DTF 120 IV 69 consid. 2b; 118 IV 342 consid. 2b;

Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2a edizione, Basilea 2007 ad

art. 47 CP n. 77; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, San Gallo 2008, ad

art. 47 CP n. 27).

Al giudice che, ad esempio nell’ambito di un furto,

ammette l’associazione dell’autore ad una banda, non è permesso, commisurando

la pena, ponderare nuovamente tale circostanza a sfavore dell’imputato. Con

l’aggravio del quadro della pena, infatti, l’associazione dell’autore ad una

banda è già stata presa in considerazione (DTF 72 IV 114).

Lo stesso principio vale per la doppia presa in considerazione dei presupposti

del reato. Al proposito, il Tribunale federale, con riferimento al diritto e

alla dottrina tedesca, ha osservato che le circostanze che costituiscono degli

elementi costitutivi del reato, non possono essere considerati anche per la

commisurazione della pena nell’ambito del quadro modificato della stessa

ritenuto che essi sono già stati utilizzati per la definizione del reato e, di

conseguenza, per la definizione del nuovo quadro della pena (cfr. STF del 6

giugno 2007 6S.44/2007 consid. 4.3.2, STF non pubblicata 6S.84/1998 consid.

8a).

6.4

Ora, come giustamente osservato dal

ricorrente, il fatto che RI 1 avesse una posizione di garante costituisce un

presupposto oggettivo del reato e non può, dunque, essere ritenuto quale aggravante

della sua colpa. Ne discende che il pretore, rilevando che la colpa del

ricorrente deve essere considerata più grave alla luce della sua posizione di

gerente del locale pubblico in questione, ha violato l’art. 47 CP.

Neppure si può seguire il primo giudice quando ritiene, quale ulteriore

aggravante, il fatto che il ricorrente ha agito per scopo di lucro. In realtà,

quanto percepito dal ricorrente rappresenta la sua retribuzione quale

dipendente della __________(fr. 5'000.- lordi mensili, cfr. verbale d’interrogatorio

RI 1 23 ottobre 2008, pag. 1; verbale del dibattimento 23 febbraio 2010, pag.

5) e non il provento di un’attività illegale, quale sarebbe stata, ad esempio,

una ricompensa da parte delle prostitute o di terzi per l’omissione della loro

notifica all’autorità.

Ciò posto, tenuto conto inoltre del proscioglimento dell’imputato per i fatti

del 18 febbraio 2009, questa Corte ritiene adeguata sia alla gravità oggettiva

del reato che alle circostanze personali dell’autore la pena pecuniaria di 40

aliquote giornaliere.

Non essendovi elementi che impongano la formulazione di una prognosi negativa,

la pena è sospesa condizionalmente per il periodo di prova di quattro anni.

Su questo punto, pertanto, il ricorso merita accoglimento.

7.

Il ricorrente pretende infine che - oltre al numero delle

aliquote giornaliere - sia ridotto anche l’ammontare di ogni singola aliquota.

Sennonché egli non motiva tale richiesta, ossia non spiega per quali ragioni si

giustificherebbe di scostarsi dall’importo di fr. 70.- stabilito al riguardo

dal primo giudice.

Ne discende perciò l’inammissibilità del rimedio

su questo punto.

8.

Gli oneri del ricorso sono posti per 1/3 a carico del ricorrente

e per il resto a carico dello Stato (art. 15 cpv. 1 in combinazione con l’art. 9 cpv. 1 CPP) che rifonderà a RI 1 fr. 400.- per ripetibili ridotte

(art. 9 cpv. 6 CPP).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamata per le spese la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è parzialmente

accolto. Di conseguenza, la sentenza impugnata è così riformata:

“ - RI 1 è riconosciuto autore colpevole di incitazione al soggiorno

illegale per i fatti descritti del decreto d’accusa n. 1417/2009 del 23 marzo

2009 ad eccezione dei fatti del 18 febbraio 2009 per i

quali è prosciolto dalla relativa imputazione.

- RI 1 è condannato :

1. alla pena pecuniaria di 40 (quaranta) aliquote giornaliere di fr. 70.- (settanta)

per un totale di fr. 2’800.- (duemilaottocento);

§ l’esecuzione della pena è sospesa condizionalmente per un periodo

di prova di 4 (quattro) anni.”

Per il resto, la sentenza impugnata è confermata.

2. Gli

oneri processuali, consistenti in:

a) tassa di

giustizia fr. 1'000.-

b) spese

complessive fr. 200.-

fr. 1'200.-

sono posti per 1/3 a carico del ricorrente e per

il resto a carico dello Stato che rifonderà a RI 1 fr. 400.- per ripetibili

(ridotte).

3. Intimazione

P_GLOSS_TERZI

Per la Corte di cassazione e di revisione penale

La presidente Il

segretario

Rimedi giuridici

Contro decisioni finali, contro decisioni

parziali, contro decisioni pregiudiziali e incidentali sulla competenza e la

ricusazione e contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali (art. 90 a 93 LTF) è dato, entro trenta giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione

(art. 100 cpv. 1 LTF), il ricorso in materia penale al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, per i motivi previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 78 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 81 LTF. Laddove non

sia ammissibile il ricorso in materia penale è dato, entro lo stesso termine,

il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere

è disciplinata in tal caso dall’art.115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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