Proscioglimento, per avere agito sotto l'influsso di un errore sull'illiceità, dal reato di ripetuta infrazioen alla LDDS del gerente di fatto di un affittacamere in cui si esercita la prostituzione

AIUTO

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Numero d'incarto:

17.2012.118

Data decisione, Autorità:

29.11.2012, CARP

Titolo:

Proscioglimento, per avere agito sotto l'influsso di un errore sull'illiceità, dal reato di ripetuta infrazioen alla LDDS del gerente di fatto di un affittacamere in cui si esercita la prostituzione

AIUTO O PREPARAZIONE ALL'ENTRATA O SOGGIORNO ILLEGALI

art. 23 cpv. 1 LDDS

Incarto n.

17.2012.118

Locarno

29 novembre 2012/nh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Corte di appello e di revisione penale

composta dai

giudici:

Giovanna Roggero-Will, presidente,

Damiano Stefani e Stefano Manetti

segretaria:

Barbara Maspoli, vicecancelliera

nell’ambito del procedimento penale

condotto dal Ministero pubblico

ed ora sedente per statuire nella procedura

d’appello avviata con annuncio del 3 luglio 2012 da

AP 1

rappr. dall' DI 1

contro la sentenza emanata nei suoi

confronti il 27 giugno 2012 dalla Pretura penale

richiamata la dichiarazione di appello 7

settembre 2012;

esaminati gli atti;

ritenuto che - con decreto di accusa 23 gennaio 2012 il procuratore

pubblico ha ritenuto AP 1 autore colpevole di ripetuta infrazione alla Legge

federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri per avere, a __________,

nel periodo compreso tra il 15 marzo 2005 ed il 2 agosto 2007, nella sua

qualità di gerente di fatto della __________, affittacamere sito sotto

l’esercizio pubblico __________, ripetutamente facilitato il soggiorno di un

imprecisato numero di cittadine straniere, ma almeno 16, permettendo che

avessero a loro disposizione le camere, sapendo o dovendo presumere che, benché

prive del necessario permesso, vi avrebbero esercitato la prostituzione.

In applicazione della pena, il procuratore

pubblico ha proposto la condanna di AP 1 alla pena pecuniaria di 45 aliquote

giornaliere da fr. 80.- cadauna (corrispondenti a complessivi fr. 3'600.-),

sospesa condizionalmente con un periodo di prova di tre anni, oltre che alla

multa di fr. 500.- (con l’avvertenza che, in caso di mancato pagamento, la

stessa sarebbe stata sostituita con una pena pecuniaria di 7 giorni) ed al pagamento

di tasse e spese.

- Con sentenza 27 giugno 2012, statuendo

sull’opposizione tempestivamente interposta da AP 1, il

presidente della Pretura penale ha confermato

l’imputazione contenuta nel decreto di accusa ma, tenuto

conto della prescrizione intervenuta per i fatti anteriori al 27 giugno 2005, ha adeguato il periodo di commissione del reato a quello compreso tra il 27 giugno 2005 ed il 2

agosto 2007. Ha quindi condannato AP 1 alla pena pecuniaria di 30 aliquote

giornaliere da fr. 60.- cadauna (corrispondenti a complessivi fr. 1'800.-),

sospesa condizionalmente con un periodo di prova di tre anni, oltre che al pagamento

di tasse e spese.

preso atto che - contro la sentenza della Pretura penale AP

1 ha tempestivamente annunciato di voler interporre appello.

Dopo avere ricevuto la motivazione scritta della pronuncia, con dichiarazione

di appello 7 settembre 2012, ha precisato di impugnare

l’intera sentenza di prime cure, postulando il suo proscioglimento.

esperito il

pubblico dibattimento il 29 novembre 2012, durante il quale l’imputato ha confermato le richieste contenute nella dichiarazione

d’appello.

ritenuto

Potere cognitivo della Corte d’appello penale

e principi applicabili all’accertamento dei fatti

1. Giusta

l’art. 398 cpv. 1 CPP, l’appello può essere proposto contro le sentenze dei

tribunali di primo grado che pongono fine, in tutto o in parte, al

procedimento. In particolare, mediante l’appello è ora possibile censurare le

violazioni del diritto, compreso l’eccesso e l’abuso del potere di apprezzamento

e la denegata o ritardata giustizia (art. 398 cpv. 3 lett. a), l’accertamento

inesatto o incompleto dei fatti (lett. b) e l’inadeguatezza (lett. c).

L'appellante può limitare il suo appello ad

alcuni punti del dispositivo del giudizio di prima istanza (art. 399 cpv. 4

CPP). In questi casi, giusta l’art. 404 cpv. 1 CPP, la giurisdizione d’appello

esaminerà soltanto i punti impugnati. Questo principio soffre, però, di

un’importante eccezione posta dal cpv. 2 del citato articolo secondo cui, a

favore dell’imputato, il potere di esame della Corte di appello si estende

anche ai punti non appellati (Mini, Commentario CPP, Zurigo/San Gallo 2010, ad

art. 398, n. 13, pag. 741).

Giusta l’art. 398 cpv. 2 CPP - secondo cui il

tribunale d’appello esamina per estenso (“plein pouvoir d’examen”, “umfassende

Überprüfung”) la sentenza in tutti i punti impugnati - il tribunale di secondo

grado ha una cognizione completa in fatto e in diritto su tutti gli aspetti

controversi della sentenza di prime cure.

Sulla questione, il TF ha avuto recentemente modo

di precisare che l’appello porta ad un nuovo e completo esame di tutte le

questioni contestate ed ha spiegato che la giurisdizione di seconda

istanza non può limitarsi ad individuare gli errori dei giudici precedenti e a

criticarne il giudizio ma deve tenere i propri dibattimenti ed emanare una

nuova decisione - che sostituisce la precedente (art. 408 CPP) - secondo il

proprio libero convincimento fondato sugli elementi probatori in atti e sulle

risultanze delle prove autonomamente amministrate (STF 6B_715/2011 del 12

luglio 2012 che cita, fra gli altri, Eugster, in: Basler Kommentar,

Schweizerische Strafprozessordnung, Basilea 2011, ad art. 398, n. 1, pag. 2642;

cfr., inoltre, Rapporto esplicativo concernente il Codice di

procedura penale svizzero, DFGP, giugno 2001, pag. 261; Schmid, Schweizerische

Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zurigo/San Gallo 2009, ad art. 398, n. 7,

pag. 766).

2. Giusta l’art. 139 cpv. 1 CPP, per l’accertamento della verità, il

giudice - così come le altre autorità penali - si avvale di tutti i mezzi di

prova leciti e idonei secondo le conoscenze scientifiche e l’esperienza.

Questo disposto - che concretizza la nozione di verità materiale

di cui all’art. 6 cpv. 1 CPP - conferma il principio secondo cui gli strumenti

per l’accertamento della verità non sono soltanto quelli indicati nel titolo

quarto del CPP - e, cioè, gli interrogatori dell’imputato (art. 157 e segg.),

dei testi (art. 162 e segg.) e delle persone informate sui fatti (art. 178 e

segg.), le perizie (art. 182 e segg.) ed i mezzi di prova materiali (art. 192 e

segg.) - ma sono anche tutti quelli che, secondo l’evoluzione tecnica e

scientifica, sono idonei a provarla.

Pertanto,

così come indicato dai commentatori, anche mezzi di prova non disciplinati dal

CPP sono utilizzabili, purché leciti e purché il loro valore probante sia

riconosciuto dalla scienza e/o dall’esperienza (Galliani/Marcellini,

Commentario CPP, ad art. 139, n. 1, pag. 297; Bernasconi, Commentario CPP, ad

art. 10, n. 24, pag. 49; Bénédict/Treccani, Commentaire romand, CPP, Basilea

2011, ad art. 139, n. 2, pag. 603; Schmid, Praxiskommentar, ad art. 10, n. 5,

pag. 23; Hofer, Basler Kommentar, StPO, Basilea 2011, ad art. 10, n. 47, pag.

170 e segg.).

L’art. 139 cpv. 2 CPP precisa,

poi, che i fatti irrilevanti, manifesti, noti all’autorità penale oppure già

comprovati sotto il profilo giuridico non sono oggetto di prova.

3. Giusta l’art. 10 cpv. 2 CPP, il giudice valuta liberamente le prove

secondo il convincimento che trae dall’intero procedimento.

Così come precisato dai commentatori, il

principio della libera valutazione delle prove non significa che i fatti

possano venire accertati secondo il “buon volere del giudice” o secondo sue

soggettive convinzioni. Esso significa, invece, che chi giudica non è vincolato

a regole scritte o non scritte riguardanti il valore delle prove, ma statuisce

esclusivamente sulla scorta di un esame coscienzioso, dettagliato e fondato su

criteri oggettivi di tutti gli elementi probatori in atti e di tutte le

circostanze a carico e a scarico senza essere vincolato da norme sul valore

probante astratto dei diversi mezzi di prova (Bernasconi, Commentario CPP, ad

art. 10, n. 15 e 16, pag. 48; Schmid, Praxiskommentar, ad art. 10, n. 4 e 5,

pag. 23; Kuhn/Jeanneret, Commentaire romand, CPP, ad art. 10, n. 35-41, pag.

70-72; DTF 133 I 33 consid. 2.1; 117 Ia 401 consid. 1c/bb). Semplicemente,

dunque, il principio della libera valutazione delle prove significa che non vi

è una gerarchia dei mezzi di prova: per esempio, la deposizione di un teste non

ha, di principio, maggior valore probante di quella di una persona informata

sui fatti o di quella dello stesso imputato o di quella della parte lesa (STF

6B_936/2010 del 28 giugno 2011;6B_10/2010 del 10 maggio 2010;6B_1028/2009 del

23 aprile 2010; Piquerez, Traité de procédure pénale suisse,

Ginevra/Zurigo/Basilea 2006, § 100, n. 744, pag. 472; Hauser/Schweri/Hartmann,

Schweizerisches Strafprozessrecht, Basilea 2005, § 54, n. 3, pag. 245). Il

giudice deve sempre formare il proprio convincimento unicamente sulla concreta

forza di convincimento - valutata in modo approfondito e oggettivo - di un

determinato mezzo di prova (Bernasconi, Commentario CPP, ad art. 10, n. 23,

pag. 49; Schmid, Praxiskommentar, ad art. 10, n. 5, pag. 23; Hofer, Basler

Kommentar, StPO, ad art. 10, n. 58, pag. 173).

Nell’accertamento dei fatti e nella valutazione

delle prove - di cui deve dare conto in sentenza con una congrua motivazione

(STF 6B_10/2010 del 10 maggio 2010) - il giudice continua, dunque, come sotto

l’egida del diritto procedurale precedente, a disporre di un ampio potere di

apprezzamento (DTF 129 I 8 consid. 2.1; 118 Ia 28 consid. 1b; STF 6P.218/2006

del 30 marzo 2007), nel senso sopra indicato.

4. L’accusato:

vita e precedenti penali

AP 1, cittadino svizzero e italiano (cfr. verb.

dib. d’appello, pag. 2), è nato a __________ il 14 novembre 1966.

Dopo aver seguito un apprendistato come falegname

(che non ha concluso con l’ottenimento del certificato di capacità a causa di problemi

di salute), dai 23/24 anni ha sempre lavorato come cameriere (in Svizzera, ma

anche in Spagna ed in Italia; cfr. verb. dib. d’appello, pag. 2).

Nel 2000 AP 1 ha iniziato a lavorare come cameriere presso il bar “__________” (verbale di interrogatorio dell’imputato all. al

verb. dib. di prima sede, pag. 1).

Il 23 novembre 2001 egli si è unito in matrimonio

con A., ragazza di nazionalità brasiliana.

A partire dal mese di aprile del 2002 (verbale di

interrogatorio dell’imputato all. al verb. dib. di prima sede, pag. 1) egli ha

iniziato a lavorare alle dipendenze della __________, società che gestiva le

camere della “__________” (e cui, nel 2006, è subentrata la __________; MP AP 1

7.8.2007, AI 7, pag. 2; PS AP 1 10.8.2007, AI 8, pag. 2).

Non si è trattato, per AP 1, di un vero e proprio

cambiamento di lavoro - se non formalmente, almeno materialmente - ritenuto

come la “__________” sia un affittacamere legato al bar “__________”,

evidentemente pensato e realizzato per esigenze legate alla prostituzione

esercitata dalle donne che trovavano i loro clienti all’interno del bar.

Per la sua attività in seno alla __________,

prima, ed alla __________, poi, AP 1 percepiva uno stipendio lordo di fr.

4'000.- al mese, oltre al rimborso di tutte le spese vive legate all’attività

(PS AP 1 18.4.2006, pag. 1; PS AP 1 10.8.2007, AI 8, pag. 2). Nella

dichiarazione di stato civile e patrimoniale sottoscritta il 10 agosto 2007

egli ha notificato uno stipendio netto di fr. 3'400.- per 13 mensilità.

Lasciata l’attività presso la “__________” il 31

dicembre 2007, AP 1 è tornato a lavorare come semplice cameriere, dapprima (per

poco più di un anno) presso il Motel __________, in seguito al __________, poi

presso il __________ ed infine al __________ sito nell’omonimo Comune (cfr.

verb. dib. d’appello, pag. 3).

Egli ha poi deciso di smettere di lavorare in

quel tipo di esercizio pubblico in quanto “alla lunga quell’attività era

massacrante” (verb. dib. d’appello, pag. 3). Sulla via del cambiamento ha,

tuttavia, incontrato molte difficoltà poiché la sua esperienza lavorativa nel

settore a luci rosse era malvista dalle persone cui chiedeva un lavoro di altro

genere (cfr. verb. dib. d’appello, pag. 3).

Dopo un periodo di disoccupazione durato un anno

e qualche mese in cui percepiva un’indennità variante tra i fr. 2'400.- e i

2'700.- netti al mese (cfr. verbale di interrogatorio dell’imputato all. al

verb. dib. di prima sede, pag. 2 e verb. dib. d’appello, pag. 3), dal mese di

giugno del 2012, egli gestisce con la moglie un negozio di alimentari a __________,

ed effettua consegne a domicilio (di pane ed altro) in tutta la valle (cfr.

verb. dib. d’appello, pag. 2). Al dibattimento di appello, AP 1 ha dichiarato che l’attuale attività - avviata con il sostegno di un ufficio di formatori

professionali che collabora con l’Ufficio del lavoro - gli ha fruttato, almeno

nel periodo estivo/autunnale, fr. 4'000.-/5'000.- netti al mese (cfr. verb.

dib. d’appello, pag. 3).

Dagli atti (cfr. estratto 19.6.2012 dell’Ufficio

di tassazione) risulta che, nel 2009, AP 1 aveva un reddito di fr. 43'686.- ed

una sostanza di fr. 5'092.-.

Dall’estratto 19 giugno 2012 dell’Ufficio

esecuzione e fallimenti emerge che, a quella data, erano pendenti a carico di AP

1 13 esecuzioni per un ammontare complessivo di fr. 29'505.- e che egli era

gravato da 72 atti di carenza di beni per complessivi fr. 117'548.30.

AP 1 è incensurato (cfr. estratto 20.6.2012 del

casellario giudiziale svizzero).

Nascita

e sviluppo dell’inchiesta

5. Nell’ambito

di un’operazione volta alla repressione dell’esercizio illecito della

prostituzione, il 30 marzo 2006 la polizia ha effettuato un controllo presso l’affittacamere

“__________” di __________ ed il sottostante bar “__________”. In

quell’occasione sono state controllate 13 ragazze straniere (in maggioranza

brasiliane) che, essendo prive del necessario permesso, sono state diffidate a

lasciare il territorio elvetico entro 48 ore (rapporto d’inchiesta 2.5.2006, AI

3, pag. 2).

Presente,

unitamente al gerente B., durante l’operazione di polizia, l’imputato si è

opposto al controllo di sette appartamenti della “__________”, ciò che ha

impedito l’accertamento dell’identità delle persone ivi presenti (rapporto

d’inchiesta 2.5.2006, AI 3, pag. 2 e PS AP 1 18.4.2006, AI 3, pag. 2-3). Convinto

che tali appartamenti fossero privati (PS AP 1 18.4.2006, AI 3, pag. 2-3), AP 1 ha spiegato di essersi opposto alla loro perquisizione da parte della polizia perché così

consigliato dal legale della __________, avv. C.:

“

Da parte del legale della __________, avvocato C.,

sono stato informato che la polizia poteva entrare a fare i controlli nei vani

comuni (locali aperti), per contro nelle camere dove noi non abbiamo il doppio

delle chiavi, la polizia poteva accedere unicamente se l’inquilino apre la

porta” (PS AP 1 18.4.2006, AI

3, pag. 3).

6. Il controllo è stato ripetuto il 4 aprile successivo e, malgrado la

mancata collaborazione dell’imputato e del gerente all’apertura delle stanze in

cui le ragazze si erano rifugiate dopo l’arrivo della polizia, ha permesso di

appurare la presenza di 20 ragazze straniere, di cui 15 erano già state

diffidate a lasciare la Svizzera in occasione del precedente controllo e cinque

lo sono state in quel momento (rapporto d’inchiesta 2.5.2006, AI 3, pag. 3).

7. Durante un nuovo controllo a cui la polizia ha sottoposto i citati

esercizi pubblici il 2 agosto 2007 sono state identificate 20 ragazze straniere

(per la maggior parte di nazionalità brasiliana e rumena), di cui 14 sono

risultate prive di regolare permesso e sono, dunque, state diffidate a

sospendere l’attività di prostituzione. Tre di loro, essendo recidive, sono

state denunciate al MP per i reati di infrazione alla LDDS ed esercizio

illecito della prostituzione.

In

quell’occasione, due ragazze, di cui soltanto una regolarmente notificata come

prostituta, sono state trovate nelle stanze in loro uso all’interno della “__________”

in compagnia di due uomini che hanno ammesso di avere appena consumato un

rapporto sessuale a pagamento con le ragazze conosciute poco prima al bar “__________”

(rapporto d’inchiesta 23.8.2007, AI 8, pag. 2-3; PS D. 2.8.2007, AI 8, pag. 2;

PS E. 2.8.2007, AI 8, pag. 2).

8. Quattordici

delle ragazze controllate dalla polizia durante gli interventi surriferiti sono

state condannate (13 con decreti di accusa ed una con sentenza della Pretura

penale, tutti regolarmente passati in giudicato) per infrazione (12 di loro

anche per contravvenzione) alla LDDS e per esercizio illecito della

prostituzione (cfr. documentazione allegata all’incarto).

Altre due ragazze (F. e G.) sono state condannate

dalla Pretura penale per i medesimi tre reati. Anche tali sentenze sono passate

in giudicato.

Dalla sentenza che la condanna risulta che F. ha

soggiornato ed esercitato la prostituzione presso l’affittacamere “__________”

per un imprecisato periodo a partire dal 7 settembre 2007.

G.

risulta, invece, avere soggiornato ed esercitato la prostituzione nella

medesima struttura, una prima volta, a partire dal 21 giugno 2006 per circa due

mesi (cfr. sentenza 17.11.2009 della Pretura penale contenuta nella

documentazione allegata all’incarto).

9. Dalle

indagini è emerso che B. era gerente dell’affittacamere “__________” e

amministratore unico della società che aveva in gestione la struttura.

Per avere, nella sua qualità di gerente della “_________”,

facilitato il soggiorno illegale delle ragazze straniere che vi esercitavano la

prostituzione prive del necessario permesso, B. è stato oggetto di un decreto

di accusa per ripetuta infrazione alla LDDS che, rimasto incontestato, è

regolarmente passato in giudicato (sentenza impugnata, consid. 3, pag. 6).

Reputando che anche AP 1 fungesse, almeno di

fatto, da gerente delle camere in cui ragazze straniere sprovviste di permesso

di lavoro praticavano la prostituzione, il procuratore pubblico ha ritenuto

anche quest’ultimo autore colpevole di ripetuta infrazione alla LDDS (nella

forma dell’aiuto al soggiorno illegale) e ne ha proposto la condanna alla pena

pecuniaria di 45 aliquote giornaliere da fr. 80.- cadauna, sospesa

condizionalmente con un periodo di prova di tre anni, oltre che alla multa di

fr. 500.- ed al pagamento di tasse e spese.

10. Statuendo

sull’opposizione interposta dall’imputato, con sentenza 27 giugno 2012, il

presidente della Pretura penale ha sostanzialmente (tranne che per il periodo

di commissione del reato) confermato l’imputazione contenuta nel decreto di

accusa. Ritenendo che AP 1, nella sua qualità di gerente di fatto

dell’affittacamere “_________”, avesse ripetutamente omesso di segnalare alla

polizia la presenza di donne straniere che esercitavano un’attività lucrativa

illegale (sentenza impugnata, consid. 7, pag. 11-12), il primo giudice lo ha

condannato alla pena pecuniaria di 30 aliquote giornaliere da fr. 60.- cadauna,

sospesa condizionalmente con un periodo di prova di tre anni, oltre che al

pagamento di tasse e spese (sentenza impugnata, dispositivi n. 1 e 2, pag.

17-18).

La

sentenza è stata appellata dal condannato.

Da qui, la presente procedura.

Appello

11. Contestando

che ne siano adempiuti i presupposti di fatto e di diritto, AP 1 chiede di

essere prosciolto dal reato imputatogli.

12. Secondo l’art. 23 cpv. 1 quinta frase LDDS - nella versione in

vigore dal 1. gennaio 2007 (RU 2006 3535) al 1. gennaio 2008, applicabile alla

fattispecie in quanto più favorevole all’autore rispetto alla precedente

versione della medesima legge nonché alla Legge federale sugli stranieri del 16

dicembre 2005 (LStr; RS 142.20) che ha sostituito la LDDS a far tempo dal 1.

gennaio 2008 - chiunque, in Svizzera o all’estero, facilita od aiuta a

preparare l’entrata o l’uscita illegale o un soggiorno illegale, è punito con

una pena pecuniaria fino a 180 aliquote giornaliere.

a. Punito dall’art. 23 cpv. 1 quinta frase LDDS è, dunque, l’aiutare o il

favorire un’entrata, un’uscita o un soggiorno illegale nel o dal nostro Paese.

Il TF ha già avuto modo di precisare che, per

realizzare l’infrazione di cui all’art. 23 cpv. 1 quinta frase LDDS, il

comportamento dell’autore deve rendere più difficile la presa di una decisione

di espulsione o l’esecuzione di una tale decisione, per esempio rendendo più

difficile l’arresto dello straniero. Il comportamento dell’autore deve, dunque,

contribuire a sottrarre lo straniero in situazione irregolare al potere

d’intervento delle autorità (DTF 130 IV 77 consid. 2.3.3 pag. 81; STF

6B_841/2010 del 18 luglio 2011 consid. 4.3 che conferma la sentenza CCRP

17.2010.11 del 30 agosto 2010 consid. 4.3).

L’infrazione è realizzata, ad esempio, quando

l’autore alloggia uno straniero in situazione irregolare all’insaputa delle

autorità (DTF 130 IV 77 consid. 2.3.2 pag. 80 e sentenze citate; STF

6S.615/1998 del 18 agosto 2000 pag. 3-4;6B_176/2007 del 16 novembre 2007

consid. 4.2;6S.281/2005 del 30 settembre 2005 consid. 1.2;6S.459/2003 dell’8 marzo

2004 consid. 2.2; Nguyen, Droit public des étrangers, Berna 2003, pag. 679;

Roschacher, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und

Niederlassung der Ausländer, ANAG, tesi, Zurigo/Coira 1991, pag. 87-89).

Dal profilo soggettivo, l’infrazione di cui

all’art. 23 cpv. 1 quinta frase LDDS presuppone, come le altre fattispecie del

medesimo capoverso, l’intenzione, ossia la consapevolezza e la volontà di

commettere il reato, ritenuto che esso può essere commesso per dolo eventuale

(Roschacher, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und

Niederlassung der Ausländer, ANAG, tesi, Zurigo/Coira 1991, pag. 91 e segg.;

Übersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser, Ausländerrecht, Basilea 2009, n. 22.45).

b. La fattispecie della facilitazione di un soggiorno illegale ai sensi

della citata disposizione può essere realizzata anche per omissione, ciò che,

conformemente alle norme generali che reggono il diritto penale, presuppone che

l’autore si trovi in una posizione di garante (DTF 127 IV 27 consid. 2b e

rinvii; STF 6B_841/2010 del 18 luglio 2011 consid. 4.1 che conferma la sentenza

CCRP 17.2010.11 del 30 agosto 2010 consid. 4.3;6B_584/2010 del 2 dicembre 2010

consid. 4.2 che conferma la sentenza CCRP 17.2007.28/29 del 16 settembre 2008

consid. 7;6B_926/2010 del 24 gennaio 2011 consid. 5.2 che conferma la sentenza

17.2006.46 dell’8 maggio 2009 consid. 8; sentenza CARP 17.2010.45 del 10

febbraio 2011 consid. 3.1; sentenza CCRP 17.2009.50 del 13 aprile 2010 consid.

2.3; Übersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser, Ausländerrecht, Basilea 2009, n. 22.44).

Secondo la giurisprudenza - ripresa nella sua

sostanza nell’art. 11 CP in vigore dal 1. gennaio 2007 - è garante chi, per

obbligo legale o contrattuale, deve impedire il compiersi di una fattispecie

penale o sopprimerne gli effetti. La responsabilità penale richiede inoltre la

consapevole lesione di doveri derivanti dalla posizione di garante, ciò che è

dato, nel caso di reato intenzionale, quando il garante riconosce o prevede la

commissione di un reato da parte di terzi e, ciò nonostante, rimane passivo

(DTF 105 IV 173 consid. 4a e 4b pag. 175).

c. Giusta l’art. 53 della Legge sugli esercizi pubblici (LEP, BU 1995

335, applicabile alla fattispecie poiché i fatti sono antecedenti al 1. aprile

2011, data in cui è stata abrogata dalla Legge sugli esercizi alberghieri e

sulla ristorazione, LEAR, RL 11.3.2.1), il gerente è responsabile dell’igiene,

dell’ordine, della quiete e della tutela del buon costume nell’esercizio

pubblico e nelle immediate vicinanze (cpv. 1). Se l’esercizio pubblico dispone

di alloggi, il gerente è inoltre responsabile delle notifiche degli ospiti alla

polizia (cpv. 3).

L’art. 89 del Regolamento della Legge sugli

esercizi pubblici (REP; BU 1996 396) - che esplicita gli obblighi posti

dall’art. 53 LEP - prevede in particolare che il gerente ha l’obbligo di

prendere tutti i provvedimenti atti alla tutela del buon costume e al

mantenimento dell’ordine e della quiete (cpv. 1) e che egli è tenuto a dare

immediato avviso alla polizia comunale e cantonale di tutti quei fatti che,

verificatisi nell’esercizio, presentino un aspetto grave o comunque d’interesse

per la polizia quali disordini, risse, contravvenzioni, ecc. (cpv. 3).

È indubbio che le summenzionate norme pongono il

gerente, nei confronti delle autorità, in una posizione di garante ai sensi di

quanto sopra (cfr. sentenza CCRP 17.2010.11 del 30 agosto 2010 consid. 4.5

confermata in STF 6B_841/2010 del 18 luglio 2011; sentenza CARP 17.2010.45 del

10 febbraio 2011 consid. 3.1 confermata in STF 6B_201/2011 del 28 giugno 2011;

sentenza CCRP 17.2008.46 dell’8 maggio 2009 consid. 8 confermata in STF

6B_926/2010 del 24 gennaio 2011; sentenza CCRP 17.2007.28/29 del 16 settembre

2008 consid. 7 confermata in STF 6B_584/2010 del 2 dicembre 2010; sentenza CCRP

17.2009.50 del 13 aprile 2010 consid. 2.5; RDAT N. 51/I -2000; cfr., pure,

Garbani, Commentario alla legge sugli esercizi pubblici, pag. 191).

d. È gerente ai sensi dell’art. 80 REP la persona fisica

responsabile verso l’Ufficio dei permessi (art. 1 REP) e verso il gestore (o

meglio, l’imprenditore responsabile della conduzione dell’esercizio; art. 75

REP) del rispetto della legge e del regolamento.

Perché una persona sia considerata gerente - e,

dunque, tenuta agli obblighi di cui sopra - è irrilevante il possesso o meno di

un certificato di capacità, non essendo lo stesso richiesto per la gerenza di

tutti gli esercizi pubblici (un affittacamere può, ad esempio, essere gestito

senza certificato di capacità; art. 65 REP in combinazione con gli art. 36 REP

e 5 lett. n LEP relativi alle unità abitative locate o sublocate). L’art. 53

LEP non distingue, peraltro, fra i gerenti con o senza certificato di capacità

(sentenza CARP 17.2010.45 del 10 febbraio 2011 consid. 3.1 confermata dal TF;

sentenza CCRP 17.2010.11 del 30 agosto 2010 consid. 3.3 confermata dal TF;

sentenza CCRP 17.2008.46 dell’8 maggio 2009 consid. 8 confermata dal TF).

Altrettanto irrilevante è che il gerente rivesta

il suo ruolo solo “di fatto”, o meglio in base ad una delega di competenze da

parte dell’effettivo gerente dell’esercizio pubblico (sentenza CARP 17.2010.45

del 10 febbraio 2011 consid. 4.4 confermata in STF 6B_201/2011 del 28 giugno

2011 consid. 3.3 in cui il TF ha stabilito che “questo accertamento della

responsabilità dell’esercizio pubblico in virtù della delega poteva lecitamente

consentire ai giudici cantonali di riconoscere nella fattispecie una posizione

di garante del ricorrente”).

e. In

forza degli obblighi posti dalla LEP e dal REP, il gerente è, dunque, tenuto a

notificare alle autorità tutte quelle situazioni per lui riconoscibili come in

contrasto con la legge che si realizzano nell’esercizio pubblico. Fra queste,

evidentemente, anche il fatto che persone straniere - che il gerente sa o deve

presumere essere sprovviste della necessaria autorizzazione - vi esercitano

un’attività lucrativa (sull’illiceità del soggiorno nel caso di chi inizia a

svolgere un’attività lucrativa non notificata rispettivamente autorizzata, dopo

essere entrato in Svizzera con l’intenzione di esercitare tale attività

lucrativa, disponendo solo di un visto turistico, cfr. DTF 131 IV 174 consid.

3.2).

Il TF ha già avuto modo di stabilire che avere

segnalato alla polizia le ospiti con il formulario di notifica d’albergo ex

art. 53 cpv. 3 LEP è ininfluente dal profilo della realizzazione dell’art. 23

cpv. 1 LDDS nella misura in cui l’annuncio destinato alla regolarizzazione di

un’attività lucrativa soggiace ad altre condizioni (DTF 131 IV 174 consid. 3.2;

sentenza CCRP 19 dicembre 2006 in re E.D.L.).

La trasmissione alla polizia locale (così come previsto dall’art. 2

cpv. 2 LDDS e dall’art. 53 cpv. 3 LEP, e non alle autorità di polizia degli

stranieri) di semplici notifiche di soggiorni

turistici non fornisce alcuna indicazione utile per l’accertamento di

un’attività lavorativa abusiva. Né agevola la pronuncia o l’esecuzione di una

decisione da parte di un’autorità nei confronti di uno straniero in posizione

irregolare. Al contrario. L’estensore di semplici notifiche di soggiorni

turistici che sa o deve presumere che il soggiorno dello straniero da lui

notificato è illegale a motivo dell’attività lavorativa esercitata da

quest’ultimo senza permesso, altro non fa che protrarre l’inganno - già messo

in atto dallo straniero ai danni dell’amministrazione al momento

dell’ottenimento del visto per turisti - nei confronti della polizia locale

sulle ragioni e quindi sulla natura stessa del soggiorno (cfr. mutatis mutandis

DTF 128 IV 136 consid. 9h; STF 6B_841/2010 del 18 luglio 2011 consid. 4.3 che

conferma la sentenza CCRP 17.2010.11 del 30 agosto 2010 consid. 4.5; sentenza

CARP 17.2010.45 del 10 febbraio 2011 consid. 3.1; sentenze CCRP 17.2009.50 del

13 aprile 2010 consid. 2.5; 17.2008.46 dell’8 maggio 2009 consid. 5; 17.2007.28/29

del 16 settembre 2008 consid. 7).

Per giurisprudenza invalsa il gerente di un

esercizio pubblico, in virtù dell’obbligo legale derivatogli dall’art. 53 cpv.

1 LEP in combinazione con l’art. 89 cpv. 3 REP, è, dunque, tenuto a segnalare

alla polizia la presenza di donne straniere che esercitano un’attività

lucrativa e non può limitarsi a notificarle ex art. 2 cpv. 2 LDDS e 53 cpv. 3

LEP (sentenza CARP 17.2010.45 del 10 febbraio 2011 consid. 3.1 confermata dal

TF).

13. Occorre

anzitutto stabilire il ruolo rivestito da AP 1 all’interno della “_________”.

13.a. La “patente d’esercizio pubblico per camere, appartamenti, case o

altre unità abitative” n. 4087 rilasciata dall’Ufficio dei permessi il 14 marzo

2005 (in virtù dell’allora vigente LEP) in relazione alla “_________” indica,

quale gestore della struttura (ovvero l’operatore economico responsabile della

conduzione dell’esercizio pubblico; art. 75 cpv. 1 REP; Garbani, Commentario

alla LEP, Bellinzona 2005, pag. 30 e 117), la _________ (cui, nel 2006, è

subentrata la _________; MP AP 1 7.8.2007, AI 7, pag. 2; PS AP 1 10.8.2007, AI

8, pag. 2).

Amministratore

unico della _________ era, sin dal 4 agosto 2004, B..

Questi è subentrato a AP 1 che aveva

precedentemente rivestito tale carica, per un breve periodo, dal maggio

all’agosto 2004. Al dibattimento di appello, AP 1 ha dichiarato di essersi prestato a fungere da amministratore unico per fare un favore a H.:

“

È vero che sono stato amministratore unico della

_________. Lo sono diventato perché questo mi era stato chiesto come un favore

dal signor H. (contabile). Lo sono rimasto per un breve periodo (…) e poi ho

lasciato perché mi sembrava che fosse un compito che esorbitava le mie

capacità” (verb. dib.

d’appello, pag. 2).

Oltre ad aver funto da revisore della _________

(nel periodo compreso tra fine gennaio e fine marzo 2003; cfr. estratto

19.11.2012 del registro di commercio) e della _________ (dall’iscrizione, nel

settembre 2004, alla radiazione d’ufficio avvenuta nel settembre 2010; cfr.

estratto 19.11.2012 del registro di commercio), H. risulta essere stato, dal

maggio 2005 al settembre 2008, amministratore unico della _________ (cfr.

estratto 19.11.2012 del registro di commercio), società che gestiva il bar “_________

(PS AP 1 18.4.2006, AI 3 pag. 7; PS AP 1 10.8.2007, AI 8, pag. 3).

A H. sono inoltre riconducibili le società

datrici di lavoro di AP 1 e di B., i quali hanno dichiarato di avere concluso

con lui personalmente i loro rispettivi contratti:

“

Ho stipulato un contratto di lavoro (…) Il

contratto è stato stipulato con il H. della _________” (PS AP 1 10.8.2007, AI 8, pag. 2);

“

Ho stipulato un contratto di lavoro con la _________

in _________ per il tramite del signor H.” (PS B. 22.8.2007, AI 8, pag. 2).

H. è, infatti, stato, dal momento dell’iscrizione

(nel gennaio del 2003) a quello della radiazione d’ufficio della società (nel

maggio del 2005), amministratore unico della _________ (cfr. estratto

20.11.2012 del registro di commercio), cui è, poi, subentrata la _________, in

seno alla quale H. ha funto, dapprima, da revisore (dal gennaio al luglio del

2003), poi, da presidente del consiglio di amministrazione (dal luglio al

settembre 2003) e, infine, da amministratore unico (dal settembre 2003 alla

radiazione d’ufficio avvenuta a fine marzo 2010; cfr. estratto 20.11.2012 del

registro di commercio).

Dipendenti di tali due fiduciarie che facevano

capo a H. versavano lo stipendio a AP 1 (PS AP 1 18.4.2006, AI 3, pag. 1; PS AP

1 10.8.2007, AI 8, pag. 2), il quale consegnava loro gli incassi provenienti

dalla locazione delle camere (PS AP 1 18.4.2006, AI 3, pag. 8; PS AP 1

10.8.2007, AI 8, pag. 6). Essi, stando a AP 1, prendevano anche in consegna

l’incasso giornaliero del bar “_________” che veniva loro consegnato dal

gerente del bar (PS AP 1 10.8.2007, AI 8, pag. 6).

Da quanto sopra emerge che, al di là delle

costruzioni societarie messe in atto, a tenere le redini dell’attività legata

ai due esercizi pubblici - per la quale egli aveva un evidente interesse

economico - era proprio H..

b. In qualità di rappresentante del gestore della “_________” e

gerente della struttura, la patente indica B..

In realtà, dagli atti emerge che le attività

correlate alla gerenza dell’esercizio pubblico erano suddivise, di comune

accordo, fra B. e AP 1 secondo le loro rispettive attitudini personali. Se B.

era addetto piuttosto alle attività pratiche e manuali (“mi occupo della

manutenzione dello stabile, pulisco il giardino, mi reputo un custode”; PS B.

30.3.2006, AI 3, pag. 1; cfr., pure, PS B. 22.8.2007, AI 8, pag. 2), AP 1 si

occupava, invece, dell’organizzazione e della gestione dell’attività

“alberghiera” in quanto tale, ivi comprese le notifiche degli ospiti alla

polizia (cfr. B. 30.3.2006, AI 3, pag. 1-4; MP B. 14.3.2007, AI 5, pag. 2; PS B.

22.8.2007, AI 8, pag. 2 e 5):

“

mi occupo dell’organizzazione in generale (…) Il

mio compito specifico è quello di organizzare il lavoro (piani di lavoro,

riservazioni, controllo igiene e come detto in precedenza le notifiche di

polizia. (…) Il signor B. non è molto pratico di amministrazione e pratiche

d’ufficio, data la mia esperienza nel settore, si siamo accordati che sarei

stato io ad occuparmi di tutto quanto relativo all’amministrazione con il suo

consenso” (PS AP 1 18.4.2006,

AI 3, pag. 1-2);

“

Confermo di occuparmi di tutta la parte

amministrativa relativa alla _________ (…) Per parte amministrativa intendo che

io mi occupo dell’organizzazione della sicurezza, delle donne delle pulizie,

della manutenzione dell’immobile (compro io il materiale, mentre B. lo monta),

delle riservazioni, delle notifiche e dell’invio delle notifiche in Polizia” (MP AP 1 7.8.2007, AI 7, pag. 2);

“

Le mie mansioni sono prettamente amministrative.

Per la precisione mi occupo dell’andamento delle donne delle pulizie, riparazioni,

approvvigionamenti, riservazioni delle camere, ecc. Quando sono presente mi

occupo pure della notifica degli ospiti”

(PS AP 1 10.8.2007, AI

8, pag. 2);

“

Quando ero presente mi occupavo della notifica

presenze degli ospiti della residenza, della lavanderia, delle pulizie in

generale. In mia assenza questi compiti venivano svolti da altre persone. (…)

mi occupavo dell’organizzazione in generale”

(verbale di

interrogatorio dell’imputato all. al verb. dib. di prima sede, pag. 1);

“

avevo un ruolo organizzativo, anche grazie alla

mia esperienza lavorativa nell’ambito alberghiero. Fra i miei compiti c’era

anche quello di notificare gli ospiti della residenza. Preciso che non ero solo

io ad avere questo compito: quando io non ero presente, di questi si occupava

l’affittacamere che era anche l’amministratore, e meglio B., oppure la persona

che era lì a lavorare” (verb.

dib. d’appello, pag. 2).

Gli atti dimostrano come AP 1 esercitasse la sua

attività secondo chiare direttive impartitegli da H. che, dietro lo schermo

delle varie società coinvolte, risultava di fatto essere il suo datore di

lavoro.

Agli atti è, infatti, stato versato un

mansionario, datato aprile 2002 e sottoscritto dal responsabile della _________,

da cui emerge che a AP 1 era stata affidata la responsabilità dell’immobile e

della sicurezza e che egli doveva occuparsi, oltre che delle notifiche degli

ospiti in entrata ed in uscita, anche delle riservazioni degli appartamenti e

delle camere, dei relativi incassi (giornalieri, settimanali o mensili) e dei “programmi

lavorativi per il personale _________” (doc. prodotto al dibattimento di

prima sede).

Quanto, in particolare, alle notifiche, il

mansionario precisava che esse andavano effettuate, in entrata, alla polizia e,

in uscita, all’Ente turistico.

14. Se è vero che AP 1 va considerato un gerente di fatto, almeno

nella misura in cui il gestore (o meglio, l’_________ che agiva, evidentemente,

per conto della _________ e, ancora, per H.) gli ha delegato la responsabilità

della sicurezza e delle notifiche degli ospiti, da quanto sopra - in

particolare, dal citato mansionario - emerge con chiarezza che la sua posizione

all’interno della struttura era tutt’altro che di primo piano. Egli non era una

figura centrale, dotata di potere decisionale autonomo nella gestione

dell’entità bar “_________”/“_________”, tale posizione e tale facoltà essendo

riservate a H..

Del resto, che AP 1 non godesse di una posizione

di spicco all’interno degli esercizio pubblici in questione si evince anche dal

fatto che egli ha dimostrato di non avere nemmeno capito chiaramente con chi

(se con la _________ o con la _________) aveva concluso il contratto (“Ho

stipulato un contratto di lavoro prima con la _________ che poi, come detto, è

stata assorbita dalla _________. Il contratto è stato stipulato con il H.

della _________”; PS AP 1 10.8.2007, AI 8, pag. 2).

AP 1 altro non era, dunque, che un semplice

dipendente che agiva sulla base istruzioni dettagliate - non solo circa le

mansioni che gli competevano ma anche circa la maniera di eseguirle - e per lui

vincolanti impartitegli dal suo datore di lavoro, H..

15. Che le ragazze alloggiate e controllate presso la “_________”

rispettivamente il bar “_________” esercitassero un’attività lucrativa (e

meglio, la prostituzione) è evidente e noto a tutti (cfr., in particolare, sito

internet della struttura che pubblica esplicite fotografie di ragazze in

abbigliamento succinto e pose sexy; altri siti web da cui risulta che il bar “_________”

è comunemente noto quale postribolo; rapporti d’inchiesta 2.5.2006, AI 3, pag.

2 e 23.8.2007, AI 8, pag. 2 in cui si dà atto che il bar e la residenza sono

conosciuti come luoghi in cui si esercita la prostituzione; cfr., al riguardo, anche

le sentenze della CCRP in cui si attesta, in particolare, la notorietà del

fatto che tutte le donne straniere che frequentano i posti conosciuti come

postriboli e che soggiornano in camere o appartamenti ad essi collegati

esercitano la prostituzione, ritenuto come nessun altro motivo giustifichi la

presenza di donne provenienti da Paesi economicamente sfavoriti in luoghi senza

attrattive turistiche se non quelle che proprio loro rappresentano per gli

uomini in cerca di prestazioni sessuali a pagamento).

AP 1 ha ammesso, al dibattimento di appello, di

essere stato al corrente che le ragazze che frequentavano il bar “_________” e

che soggiornavano presso la “_________” esercitavano la prostituzione. Egli ha

infatti dichiarato che:

“

Sapevo che le ragazze che erano all’_________

esercitavano la prostituzione. E meglio sapevo che l’_________ è un posto in

cui gli uomini vanno per trovare donne che danno sesso a pagamento. Sapevo

anche che le donne esercitavano la prostituzione nelle camere della _________” (verb. dib. d’appello, pag. 2).

Del resto, dagli atti emerge che, agli inizi di

aprile 2006, tre ragazze che soggiornavano presso la “_________” si erano

interessate alla procedura di notifica per l’esercizio della prostituzione ed

avevano chiesto informazioni all’imputato che aveva preso contatto con l’autorità

competente ed aveva fissato l’appuntamento alle interessate (PS AP 1 del 18

aprile 2006, AI 3, pag. 7). Dal rapporto d’inchiesta 23 agosto 2007 si evince,

poi, che AP 1 “in diverse occasioni” si era presentato presso gli uffici

della polizia per notificare alcune ragazze alfine di ottenere il permesso per

esercitare la prostituzione (AI 8, pag. 4).

16. L’attività

lucrativa esercitata da alcune ospiti della residenza era illegale perché

svolta senza la necessaria autorizzazione.

Ciò risulta dalla circostanza che esse sono state

condannate (con decreti di accusa rispettivamente sentenze passati in

giudicato) per infrazione e contravvenzione alla LDDS nonché per esercizio

illecito della prostituzione (cfr. documentazione allegata all’incarto).

17. Fosse stato consapevole che le ospiti dell’affittacamere “_________”

esercitavano un’attività lucrativa illegale in quanto non autorizzata, AP 1 -

nella sua posizione di garante derivatagli dal suo ruolo di gerente, anche se

solo di fatto, della struttura - avrebbe avuto il dovere di segnalare la

situazione alla polizia.

In virtù dell’obbligo legale derivatogli

dall’art. 53 cpv. 1 LEP in combinazione con l’art. 89 cpv. 3 REP, il gerente è

infatti tenuto a notificare alle autorità tutte quelle situazioni per lui

riconoscibili in contrasto con la legge che si realizzano nell’esercizio

pubblico di cui è gerente (seppur solo de facto), tra cui il fatto che persone

straniere, sprovviste della necessaria autorizzazione, vi esercitano

un’attività lucrativa (in casu, la prostituzione).

Tuttavia, l’aver omesso di agire in tal senso

ancora non significa che egli abbia, di fatto, facilitato il soggiorno illegale

delle cittadine straniere in Svizzera.

Per configurare, dal profilo oggettivo, il reato

di cui all’art. 23 cpv. 1 quinta frase LDDS, occorre infatti ancora che il

comportamento dell’autore contribuisca a sottrarre lo straniero in situazione

irregolare al potere d’intervento delle autorità (DTF 130 IV 77 consid. 2.3.3

pag. 81; STF 6B_841/2010 del 18 luglio 2011 consid. 4.3 che conferma la

sentenza CCRP 17.2010.11 del 30 agosto 2010 consid. 4.3), cosicché l’infrazione

è realizzata, ad esempio, quando l’autore alloggia uno straniero in situazione

irregolare all’insaputa delle autorità (DTF 130 IV 77 consid. 2.3.2 pag.

80 e sentenze citate; STF 6S.615/1998 del 18 agosto 2000 pag. 3-4;6B_176/2007

del 16 novembre 2007 consid. 4.2;6S.281/2005 del 30 settembre 2005 consid.

1.2;6S.459/2003 dell’8 marzo 2004 consid. 2.2; Nguyen, Droit public des

étrangers, Berna 2003, pag. 679; Roschacher, Die Strafbestimmungen des

Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG, tesi,

Zurigo/Coira 1991, pag. 87-89).

In concreto, però, come visto sopra e come accertato in numerose

sentenze, che all’“_________” - così come in altri esercizi pubblici ben

conosciuti - e nelle camere ad esso/essi legate si esercitasse la prostituzione

era cosa unanimemente nota in Ticino.

Anche la polizia sapeva che il soggiorno di chi è alloggiato in

affittacamere quali la “_________” è unicamente finalizzato all’esercizio della

prostituzione, cioè all’esercizio di un’attività lucrativa (cfr. rapporti

d’inchiesta 2.5.2006, AI 3, pag. 2 e 23.8.2007, AI 8, pag. 2 in cui si dà atto che il bar e la residenza sono conosciuti come luoghi in cui si esercita la

prostituzione; cfr., pure, verb. dib. d’appello, pag. 2 in cui AP 1 ha dichiarato che “nelle diverse retate io avevo parlato con i poliziotti che mi

avevano detto che loro sapevano che le ragazze si prostituivano”).

Ciò ritenuto - e meglio, ritenuto che era

pacificamente noto che le donne alloggiate nella “_________” esercitavano la

prostituzione - avendo AP 1, comunque, notificato alla polizia la

presenza delle ragazze presso l’affittacamere, è difficile sostenere che egli,

con il suo comportamento, abbia contribuito a sottrarre le

cittadine straniere in situazione irregolare al potere d’intervento delle

autorità o che egli abbia alloggiato delle cittadine straniere in situazione

irregolare all’insaputa delle autorità.

Pertanto, già dal profilo oggettivo, la

realizzazione del reato appare alquanto dubbia.

18. La

questione posta al considerando precedente può, comunque, rimanere irrisolta

ritenuto come il giudizio che occupa questa Corte si risolva, in ogni caso, in

considerazione dell’aspetto soggettivo del reato, la cui realizzazione è, pure,

contestata dall’appellante che, sostenendo di aver creduto di ossequiare tutti

Fatti

i suoi doveri notificando alla polizia semplicemente la presenza delle ospiti

presso la “_________”, chiede che venga riconosciuto che egli ha agito sotto

l’influsso di un errore sull’illiceità.

19. Giusta l’art. 21 CP, chiunque commette un reato non sapendo né

potendo sapere di agire illecitamente non agisce in modo colpevole. Se l’errore

era evitabile, il giudice attenua la pena.

La giurisprudenza ha avuto modo di precisare che

i presupposti dell'errore sull'illiceità sono adempiuti quando l'agente crede,

al momento in cui viene perpetrato l'atto (DTF 115 IV 162 consid. 3), di non

aver fatto alcunché d'illecito (DTF 129 IV 238 consid. 3.1; STF 6B_702 del 21

novembre 2011 consid. 2;6B_477/2007 del 17 dicembre 2008 consid. 4.5;6B_29/2007

del 20 aprile 2007 consid. 4.2;6P.44/2005 del 27 maggio 2005

consid. 5.1;6S.390/2000 del 5 settembre 2000 consid. 2; cfr., pure, Thalmann,

Commentaire romand, CP I; Basilea 2009, ad art. 21, n. 7, pag. 219; DTF 129 IV

238 consid. 3.1; STF 6B_1031/2010 del 1. giugno 2011 consid. 2.4.1).

Mentre secondo il previgente art. 20 vCP (in

vigore fino al 31 dicembre 2006) il giudice poteva attenuare la pena o esentare

l'autore da ogni pena secondo il suo libero apprezzamento, il nuovo art. 21 CP

distingue l'errore evitabile da quello inevitabile. Nel caso di errore

inevitabile - ossia quando l'autore non sapeva e non avrebbe potuto sapere di agire

illecitamente - l’autore non è colpevole e il giudice deve dunque assolverlo (e

non solo esentarlo da ogni pena), poiché se anche una persona avveduta non

avrebbe potuto evitare l'errore, l'autore non ha colpa. Se, al contrario,

l'errore era evitabile, l’autore che avrebbe potuto evitarlo è colpevole, ma la

sua colpa è ridotta, per cui il giudice deve obbligatoriamente attenuare la

pena (Messaggio del 21 settembre 1998 concernente la modifica del Codice penale

svizzero e del Codice penale militare nonché una legge federale sul diritto

penale minorile, FF 1999, pag. 1695).

Un errore inevitabile è di principio ammesso qualora l’autorità rilasci

illegalmente all’autore un’autorizzazione per un’attività illecita o dia

informazioni o istruzioni erronee (Donatsch/Tag, Strafrecht I,

Verbrechenslehre, Zurigo/Basilea/Ginevra 2006, pag. 281; Stratenwerth,

Schweizerisches Strafrecht, AT I, Berna 2005, § 11 n. 56; Hurtado Pozo, Droit

pénal, Partie générale, Zurigo/Ginevra/Basilea 2008, § 3, n. 941, pag. 306,

Thalmann, op. cit., ad art. 21, n. 22, pag. 223; Trechsel/Jean-Richard, Schweizerisches

Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zurigo/San Gallo 2008, ad art. 21, n. 11,

pag. 126; Jenny, Basler Kommentar, StGB I, Basilea 2007, ad art. 21, n. 20,

pag. 437; DTF 98 IV 279 consid. 2a).

Un errore sull’illiceità è pure dato nel caso in

cui l’autore si rivolga ad un consulente legale per risolvere un problema

giuridico di natura particolarmente complessa che egli non è in grado di

chiarire da solo, a condizione che il legale si sia espresso proprio su quella

determinata fattispecie che poi si è realizzata, che egli abbia verificato

tutti gli aspetti giuridici che anche l’autore doveva conoscere (Stratenwerth,

op. cit., § 11, n. 56, pag. 287; Thalmann, op. cit., ad art. 21, n. 25, pag.

223; Trechsel/Jean-Richard, op. cit., ad art. 21, n. 11, pag. 126-127; Jenny,

op. cit., ad art. 21, n. 20, pag. 437; STF 6P.44/2005 del 27 maggio 2005

consid. 5.1;6S.390/2000 del 5 settembre 2000 consid. 2; DTF 98 IV 293 consid.

4a; sentenze CCRP 17.2010.22 dell’11 ottobre 2010 consid. 8.7 e 8.8 e 17.2004.33

del 4 ottobre 2006 consid. 9d) e che le sue indicazioni siano state causali per

il comportamento dell’autore (DTF 100 IV 244 consid. 3; Trechsel/Jean-Richard,

op. cit., ad art. 21, n. 11, pag. 127).

Sebbene per parte della dottrina il fatto che la

polizia abbia per lungo tempo tollerato comportamenti analoghi di altre

persone debba essere considerato (Donatsch/Tag, op. cit., pag. 281; Thalmann,

op. cit., ad art. 21, n. 24, pag. 223; Hurtado Pozo, op. cit., § 3, n. 941,

pag. 306), il TF ha stabilito che ciò non basta per ammettere l’esistenza di un

errore sull’illiceità (STF 6B_29/2007 del 20 aprile 2007 consid. 4.2; 128 IV

201 consid. 2 in cui il TF rileva che ciò basta tutt’al più per giustificare un

errore sulla punibilità dell’atto, irrilevante per l’applicazione dell’art. 21

CP; cfr., pure, Stratenwerth, op. cit., § 11, n. 56, pag. 287;

Trechsel/Jean-Richard, op. cit., ad art. 21, n. 9, pag. 126).

20. In concreto, a prescindere dall’adempimento o meno dell’aspetto

oggettivo del reato, è a ragione che l’appellante si prevale di un errore

sull’illiceità.

Egli era, infatti, legittimato a credere di

assolvere ai suoi doveri con la sola notifica alla polizia della presenza delle

ospiti straniere presso la “_________” e ad ignorare che, in realtà, in qualità

di gerente di fatto della struttura, gli incombeva anche l’obbligo (derivante

dall’art. 83 cpv. 3 REP) di segnalare espressamente che esse esercitavano

un’attività lucrativa non autorizzata.

E ciò per tutta una serie di motivi.

a. Anzitutto non va dimenticato che AP 1 non ha alcuna formazione

(fatta eccezione per l’apprendistato di falegname, mai portato a termine con

l’ottenimento del relativo certificato di capacità).

Tantomeno l’appellante ha beneficato di

una formazione specifica nel settore degli esercizi pubblici. Egli non

disponeva del certificato di capacità previsto dall’art. 19 LEP né ha mai preso

parte ai corsi volti al suo conseguimento (art. 20 LEP).

b. AP 1 - che altro non era che un semplice dipendente della _________

impiegato presso la “_________” - ha detto di non avere segnalato il fatto che

le ragazze soggiornanti nella struttura esercitavano un’attività lucrativa

poiché così istruito dal suo datore di lavoro che gli aveva riferito di essere

stato rassicurato sulla liceità di questo modo di agire da un avvocato:

“

Confermo che non ho notificato le ragazze che

sapevo che esercitavano la prostituzione come esercitanti un’attività

lavorativa. Non l’ho fatto perché la società (per esempio la _________) mi

aveva detto che noi non eravamo responsabili di quello che le ragazze facevano

privatamente tanto che nel formulario che facciamo firmare per la camera era

indicata chiaramente l’avvertenza per gli stranieri secondo cui non potevano

svolgere attività lucrativa se non su autorizzazione delle autorità competenti”

(verb. dib. d’appello, pag.

2);

“

io ero convinto di non dovere fare nulla di più

di quanto facevo per diverse ragioni. Da un lato perché il signor H. mi aveva

detto che si era informato presso l’avv. C. che gli aveva assicurato che per

noi bastava far firmare alle ospiti il formulario “contratto di sublocazione”

con le avvertenze ivi contenute. Secondo quanto aveva detto l’avvocato - almeno

così a me era stato assicurato - con le indicazioni contenute nel contratto,

noi facevamo fronte a tutti i nostri compiti. (…) il signor H. mi aveva detto

che aveva chiesto all’avv. C. di dire quali obblighi incombevano a chi gestiva

la _________ e mi aveva detto, appunto, che l’avv. C. aveva risposto nei

termini di cui ho detto sopra.

Non so chi aveva redatto il formulario che io

facevo firmare alle ospiti. Quel formulario mi è stato consegnato dal signor B..

Ricordo che il signor B. si era raccomandato affinché io e gli altri facessimo

firmare sempre il formulario a tutti/e gli/le ospiti” (verb. dib. d’appello, pag. 3).

Il “contratto di sublocazione” versato agli atti

(doc. prodotto al dibattimento di prima sede) contempla infatti le clausole n.

13 e 14 che recitano:

“

13. IMPORTANTE PER GLI STRANIERI:

Gli stranieri che non possiedono un permesso

svizzero, non possono svolgere alcun tipo di attività lucrativa,

l’autorizzazione deve essere richiesta dallo stesso alle autorità competenti.

14. La _________ di _________, non si assume

alcuna responsabilità qualora in conduttore non rispetterà, le leggi vigenti in

Svizzera”.

Come visto, che tale modo di agire fosse conforme

alla legge era stato confermato a AP 1 da H., suo datore lavoro, il quale gli

aveva riferito di avere interpellato, sulla questione della presenza di ragazze

straniere esercitanti un’attività lucrativa all’interno della “_________”,

l’avv. C. che aveva assicurato che, per agire nel rispetto della legge, era

sufficiente segnalare la loro presenza alla polizia mediante il relativo modulo

di notifica.

Che vi fosse la convinzione che la sottoscrizione

del contratto di sublocazione (e, meglio, della sua clausola n. 13) - unita

alla notifica della presenza delle ospiti - bastasse per declinare ogni

responsabilità in merito ad eventuali situazioni irregolari presentatesi nella

residenza è confermato dal fatto che, dopo il 2008, ovvero dopo che una

sentenza dell’allora CCRP (poi confermata dal TF) aveva chiarito che occorreva

sempre notificare l’attività lucrativa esercitata illegalmente dalle ospiti

straniere (sentenza CCRP 17.2007.28/29 del 16 settembre 2008 confermata in STF

6B_584/2010 del 2 dicembre 2010), la prassi di far firmare tale contratto era

stata abolita, come riferito all’appellante, che aveva lasciato l’attività

presso la “_________” sin dal 31 dicembre 2007, da B. che era rimasto in buon

rapporti con lui:

“

sono rimasto in buoni rapporti con il signor B..

Considerandi

(…) lui mi ha detto che, dopo la sentenza del 2008 che chiariva che bisognava

sempre notificare l’attività lucrativa delle ospiti, alla _________ non si è

più fatto uso di quel formulario. Preciso ancora che io ho lasciato l’attività

presso la _________ il 31.12.2007, cioè prima della sentenza che ha chiarito la

questione” (verb. dib.

d’appello, pag. 3).

c. Mai, in occasione dei ripetuti interventi della polizia presso la

residenza, gli agenti hanno rimproverato a AP 1 l’omissione di cui lo ritiene

colpevole la pubblica accusa:

“

D’altro lato, perché la polizia era intervenuta

più volte all’_________ e alla _________ e nessun poliziotto mi aveva mai detto

che io dovevo fare di più di quel che facevo. In più, durante le retate non è

che la polizia portasse via tutte le ragazze ma ne portava via solo alcune. Da

questo io deducevo che per le ragazze di cui la polizia non si occupava non ci

fossero problemi” (verb. dib.

d’appello, pag. 3);

“

Preciso poi che nei numerosi controlli che i

poliziotti facevano, venivano controllate tutte le ragazze e in questi

controlli io mostravo anche la documentazione della residenza. In esito a

questi controlli, come ho detto, i poliziotti prendevano con loro solo alcune

delle ragazze ospiti. Alle altre ricordo che i poliziotti in genere si

limitavano a dire “fate le brave”. Da questi controlli, in particolare dal

fatto che i poliziotti verificavano anche la nostra documentazione, io deducevo

che per il resto tutto era a posto” (verb. dib. d’appello, pag. 4).

Altro elemento suscettibile di confermare AP 1

nell’errore generato dalle istruzioni e informazioni dategli dal datore di lavoro

è il fatto che la polizia non fermasse sistematicamente tutte le ragazze

controllate, ma soltanto alcune di loro. Dagli atti sembra, infatti, emergere

che venivano convocate presso gli uffici della polizia unicamente le ragazze

recidive, ovvero quelle già controllate in una precedente occasione (cfr.

rapporto d’inchiesta 2.5.2006, AI 3, pag. 3; rapporto d’inchiesta 23.8.2007, AI

8, pag. 2). AP 1 poteva quindi essere tratto in inganno circa le reali ragioni

del loro fermo, ritenuto come la polizia fosse al corrente che tutte

esercitavano la prostituzione.

La polizia aveva pure invitato AP 1 a collaborare nella lotta agli abusi nel settore delle luci rosse. A seguito dei controlli

effettuati dalla polizia presso la “_________”, AP 1 aveva stretto buoni

rapporti, in particolare, con un ispettore del gruppo _________ che lo aveva

appunto invitato a segnalargli eventuali abusi (e non casi di esercizio di

attività lucrativa illegale!):

“

Voglio aggiungere che, su richiesta del signor I.

del gruppo _________, ho collaborato con la polizia che mi chiedeva di

segnalare dei casi di abusi o violenze sulle ragazze. L’ho fatto, tant’è che

alcune mie segnalazioni hanno permesso di arrestare delle persone che abusavano

di queste ragazze”

(verb. dib. d’appello,

pag. 2);

“

io avevo dei buoni contatti con i poliziotti, in

particolare con il signor I.. Come ho detto sopra, lui mi diceva di segnalargli

qualsiasi problema. Ricordo che io gli ho più volte detto che non capivo cosa

io dovessi segnalargli di particolare visto che loro sapevano perfettamente che

le ragazze esercitavano la prostituzione e che lo facevano in diversi posti.

Lui mi rispondeva semplicemente che anche per loro era un problema e che

comunque era meglio che io gli segnalassi le situazioni che potevano creare un

problema. Ma era chiaro che con ciò I. mi chiedeva di segnalare, non l’attività

in sé di cui già erano a conoscenza, ma solo problemi particolari (abusi,

sfruttamenti,… )”

(verb. dib. d’appello,

pag. 3-4; cfr., anche, MP AP 1 7.8.2007, AI 7, pag. 3).

A ciò aggiungasi che il fatto che la polizia

fosse già al corrente che le ragazze straniere ospiti della “_________” si

prostituivano impediva a AP 1 di capire cos’altro, oltre alla loro presenza

nella struttura, dovesse segnalare all’autorità:

“

Preciso che nelle diverse retate io avevo

parlato con i poliziotti che mi avevano detto che loro sapevano che le ragazze

si prostituivano (…) io ritenevo di non dover notificare l’attività lucrativa

delle ospiti della _________ perché la polizia già sapeva che esse esercitavano

la prostituzione” (verb. dib.

d’appello, pag. 2).

d. In

occasione della sua audizione avvenuta a seguito del primo intervento

effettuato dalla polizia il 4 aprile 2006, gli agenti hanno aperto nei

confronti di AP 1 un procedimento penale per violazione dell’art. 23 LDDS

rendendolo espressamente attento agli obblighi derivanti al gerente dall’art.

53.

cpv. 3 LEP (cfr. PS AP 1 18.4.2006, AI 3, pag. 9).

Come visto, tale norma rende il gerente

responsabile delle notifiche degli ospiti alla polizia. Tuttavia, notificare la

presenza degli ospiti alla polizia era esattamente quello che AP 1 faceva.

Neppure questo elemento gli ha quindi permesso di capire che su di lui

incombevano anche altri obblighi (e, meglio, quelli derivanti dall’art. 89 cpv.

3.

REP).

e. Nemmeno il tenore del formulario per procedere alle notifiche di

polizia poteva indurre AP 1 a pensare che stesse agendo in modo scorretto. In

esso, infatti, non viene indicato lo scopo del soggiorno: redigendolo, AP 1

procedeva quindi ad una notifica di carattere generale, cioè alla notifica

della presenza sul nostro territorio di uno straniero, e non alla notifica del

soggiorno di un turista.

f. Supporta

l’accertamento della sua inconsapevolezza di agire illecitamente il fatto che

l’appellante non aveva alcun interesse a commettere il reato che gli viene

rimproverato.

Il reato previsto dall’art. 23 cpv. 1 quinta

frase LDDS, in quanto reato intenzionale, presuppone un movente. Nello specifico

ambito della prostituzione, chi, coscientemente, nasconde alle autorità casi di

esercizio non autorizzato di tale attività, non lo fa per altruismo. Lo fa perché

trae una convenienza economica dall’esecuzione da parte di cittadine straniere

di un’attività lucrativa senza permesso.

AP 1 non aveva un tale movente, nella misura in

cui egli non aveva alcun interesse economico - al di là di quello indiretto,

legato al mantenimento del suo posto di lavoro - al risultato dell’attività del

bar “_________”, rispettivamente della “_________” (ciò che è confermato, tra

l’altro, anche dalla breve permanenza in carica di AP 1 quale amministratore

unico della _________). Egli ha infatti espressamente dichiarato che:

“

Percepivo uno stipendio fisso, non avevo bonus

se vi era maggiore affluenza”

(verbale di interrogatorio

dell’imputato all. al verb. dib. di prima sede, pag. 1);

“

non ho mai lucrato sulle ragazze, nel senso che

per me era la stessa cosa se nelle residenza soggiornavano due ragazze o ne

soggiornavano venti. Io ero dipendente ed avevo uno stipendio mensile fisso di

fr. 4'000.- che non variava a dipendenza della mole dell’attività delle

ragazze” (verb. dib.

d’appello, pag. 3).

Colui che aveva un tale interesse era piuttosto

il suo datore di lavoro, H., cui facevano capo sia il bar “_________” che la “_________”.

g. L’assenza di malizia da parte dell’appellante risulta, infine, dal

fatto che egli si è prestato ad accompagnare le straniere che intendevano

registrarsi quali prostitute nei competenti uffici della polizia:

“

Preciso anche che uno degli accordi che io avevo

con la _________ era che, quando una ragazza voleva registrarsi come

prostituta, io l’accompagnavo _________. A domanda della presidente rispondo

che durante tutta la mia attività avrò accompagnato a registrarsi almeno una

ventina di ragazze. Voglio ancora precisare che erano i poliziotti durante i

controlli a dire alle ragazze che c’era la possibilità di registrarsi e che, se

volevano farlo, di indirizzarsi a me che le avrei accompagnate io nell’ufficio

apposito” (verb. dib.

d’appello, pag. 4).

21.

In queste condizioni e

- in un contesto giuridico non propriamente cristallino (se così

non fosse stato, la polizia avrebbe certamente indicato a AP 1 quali erano gli

obblighi che lui non ossequiava),

- a fronte del fatto che egli altro non era che un semplice

dipendente - senza formazione né generica né specifica - della _________

impiegato presso la “_________” che agiva in base alle istruzioni, per lui

vincolanti, impartitegli dal suo datore di lavoro e supportate dal parere di un

avvocato (cui veniva fatto capo regolarmente e che aveva dato consigli anche

circa il comportamento da tenere durante i controlli effettuati dalla polizia;

cfr. MP AP 1 7.8.2007, AI 7, pag. 2 e PS AP 1 18.4.2006, AI 3, pag. 3)

- nonché

alla luce del comportamento tenuto dalla polizia (che, non solo gli aveva

chiesto di collaborare per evitare abusi, ma, al momento dell’apertura del

procedimento penale nei suoi confronti, gli aveva indicato che l’omissione

rimproveratagli era una pretesa - ma non reale - mancata notifica delle ospiti

alla polizia),

non si può che concludere che AP 1 era

legittimato a pensare di agire correttamente e nel rispetto della legge

procedendo alle notifiche di polizia delle ospiti straniere e ad ignorare gli

ulteriori obblighi derivanti al gerente (seppur solo di fatto) dall’art. 83

cpv. 3 REP.

22.

Da tutto quanto precede discende che AP 1 deve essere prosciolto

dall’imputazione di ripetuta infrazione alla LDDS.

Tassa di giustizia e spese

23.

Visto l’esito dell’appello, in applicazione dell’art. 428 cpv. 3

CPP, la tassa di giustizia e i disborsi relativi al

procedimento di prima sede sono posti integralmente a carico dello Stato.

Gli oneri processuali d’appello seguono la

soccombenza

(art. 428 cpv. 1 CPP) e vanno, pertanto, posti a

carico dello Stato.

Essendo pienamente assolto, in applicazione degli

art. 428 cpv. 3, 429 cpv. 1 lett. a e 436 CPP, all’imputato vengono

riconosciuti fr. 2'000.- a titolo di ripetibili per la procedura di prima

istanza e fr. 1'000.- a titolo di ripetibili per quella di appello.

All’imputato rimane la facoltà di far valere eventuali ulteriori pretese ex

art. 429 CPP con separata istanza, motivata e corredata dalla necessaria

documentazione.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 6, 9, 10, 77,

80, 81, 84, 139, 348 e segg., 379 e segg. e 398 e segg. CPP;

32 cpv. 1 Cost, 6 par. 2 CEDU e 14 cpv. 2 patto

ONU II;

12, 21, 34, 42, 44, 47 e 49 CP;

2 e 23 LDDS;

53 LEP e 89 REP;

nonché, sulle spese e sulle ripetibili, l’art.

428 CPP e la LTG rispettivamente il Regolamento sulla tariffa per i casi di

patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziari e per la fissazione delle

ripetibili,

dichiara e pronuncia:

1. L’appello

è accolto.

Di conseguenza, AP 1 è prosciolto da ogni

imputazione.

2. La

tassa di giustizia di fr. 900.- e i disborsi relativi al procedimento di prima

sede sono posti integralmente a carico dello Stato che verserà a AP 1 l’importo

fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.

3. Gli

oneri processuali d’appello, consistenti in:

- tassa di giustizia fr. 800.-

- altri disborsi fr. 200.-

fr. 1'000.-

sono posti a carico dello Stato che verserà

all’appellante l’importo di fr. 1'000.- a titolo di ripetibili.

4. Intimazione

a:

5. Comunicazione

a:

P_GLOSS_TERZI

Per la Corte di appello e di revisione

penale

La presidente La

segretaria

Rimedi giuridici

Contro decisioni finali, contro decisioni

parziali, contro decisioni pregiudiziali e incidentali sulla competenza e la

ricusazione e contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali (art. 90 a 93 LTF) è dato, entro trenta giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione

(art. 100 cpv. 1 LTF), il ricorso in materia penale al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, per i motivi previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 78 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 81 LTF. Laddove non

sia ammissibile il ricorso in materia penale è dato, entro lo stesso termine,

il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere

è disciplinata in tal caso dall’art.115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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