17.2012.46

Possibilità di consumare cibo e bevande sul posto all'interno di un take away. Condizioni previste dalla Legge sugli esercizi pubblici e sulla ristorazione (Lear)

14 novembre 2012Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

B. Con decreto d’accusa n. 127/709, il Dipartimento delle Istituzioni,

Ufficio del commercio e dei passaporti, ha ritenuto AP 1 autrice colpevole di

infrazione alla Legge sugli esercizi alberghieri e sulla ristorazione (Lear),

per avere venduto, nel negozio cibi d’asporto “__________” sito in __________

(di cui è responsabile), cibi e bevande da consumarsi sul posto, senza

possedere alcuna autorizzazione ed ha proposto, nei suoi confronti, la condanna

al pagamento della multa di fr. 200.--, oltre alle spese e alla tassa di

giustizia.

AP 1 ha interposto tempestiva opposizione contro tale

decreto d’accusa.

In data 27 settembre 2011, il Dipartimento delle

Istituzioni, Ufficio del commercio e dei passaporti, ha confermato il decreto

d’accusa emesso nei confronti dell’imputata, trasmettendo contemporaneamente

gli atti alla Pretura penale.

C. Con sentenza del 27 marzo 2012, in esito al dibattimento svoltosi il medesimo giorno, il giudice della Pretura penale ha confermato l’imputazione contenuta

nel decreto d’accusa. Tuttavia, ha commutato la multa inflitta a AP 1 in un ammonimento ai sensi dell’art. 43 Lear.

L’imputata è stata, inoltre, condannata al

pagamento di tasse e spese giudiziarie per complessivi fr. 500.--.

D. Con annuncio 29 marzo 2012, la condannata ha manifestato la propria

volontà di impugnare la citata sentenza. Quindi, con dichiarazione d’appello 13

aprile 2012, ha precisato d’impugnare l’intera sentenza di prime cure,

chiedendo il suo proscioglimento e protestando tasse, spese e ripetibili.

La dichiarazione d’appello è stata motivata il 7

maggio 2012. In essa, AP 1 ha contestato, innanzitutto, l’applicazione della

Legge sugli esercizi alberghieri e sulla ristorazione alla propria attività

commerciale rilevando come, non essendo predisposto per il consumo sul posto,

il negozio di __________ non sottostà alla precitata legge e non deve, dunque,

essere sottoposto a continui controlli da parte dell’Ufficio del commercio e

dei passaporti.

Senza contestare l’accertamento dei fatti

eseguito dal primo giudice, censura, poi, l’operato dell’Ufficio rilevando come

ella fosse assente per vacanze al momento del sopralluogo ed afferma di non

avere saputo del divieto di predisporre degli sgabelli all’interno di un

negozio di generi alimentari. Pertanto, potendo tutt’al più esserle imputata

una negligenza,

AP 1 afferma di non poter essere ritenuta

colpevole di contravvenzione alla Lear (doc. VI).

E. Con scritto 9 maggio 2012, il presidente della Pretura penale ha

comunicato di non avere osservazioni.

L’Ufficio del commercio e dei passaporti, con

scritto del 29 maggio 2012, ha invece chiesto la reiezione dell’appello

osservando che, in applicazione della legge e della giurisprudenza in vigore, la

presenza di diversi sgabelli “oltre ad invogliare i clienti a sostare ed a

consumare le pietanze all’interno del negozio, costituisce una prestazione

supplementare inusuale per un negozio di alimentari e tipica degli esercizi

della ristorazione” e che, di conseguenza, “è fuor di dubbio che chi

offre siffatte prestazioni nel proprio esercizio commerciale soggiace alla Lear

e deve possedere l’autorizzazione prevista dall’art. 5 Lear” (doc. IX).

Inoltre, l’Ufficio afferma che, nel commutare la

multa inflitta all’appellante in ammonimento, il primo giudice ha violato il

diritto federale.

Considerandi

in diritto: 1. Giusta

l’art. 398 cpv. 4 CPP quando - come nel caso in esame - la procedura

dibattimentale di primo grado concerneva esclusivamente contravvenzioni,

mediante l’appello si può far valere unicamente che la sentenza è

giuridicamente viziata o che l’accertamento dei fatti è manifestamente inesatto

o si fonda su una violazione del diritto.

Nei suddetti casi, dunque, questa Corte dispone

di piena cognizione soltanto per quanto attiene alle questioni di diritto,

estendendosi il suo esame al diritto federale, al diritto convenzionale e al

diritto cantonale (Mini, in Codice di procedura penale, Commentario, Zurigo

2010, ad art. 398, n. 20, pag. 742; Kistler Vianin, in Commentaire romand, Code

de procédure pénale suisse, Basilea 2011, ad art. 398, n. 27, pag. 1777;

Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zurigo 2009, ad

art. 398, n. 12, pag. 767 e seg.).

L’esame dei fatti è, per contro, limitato ai casi

in cui un accertamento fattuale è “manifestamente inesatto” o si fonda su una

violazione del diritto. La formulazione “manifestamente inesatto” richiama la

nozione d’arbitrio elaborata dalla giurisprudenza federale sulla scorta dell’art.

9.

Cost. (Mini, op. cit., ad art. 398, n. 22, pag. 743; Kistler Vianin, op.

cit., ad art. 398, n. 28, pag. 1777; Schmid, op. cit., ad art. 398 n. 13, 768),

secondo la quale un accertamento dei fatti può dirsi arbitrario se il primo

giudice misconosce manifestamente il senso e la portata di un mezzo di prova,

se omette senza valida ragione di tener conto di un elemento di prova

importante, suscettibile di modificare l'esito della vertenza, oppure se

ammette o nega un fatto ponendosi in aperto contrasto con gli atti di causa o

interpretandoli in modo insostenibile.

Il giudice non incorre, invece, in arbitrio

quando le sue conclusioni, pur essendo discutibili, sono comunque sostenibili

nel risultato (DTF 137 I 1, consid. 2.4, pag. 5; DTF 136 III 552, consid. 4.2,

pag. 560; DTF 135 V 2, consid. 1.3, pag. 4/5; DTF 134 I 140, consid. 5.4, pag.

148; DTF 133 I 149, consid. 3.1, pag. 153 e sentenze ivi citate; STF dell’8

agosto 2011, inc.6B_312/2011, consid. 2.1).

L’accertamento dei fatti è censurabile ai sensi

dell’art. 398 cpv. 4 CPP anche se fondato su una violazione del diritto. Così

come precisato da Mini, con questa formulazione (diversa da quella

dell’avamprogetto) il legislatore ha voluto riferirsi alle violazioni delle

norme procedurali, e la stessa andrebbe interpretata nel senso dell’art. 288

lett. b CPP-TI che prevedeva come motivo di ricorso i vizi essenziali di

procedura (Mini, op. cit., ad art. 398, n. 23, pag. 743). Altri autori hanno,

al proposito, chiarito come l’appellante possa, in particolare, far valere che

il tribunale di primo grado, durante l’accertamento dei fatti, ha violato norme

di procedura quali il diritto di essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost.), le

regole inerenti all’amministrazione delle prove o, ancora, le regole sulla

ripartizione dell’onere probatorio (Kistler Vianin, op. cit., ad art. 398, n.

29, pag. 1777 e seg. con riferimento anche a Schott, in Basler Kommentar,

Bundesgerichtgesetz, Basilea 2008 ad art. 97, n. 18, pag. 955). Schmid ha,

infine, precisato che questo motivo d’appello contempla anche i casi in cui i

fatti posti alla base del giudizio di primo grado sono stati accertati in modo

incompleto ed in violazione della massima inquisitoria e del principio della

verità materiale giusta l’art. 6 CPP (Schmid, op. cit., ad art. 398, n. 13,

pag. 768).

2.1

L’appellante contesta l’applicazione della Legge sugli esercizi

alberghieri e sulla ristorazione, sostenendo che il suo negozio di generi

alimentari non rientra nel campo di applicazione della precitata legge siccome “la

predisposizione degli sgabelli all’interno del negozio non poteva obbligare

nessun cliente a rimanere all’interno del negozio stesso, visto e considerato

che il cliente era libero di acquistare il cibo e le bevande e andarsene

all’esterno per il loro consumo” (VI, n. 6, pag. 4). Non sussistono, dunque

- conclude l’appellante - le condizioni per ritenere il “__________” un

esercizio pubblico ai sensi dell’art. 2 lett a Lear.

2.2

Il primo giudice, richiamando la giurisprudenza elaborata dal TRAMM

in materia di esercizi pubblici, ha ritenuto che i diversi sgabelli presenti

nel negozio, oltre ad invogliare il cliente a fermarsi, “costituiva una

prestazione supplementare inusuale per un negozio e tipica degli esercizi di

ristorazione” (sentenza impugnata, pag. 3) ed ha, perciò, concluso per

l’applicazione della Legge sugli esercizi alberghieri e sulla ristorazione e,

dunque, alla necessità, per chi offre prestazioni tipiche di un esercizio

pubblico, di possedere l’autorizzazione necessaria (art. 5 Lear).

2.3

Il 1. aprile 2011 è entrata in vigore la nuova Legge sugli esercizi

alberghieri e sulla ristorazione (RL 11.3.2.1, in seguito Lear) che ha

sostituito la previgente Legge sugli esercizi pubblici del 21 dicembre 1994.

L’art. 2 lett. a Lear - così come il previgente

art. 2 lett. b Les pubb - prevede che la legge si applica alla vendita di cibi

e bevande da consumare sul posto, mentre l’art. 5 Lear sottopone la conduzione

di un esercizio pubblico all’ottenimento di una specifica autorizzazione di

polizia.

Il TRAMM ha già avuto modo di precisare che per consumazione

sul posto ai sensi dell’art. 2 lett. b Les pubb si intende essenzialmente

il soddisfacimento immediato di esigenze di ristorazione e che l’immediatezza

del consumo è data in particolare quando le attrezzature dello stabilimento o

le modalità di smercio sono tali da escludere che i prodotti vengano asportati

e consumati altrove.

In questo senso, la presenza di tavolini o sedie,

come pure la vendita di cibi o di bevande serviti su piatti, rispettivamente in

tazze e bicchieri contraddistinguono gli esercizi pubblici dalle altre attività

commerciali, in particolare dai negozi di generi alimentari, che pure si

occupano della vendita al pubblico di prodotti pronti per il consumo (cfr.

sentenza TRAMM 6 febbraio 2006 n. 52.2005.405 consid. 2.1).

L’art. 2 lett. a Lear ha in sostanza ripreso il

previgente disposto, (cfr. Messaggio del Consiglio di Stato relativo alla Lear

del 1° aprile 2009 [n. 6193], pagg. 16-17). La giurisprudenza sviluppata

sull’art. 2 lett. b Les pubb conserva, dunque, piena validità.

2.4

Al momento del sopralluogo che ha dato avvio al procedimento in

disamina, il negozio d’asporto “__________” era dotato di un bancone (per

esporre il cibo in vendita) e di due mensole disposte ad angolo retto e

sufficientemente profonde e lunghe da poter essere usate come tavoli. Esse

erano, inoltre, provviste di sgabelli (poi tolti, dopo l’avvio della procedura,

doc. H allegato alle osservazioni 9 giugno 2011 di AP 1).

Il cibo e le bevande venivano di principio

venduti in confezioni (vaschette di plastica e bottigliette chiuse, cfr. doc.

E, F, G) che ne permettevano l’asporto da parte della clientela. Ai clienti

venivano, pure, fornite delle posate di plastica.

Appare, così, evidente che il take away “__________”

- che, per alcuni aspetti, non si differenziava da un qualsiasi negozio di

generi alimentari che vende cibi pronti per il consumo - perdeva la sua qualità

di semplice negozio per assumere quella di esercizio pubblico, e ciò nella

misura in cui veniva data ai clienti la possibilità di sedersi e (anche grazie

alle posate fornite ai clienti) di consumare all’interno del locale.

Ad esso era, dunque, applicabile la Lear: perché

vi sia esercizio pubblico, infatti, è sufficiente che il locale disponga di una

struttura - come quella del “__________”- che permette e incentiva il consumo

sul posto delle derrate alimentari acquistate.

Non vi sono, dunque, dubbi sull’applicazione

della Legge sugli esercizi alberghieri e la ristorazione e sul conseguente

obbligo per l’appellante, imposto dall’art. 5 della legge, di ottenere l’autorizzazione

per gestire un’attività nel ramo degli esercizi pubblici.

3.1

L’appellante sostiene, poi, che, essendo lei assente al momento del

sopralluogo, i fatti per i quali si è proceduto nei suoi confronti si sono

verificati in sua assenza e, dunque, non sono a lei imputabili ritenuto che “la

contravvenzione alla Lear si concretizza al momento in cui viene consegnato

cibo al cliente e s’impedisce allo stesso di lasciare il negozio per poter

consumare il cibo all’infuori del negozio” (dich. d’appello, n. 5, pag. 4,

doc. VI).

3.2

Il giudice della Pretura penale ha respinto tale argomentazione

rilevando come sia stata l’imputata, quale titolare del negozio “__________”, a

decidere la disposizione interna del negozio e le modalità di consegna della

merce: ella è, dunque, responsabile di quanto accertato dalla polizia.

3.3

Giusta l’ art. 44 cpv. 3 lett. a Lear, sono punibili per le

infrazioni alla legge il gerente o chi lo sostituisce ai sensi dell’art. 22

cpv. cpv. 2. L’art. 22 Lear regola infatti la sostituzione del gerente

all’interno dell’esercizio pubblico, prevedendo che, in caso di assenza

temporanea fino a 30 giorni, il gerente è tenuto ad incaricare in sua vece una

persona in grado di prendersi le sue responsabilità (cpv. 1), mentre in caso di

assenza prolungata per forza maggiore, egli deve chiedere al Dipartimento la

sua sostituzione, per il periodo massimo di un anno, con una persona con

adeguata pratica professionale (cpv. 2).

Le assenze temporanee dovute a ferie, servizio

militare o brevi periodi di riabilitazione ricadono nel cpv. 1 del precitato

articolo, senza che vi sia vera e propria sostituzione del gerente. In simili

casi si tratta piuttosto di una “fugace assenza senza effetti liberatori

circa la sua responsabilità (del gerente, n.d.r.) di conduzione

dell’esercizio. Infatti in caso di irregolarità compiute dalla persona

designata, spetterà al gerente doversene assumere le conseguenze” (cfr.

Messaggio del Consiglio di Stato relativo alla Lear del 1° aprile 2009 [n.

6193], pag. 30).

La giurisprudenza del TF ha, poi, già avuto modo

di precisare che non è affatto arbitrario identificare nel responsabile di un

negozio di generi alimentari il gestore di un esercizio pubblico assoggettato

al rispetto della relativa legge cantonale. Secondo l’alta Corte è, infatti,

sufficiente, perché sia data l’applicazione della Lear, esercitare un’attività

che nei fatti costituisce un’attività di gerente di esercizio pubblico, non

essendo per contro necessario che il titolare venga, prima, formalmente

riconosciuto come gestore (STF del 20 giugno 2008, inc.6B_173/2008, consid.

3.

3.4

In concreto non vi sono dubbi che l’appellante, responsabile del

negozio “__________”, sia gerente ai sensi della Lear e sia, dunque, la persona

punibile in caso di infrazione alla legge (art. 44 cpv. 3 lett. a Lear).

La sua temporanea assenza per vacanze il giorno

in cui gli agenti della Polizia di __________ hanno riscontrato le infrazioni

oggetto del presente procedimento non basta, certo, a liberarla dalla sua

responsabilità, ritenuto come la persona che la sostituiva in negozio quel

giorno non era a sua sostituta ex art. 22 cpv. 2 Lear ma una semplice sostituta

momentanea cui - ed è l’evidenza stessa - non può essere accollata nessuna

responsabilità per le irregolarità riscontrate nel locale di __________.

Di tali irregolarità deve, invece, rispondere

l’appellante.

Abbondanzialmente si osserva, in ogni caso, che è

del tutto inverosimile che la consumazione di cibo all’interno del locale si

sia verificata solo durante la sua assenza, ritenuto che il locale era dotato

di sgabelli fin dalla sua apertura nel 2006 (verbale d’interrogatorio dell’appellante

del 27 marzo 2012).

4.1

AP 1 afferma di non essere stata a conoscenza del divieto imposto ai

negozi d’asporto di disporre degli sgabelli all’interno dell’attività

commerciale. Sostiene dunque di aver agito per negligenza e conclude al suo

proscioglimento visto che “il procedimento per contravvenzione alla Lear può

essere avviato unicamente se il contravventore agisce con intenzionalità”

(motivazione scritta, n. 7, pag. 6).

4.2

Il pretore, da parte sua, rilevando dapprima che l’ignoranza della

legge non è scusabile, ha ritenuto che “l’imputata omettendo di assumere le

necessarie informazioni sulle disposizioni che entravano in linea di conto

nell’esercizio della sua attività, pur non volendolo, ha accettato di violare

la legge” e ha, dunque, concluso alla colpevolezza di AP 1 (sentenza

impugnata, pag. 4).

4.3

Giusta gli art. 43 e 44 cpv. 1 Lear, le infrazioni di lieve gravità

sono punibili con l’ammonimento, mentre le infrazioni alla legge e al

regolamento di applicazione, sono punite con una multa da un minimo di fr. 50.--

ad un massimo di fr. 40'000.--.

Secondo l’art. 333 cpv. 7 CP, le contravvenzioni

previste da altre leggi federali sono punibili anche quando sono dovute a

negligenza, purché non risulti dalla disposizione applicabile che la

contravvenzione è punita solo se è commessa intenzionalmente.

Questa norma è applicabile anche alle

contravvenzioni previste dal diritto penale cantonale accessorio in virtù

dell’applicazione, a titolo sussidiario, della parte generale e del terzo libro

del Codice penale (Wiprächtiger, BSK, Strafrecht II, ad art. 333, n. 4, pag.

2480.

e ad art. 335. n. 6, pag. 2494; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch,

Praxiskommentar, ad art. 333, n. 2, pag. 1383).

4.4.1

Il primo giudice ha accertato, in modo vincolante per questa Corte,

che AP 1 non sapeva che la consumazione di cibo e bevande all’interno del suo

negozio era vietata, o meglio sottoposta ad autorizzazione.

Considerato che per costante giurisprudenza

nessuno può prevalersi dell’ignoranza della legge (“ignorantia legis non

excusat” DTF 113 V 81; DTF 110 V 338; STF del 2.9.2009, inc. 2060/2008),

forza è concludere che l’appellante, omettendo di informarsi sulla possibilità

di fornire o meno all’interno del suo negozio di alimentari delle prestazioni

tipiche di un esercizio pubblico, è stata negligente. Una persona mediamente

diligente avrebbe, infatti, dovuto perlomeno chiedersi se permettere ai propri

clienti di mangiare all’interno di un negozio d’asporto - la cui denominazione

già fornisce un indizio importante circa l’attività che è autorizzato a svolgere

- fosse lecito o meno e assumere, di conseguenza, le necessarie informazioni.

A maggior ragione considerato che proprio su

questa questione, e cioè sulla tendenza dei take away a violare la legge

permettendo la consumazione del cibo sul posto, si è discusso ampiamente anche

sui media (cfr. a titolo di esempio l’articolo del 23 maggio 2010 apparso sul

settimanale Il Caffè).

Non avendolo fatto l’appellante ha violato il

dovere di diligenza che le circostanze le imponevano ed ha, dunque, infranto la

Legge sugli esercizi alberghieri e sulla ristorazione per negligenza.

4.4.2

Il mancato rispetto dell’art 5 Lear è punibile anche se commesso per

negligenza: l’art. 44 Lear, infatti, non limita la sua applicabilità alle

infrazioni intenzionali.

Una diversa conclusione sarebbe, del resto,

incompatibile con lo scopo della normativa, che intende tutelare la salute

pubblica della popolazione, rendendo la professione del gerente non liberamente

accessibile a chiunque, ma unicamente a quei professionisti che dispongo di una

determinata formazione (cfr. Messaggio del Consiglio di Stato relativo alla

Lear del 1° aprile 2009 [n. 6193], pagg. 2 e 20). È evidente che tale scopo può

essere pienamente raggiunto unicamente ammettendo che le infrazioni alla Legge

siano punite anche se commesse per negligenza.

La condanna dell’appellante merita dunque

conferma.

5.

L’impossibilità per il giudice di prime cure di pronunciare un

ammonimento in sostituzione della multa inflitta con il decreto d’accusa sollevata

dall’Ufficio del commercio e dei passaporti nelle sue osservazioni del 29

maggio 2012, è una questione che non può essere approfondita in questa sede.

Tale censura avrebbe dovuto essere fatta valere

con un appello (principale o incidentale). Le citate osservazioni non possono

essere considerate tali. Ma, quand’anche si volesse far astrazione dalla

denominazione data dall’Ufficio al proprio allegato, l’appello incidentale

dovrebbe essere dichiarato irricevibile, poiché inoltrato largamente oltre il

termine utile (cfr. doc. IV).

Ciò impone a questa Corte, in virtù del principio

del divieto della reformatio in pejus applicabile alla procedura

d’appello (art. 404 cpv. 2 CPP), di confermare l’ammonimento pronunciato dal

giudice di prime cure.

Tasse e spese

6.

Gli oneri processuali del presente giudizio consistenti in fr.

500.

-- per tassa di giustizia e in fr. 100.-- a titolo di spese, seguono la

soccombenza e sono, pertanto, posti a carico dell’appellante (art. 428 cpv. 1

CPP).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 9 Cost, 2

lett. a, 5, 43, 44 cpv. 3 Lear, 106 CP, 10 e 398 e segg. CPP, nonché sulle

spese e le ripetibili, l’art. 428 CPP e la LTG

dichiara e pronuncia:

1. L’appello è respinto,

Di conseguenza:

1.1. AP 1

è autrice colpevole di infrazione alla Legge sugli esercizi alberghieri e sulla

ristorazione (Lear), per avere venduto, nel negozio cibi d’asporto “__________”

sito in __________ (di cui è responsabile), cibi e bevande da consumarsi sul

posto, senza possedere alcuna autorizzazione.

1.2. AP 1 è

condannata:

1.2.1. all’ammonimento

ai sensi dell’art. 43 Lear;

1.2.2. al

pagamento delle tasse e spese giudiziarie di complessivi fr. 500.-- (cinquecento)

per il procedimento di primo grado.

2. Gli

oneri processuali d’appello, consistenti in:

- tassa di giustizia fr. 500.-

- altri disborsi fr. 100.-

fr. 600.-

sono posti a carico dell’appellante.

3. Intimazione

4. Comunicazione

P_GLOSS_TERZI

Per la Corte di appello e di revisione

penale

La presidente La

segretaria

Rimedi giuridici

Contro decisioni finali, contro decisioni

parziali, contro decisioni pregiudiziali e incidentali sulla competenza e la

ricusazione e contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali (art. 90 a 93 LTF) è dato, entro trenta giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione

(art. 100 cpv. 1 LTF), il ricorso in materia penale al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, per i motivi previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 78 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 81 LTF. Laddove non

sia ammissibile il ricorso in materia penale è dato, entro lo stesso termine,

il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere

è disciplinata in tal caso dall’art.115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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