17.2014.178

Legittimazione a ricorrere dell'accusatore privato (art. 382 cov. 1 CPP). Assegnazione al danneggiato di beni confiscati (art. 73 cpv. 1 lett. b CP)

28 settembre 2015Italiano29 min

Source ti.ch

Fatti

beni oggetto di sequestro sono retrocessi alla __________, e per essa

all'Ufficio

fallimenti di Lugano che riattiverà senza indugio la procedura di

fallimento,

sospesa per mancanza di attivi.

Considerandi

in diritto: 1. a) Accusatore privato è il

danneggiato, ovvero la persona i cui diritti sono stati direttamente lesi dal

reato (art. 115 CPP), che dichiara espressamente di partecipare al procedimento

penale con un'azione penale o civile (art. 118 cpv. 1 CPP). Se non interviene

tramite querela (cpv. 2), tale dichiarazione va fatta a un'autorità di

perseguimento penale al più tardi alla conclusione della procedura preliminare,

cioè al momento in cui il pubblico ministero emana un decreto d'accusa o

notifica alle parti l'imminente chiusura dell'istruzione, comunicando loro se

intendere promuovere l'accusa o abbandonare il procedimento (art. 318 CPP; DTF

141.

IV 1 consid. 3.1; Bernasconi e altri, Commentario CPP, n. 16 ad art. 118).

Per

l'art. 119 cpv. 1 CPP, la dichiarazione va inoltrata per scritto o fatta

oralmente a verbale. Il secondo capoverso della norma dispone che il

danneggiato può, cumulativamente o alternativamente, chiedere il perseguimento

e la condanna del responsabile del reato (azione penale, lett. a) e fare valere

in via adesiva le pretese di diritto privato desunte del reato (azione civile,

lett. b). La pretesa civile fatta valere con azione adesiva deve, per quanto

possibile, essere quantificata, succintamente motivata e indicare i mezzi di

prova (art. 123 cpv. 1 CPP).

b) In concreto, AP 1 si

è validamente costituita accusatore privato con dichiarazione del 4 ottobre

2011.

al Ministero pubblico (AI 71), largamente tempestiva rispetto alla

chiusura dell'istruzione, che è stata notificata alle parti il 13 dicembre 2012

(AI 127).

questa dichiarazione, essa ha brevemente motivato la causa del suo credito

vantato nei confronti della __________, fatto valere in via di risarcimento

(combinando gli art. 41 e 754 CO e 29 CP), nei confronti di IM 1, che ha

quantificato in fr. 69'539.50 oltre accessori, annettendo le relative prove

documentarie. Ha infine precisato di partecipare al procedimento "mediante

azione civile" (art. 119 cpv. 2 lett. b CPP), posizione lasciata

immutata lungo tutto l'arco del procedimento.

c) Giusta l'art. 123

cpv. 2 CPP, la quantificazione e la motivazione dell'azione civile adesiva

devono avvenire al più tardi in sede di arringa (art. 123 CPP). In

quest'ottica, pur rinunciando a comparire al dibattimento di primo grado, l'11

giugno 2013 AP 1 ha inoltrato al Tribunale penale cantonale una conferma

scritta dell'azione adesiva, sui cui contenuti si dirà più avanti (consid. 5).

d) La prima Corte non ha

misconosciuto la qualità di accusatore privato della AP 1 (peraltro pacifica

per le ragioni appena evocate): le ha trasmesso le comunicazioni di rito e le

citazioni e l'ha menzionata come tale nella sentenza, che le ha poi

regolarmente notificato.

Quanto alle sue pretese (e

a quelle di altri cinque accusatori privati, PC 1, PC 2, PC 3, PC 4 ePC 5), la

prima Corte ha dapprima stilato una lista di "creditori insinuatisi,

esclusi quelli garantiti da pegno o privilegiati nel fallimento della __________,

per un ammontare complessivo di fr. 153'513.89" (sentenza impugnata

consid. 10, pag. 48), osservando in seguito che "nessuno degli

accusatori privati che hanno avanzato pretese in questa sede, si è insinuato

nel fallimento di guisa che non fa parte della massa fallimentare liquidata in

via sommaria" (sentenza impugnata consid. 11, pag. 49).

ha quindi tratto la seguente conclusione:

Per

il reato di bancarotta fraudolenta, si potrebbe probabilmente ammettere la

qualità di accusatore privato, leso direttamente nel suo patrimonio dall'agire

dell'amministratore, a quei creditori comunque insinuatisi. Nella fattispecie,

gli accusatori privati che hanno fatto valere pretese in questa sede non si

erano insinuati nel fallimento (non sono quindi vittime del reato di cui

all'art. 163 CP che è stato ritenuto solo fino a concorrenza dell'importo

globale dei crediti insinuati nel fallimento), di guisa che le loro pretese non

possono qui essere oggetto di disamina

(sentenza

impugnata, consid 14.4, pag. 61).

Posizione ribadita, in termini

oltremodo concisi, in un considerando finale:

17.3

Le pretese degli accusatori privati non sono state ammesse per le ragioni

esposte al considerando 14.4 (vedi sopra).

e) La prima Corte ha

omesso, però, di darvi riscontro a dispositivo, ove nulla è detto quanto

all'esito dell'azione civile di AP 1. I primi giudici non si sono conformati

all'art. 81 cpv. 1 lett. c e cpv. 4 lett. b CPP, che imponeva loro di indicare

a dispositivo, oltre alla decisione di colpevolezza ed alla sanzione, anche il

pronunciato sulle conclusioni civili (Macaluso, in: Commentaire romand, n. 20

ad art. 81 CPP). L'omissione non è di poco conto, ancorché nessuno vi abbia

eccepito. Questa Corte ritiene, nondimeno, che il considerando 17.3 con

richiamo al considerando 14.4 del giudizio impugnato rifletta in modo chiaro ed

inequivocabile la decisione della prima Corte di respingere le pretese civili

dell'appellante, senza che si renda necessario il rinvio della causa per le

relative completazioni a dispositivo.

f) Va ancora osservato che

il 20 dicembre 2011 il procuratore pubblico aveva disposto il sequestro, presso

la Sezione della logistica ("a tutela di un eventuale risarcimento a

favore degli accusatori privati"), dell'importo di fr. 68'000.– di

spettanza della __________, quale liquidazione finale per i lavori eseguiti

presso il cantiere delle Scuole medie di Morbio Inferiore (AI 92). Il 17

dicembre 2012 egli aveva poi ordinato alla Sezione della logistica di

trasferire l'importo in questione sul conto n. __________, rubrica __________,

presso __________, __________, intestato al Ministero pubblico (AI 128).

Come

visto, la prima Corte ne ha disposto la confisca, deduzion fatta della tassa di

giustizia e delle spese procedurali (sentenza impugnata, dispositivo n. 5).

2.

Prima di scendere

nella disamina dell'appello, è utile ripercorrere le ultime fasi dell'esistenza

della __________, di cui IM 1 era amministratore e azionista unico al momento

dei fatti per i quali è stato condannato.

La prima Corte ha così

riassunto queste fasi:

data 14.07.2010 il Pretore del Distretto di Lugano Avv. __________ decreta lo

scioglimento della __________, rimasta priva di consiglio di amministrazione,

organo di revisione e recapito statutario, ed ordina la liquidazione secondo le

prescrizioni applicabili al fallimento.

21.09.2010

l'Ufficio fallimenti di Lugano chiedeva la sospensione della

procedura di liquidazione del fallimento per mancanza di attivo, ordinata dal

Pretore in data 24.09.2010, riservata la facoltà ai creditori di chiederne la

continuazione anticipandone le spese.

pubblicazione sul Foglio Ufficiale dell'apertura e della sospensione della

procedura di liquidazione ai sensi dell'art. 230 LEF avviene in data

01.10.2010

data 11.10.2010 – non avendo nessun creditore anticipato le spese come

richiesto nella pubblicazione apparsa sul Foglio Ufficiale – il fallimento

veniva chiuso per mancanza di attivo

(sentenza

impugnata, consid. 10, pag. 47-48).

Desunta

dagli atti dell'Ufficio dei fallimenti di Lugano (AI 24), e sin qui (sopra)

corretta, la cronologia è però incompleta.

Non

menziona, infatti, la dichiarazione di fallimento pronunciata dal Pretore del

distretto di Lugano il 10 novembre 2010, con apertura fissata per l'indomani

alle ore 10:00, né la radiazione d'ufficio della __________ dal registro di

commercio, avvenuta il 26 gennaio 2011 in applicazione dell'art. 159 cpv. 5 lett. a ORC (cfr. estratto RC della __________ in liquidazione).

Della

decisione di fallimento (art. 171 LEF) 10 novembre 2010, si erano avveduti il

procuratore pubblico (proposta di atto d'accusa alternativa del 7 luglio 2014,

doc. TPC 27 e verbale del primo dibattimento 8 luglio 2014, pag. 3), l'accusatore

privato PC 5 (azione adesiva del 26 maggio 2014, doc. TPC 18) e l'appellante

(azione adesiva dell'11 giugno 2014, pag. 1, doc. TPC 19). Come visto, la prima

Corte non ne ha, invece, fatto menzione in sentenza.

3.

Nel caso di debitori

iscritti a registro di commercio, l’esecuzione si prosegue in via di fallimento

(art. 159 -176 LEF) nei confronti delle persone (fisiche o giuridiche) elencate

all’art. 39 cpv. 1 LEF, tra cui la società anonima (art. 39 cpv. 1 n. 8 LEF).

Affinché

un organo o un membro di un organo di una società anonima sia imputabile – per

effetto dell’art. 29 lett. a CP – di bancarotta fraudolenta (art. 163 cpv. 1

CP), deve sussistere un pronunciato di fallimento della società in questione

(art. 171 LEF), emesso in procedura ordinaria (art. 159-176 LEF) e dotato di

forza di cosa giudicata (DTF 109 Ib 317, consid. 11aa; Corboz, Les infractions

en droit suisse, 3a ed., n. 33 ad art. 163 CP; Hagenstein, Basler Kommentar,

Strafrecht II, 3a. ed., n. 20 ad art. 163-171bis CP; Donatsch,

Strafrecht III, 10a ed., pag. 340). Trattasi di una cosiddetta condizione

oggettiva di punibilità (Stratenwrth/ Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht,

Bes. Teil I, Berna 2010, pag. 520, n. 10; Corboz, op. cit., n. 30 ad art. 163

CP; Wiprächtiger, in: Diritto penale economico, edito da CFPG, n. 18, pag. 74),

in assenza della quale l'infrazione è esclusa (Corboz, op. cit., n. 32 ad art.

163.

CP).

Non

vi è punibilità, invece, se il giudice ha pronunciato lo scioglimento della

società e ne ha ordinato la liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al

fallimento giusta l'art. 731b cpv. 1 cifra 3 CO, difettando in questo caso

l'apertura di un fallimento secondo l'art. 175 LEF (Donatsch, op. cit., pag.

340; Trechsel/Ogg, Praxiskommentar, 2a. ed., n. 11 ad art. 163 CP).

4.

Si è visto come la

prima Corte non abbia menzionato in sentenza il fallimento decretato il 10

novembre 2010, ovvero posteriormente alla decisione di sospensione della

procedura di liquidazione della __________ per mancanza di attivo (24 settembre

2010) ed alla pubblicazione di tale sospensione (1. ottobre 2010). E nemmeno,

nel primo giudizio è affrontata la questione del passaggio in giudicato della

pronuncia di fallimento. In questi termini, la sentenza impugnata potrebbe dare

adito al dubbio che i primi giudici abbiano inteso – a torto – assimilare gli

effetti di punibilità ex art. 163 CP della decisione pretorile di scioglimento

e liquidazione della __________, a quelli del fallimento. Sicché si potrebbe

porre, in concreto, il quesito dell'impunibilità di IM 1 per il reato di

bancarotta fraudolenta. Ipotesi che andrebbe esaminata alla luce dell'art. 404

cpv. 2 CPP, che deroga al principio dispositivo sancito nel primo capoverso

della norma, secondo cui il tribunale d'appello esamina la sentenza soltanto

riguardo ai punti impugnati, autorizzandolo a "esaminare a favore

dell'imputato anche i punti non impugnati, per impedire decisioni contrarie

alla legge o inique". La norma va nondimeno applicata in modo

restrittivo, mirando a correggere solo decisioni manifestamente errate, sia sul

piano dell'applicazione del diritto, materiale e processuale, sia su quello

dell'accertamento dei fatti (Schmid, Praxiskommentar, 2a ed., n. 3 ad art. 404

CPP; Kistler Vianin, in: Commentaire romand CPP, n. 4 ad art. 404; Hug/ Scheidegger,

Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, 2014, n. 6 ad art.

404).

Ciò detto, nel caso di

specie l'applicazione dell'art. 404 cpv. 2 CPP non entra, tuttavia, in

considerazione, mancando concreti elementi per concludere all'assenza di un

pronunciato di fallimento della __________ passato in giudicato (sopra, consid.

3). Se è vero, infatti, che il decreto di fallimento della __________ del 10

novembre 2010 non ha sortito effetti pratici sui destini della società, essendo

la radiazione a registro di commercio intervenuta per ragioni estranee ad esso

(art. 159 cpv. 5 lett. a ORC), è altrettanto vero che tale fallimento è stato

effettivamente pronunciato, sicché la sentenza impugnata non contempla

conclusioni manifestamente errate, suscettibili di correzioni d'ufficio ex art.

404.

cpv. 2 CPP.

5.

Sostanziando la sua

pretesa, nell'azione adesiva AP 1 aveva rinviato alla documentazione già prodotta

il 4 ottobre 2011 (AI 71). Quanto al diritto, si era richiamata all'art. 754 CO

che statuisce la responsabilità degli amministratori della società anonima, sia

verso la società sia verso i singoli azionisti ed i creditori della stessa, per

il danno cagionato mediante violazione intenzionale o per negligenza dei loro

incombenti, ma anche, più in generale, all'art. 41 CO. E questo, con

riferimento alla posizione ed ai comportamenti di IM 1. Essa aveva, poi,

ribadito la sua richiesta di condanna di IM 1 al pagamento di fr. 69'539.50

oltre a interessi al 5% dall'8 gennaio 2010, più fr. 100.– di spese del

precetto esecutivo notificato alla __________ il 3 marzo 2010, nonché alla

rifusone delle spese legali di fr. 4'521.20.

Chiedeva, da ultimo, la

confisca dell'importo in sequestro di "CHF 64'000.– depositato su conti

bancari riconducibili a IM 1 (….) e la loro assegnazione all'AP 1 a

risarcimento del suo danno" (doc. TPC 19).

6.

Nelle richieste

d'appello AP 1 ha abbandonato (senza motivarne le ragioni) ogni pretesa

d'indennizzo nei confronti di IM 1, incentrando l'impugnativa esclusivamente

sulla modifica dei punti 1.2 e 5 del dispositivo del giudizio impugnato.

Modifica del

punto 1.2 del dispositivo

7.

Come già ricordato

(sopra, lett. D), nella dichiarazione appello e nelle motivazioni scritte AP 1

postula, a modifica parziale del punto 1.2 del dispositivo, lo stralcio della

parte finale "per un valore di almeno CHF 154'324.99, pari ai crediti

insinuati nella procedura di fallimento".

Non vertendo sulla

colpevolezza, né sul perseguimento penale, l'impugnativa sarebbe in sé

ricevibile nel contesto di una azione adesiva puramente civile, qual è quella

di AP 1 (art. 382 cpv. 2 CPP).

questione della legittimazione va, invece, esaminata più a fondo.

a) Per l'art. 382 cpv. 1

CPP sono legittimate a ricorrere contro una decisione le parti che hanno un

interesse all'annullamento o alla modifica della stessa.

Nel caso di specie, se la

qualità di parte dell'appellante è pacifica (art. 104 cpv. 1 lett. b CPP), lo è

meno, come si vedrà, il suo interesse a ricorrere. Posto come tale interesse

attenga alla ricevibilità e non al ben fondato del ricorso (Calame, in:

Commentaire romand, n. 3 ad art. 382 CPP), va ricordato che esso deve essere

anzitutto giuridico, nel senso che il ricorrente dev'essere personalmente,

direttamente e (di principio) attualmente leso dalla decisione che intende

impugnare. Interesse attuale significa che la lesione espleta ancora effetti al

momento della presentazione del gravame (Lieber, Kommentar zur Schweizerischen

Strafprozessordnung, StPO, 2014, n. 7 ad art. 404; Mini, in: Commentario CPP,

n. 5 e 8 ad art. 382 CPP).

b) In concreto,

l'appellante sostiene – a ragione – che la prima Corte è in errore, laddove

afferma che "il fallimento di __________ è stato liquidato con una

procedura sommaria" e che "… gli accusatori privati che hanno

fatto valere pretese in questa sede non si erano insinuati nel fallimento (non

sono quindi vittime del reato di cui all'art. 163 CP che è stato ritenuto solo

fino a concorrenza dell'importo globale dei crediti insinuati nel

fallimento)…" (sentenza impugnata, consid. 14.4, pag. 61).

E giustamente vi

ravvede una violazione di regole basilari della LEF. Una liquidazione del

fallimento di __________ in procedura sommaria (art. 231 LEF), infatti, non vi

è mai stata, sussistendo unicamente una decisione pretorile di sospensione per

mancanza di attivo (art. 230 LEF) della liquidazione della __________ –

precedentemente ordinata dal medesimo giudice in base all'art. 731b cpv. 1

cifra 3 CO – seguita dalla relativa pubblicazione sul Foglio Ufficiale a cura

dell'Ufficio dei fallimenti di Lugano.

Null'altro, ritenuto che

la decisione di fallimento del 10 novembre 2010 si pone come evento

estemporaneo, senza alcun effetto di diritto esecutivo. Nei fatti, l'Ufficio

dei fallimenti non ha compiuto alcun atto rientrante nelle incombenze

specifiche della procedura di liquidazione in via sommaria (art. 231 LEF),

tantomeno di quella in via ordinaria (art. 232 e segg. LEF). In particolare,

per ciò che qui conta, non ha pubblicato l'appello ai creditori con l'invito ad

insinuare i loro crediti come sancito all'art. 232 cpv. 2, n. 2 LEF, sicché le "insinuazioni"

dei 10 creditori riportate a pag. 48 del giudizio impugnato non hanno alcuna

conseguenza e portata, né pratica né giuridica. Questi creditori non possono

quindi dedurre dalla sentenza impugnata più diritti di quanto non lo possa fare

l'appellante, che peraltro si era anch'essa attivata in via esecutiva facendo

notificare il 3 marzo 2010 a __________ un precetto esecutivo per fr. 69'539.50

oltre accessori (allegato 7 ad AI 71).

deriva che la precisazione al punto 1.2 del dispositivo della sentenza

impugnata "per un valore di almeno CHF 154'324.99, pari ai crediti

insinuati nella procedura di fallimento" – di cui l'appellante chiede

lo stralcio – è errata e fuorviante. Cionondimeno se, da un lato, essa possa

aver giocato un ruolo nella commisurazione della pena (ancorché nulla risulti

al riguardo nel primo giudizio), dall'altro lato non può, come detto, esplicare

effetto alcuno né di diritto civile (art. 53 CO), né di diritto esecutivo,

mancando di ogni rilevanza materiale, come peraltro rettamente annotato da IM 1

nelle proprie osservazioni (CARP XXV, pag. 3).

L'appellante

non ha quindi – né dimostra di avere – un interesse ai sensi dell'art. 382 cpv.

2.

CPP a chiederne lo stralcio. Con o senza il passaggio incriminato, infatti,

la sua posizione giuridica non muta di una virgola. Su questo aspetto l'appello

va perciò dichiarato irricevibile.

Modifica del

punto 5 del dispositivo

8.

Al riguardo

l'appello contiene una domanda principale:

ordinata la confisca dei beni oggetto di sequestro in favore degli

accusatori

privati, in particolare di AP 1,

una subordinata:

beni oggetto di sequestro sono retrocessi alla __________, e per essa

all'Ufficio

fallimenti di Lugano che riattiverà senza indugio la procedura di

fallimento,

sospesa per mancanza di attivi.

Sulla domanda

principale

9.

Dalle motivazioni

dell'appello, traspare in toni cristallini che l'impugnativa è finalizzata ad

ottenere soddisfazione della pretesa di AP 1 nei confronti della __________,

attraverso l'assegnamento, in applicazione dell'art. 73 cpv. 1 lett. b CP,

dell'importo confiscato dai primi giudici (sopra, consid. 1f).

a) Se, in seguito a un

crimine o a un delitto, alcuno patisce un danno non coperto da un'assicurazione

e si deve presumere che il danno o il torto morale non saranno risarciti

dall'autore, il giudice assegna al danneggiato, a sua richiesta, fino

all'importo del risarcimento e dell'indennità per torto morale stabiliti

giudizialmente o mediante transazione, gli oggetti e i beni confiscati o il

ricavo della loro realizzazione, dedotte le spese (art. 73 cpv. 1 lett. b CP).

Per

la sua attuazione la norma presuppone una valida confisca nel senso dell'art.

70.

CP, il cui spirito, così come il fine, è quello di impedire che l'autore

approfitti del prodotto delle sue infrazioni, ovvero di sopprimere tutti i

vantaggi finanziari ottenuti dall'attività illecita (Hirzig/Vouilloz, in:

Commentaire romand, n. 13 ad art. 70 CP). In quest'ottica, la confisca si

giustifica nel caso in cui sussista un rapporto di causalità essenziale ed

adeguata ("Konnexität") tra l'infrazione e il risultato.

L'ottenimento di un valore patrimoniale suscettibile di confisca, deve quindi

apparire come conseguenza diretta e immediata dell'infrazione (DTF 137 IV 79

consid. 3.2; Hirzig Vouilloz, ibidem). Quanto ai vantaggi illeciti, essi

vanno considerati alla data in cui l'autore ha tratto beneficio dall'infrazione

(Hirzig Vouilloz, op. cit., n. 14 ad art. 70), comunque, al più tardi, al

momento della decisione di confisca (Baumann, in: Basler Kommentar, Strafrecht

I, 3a ed, n. 36 ad art. 70 CP). La confisca deve, infine, riguardare valori

patrimoniali a disposizione dell'autore dell'infrazione o del loro

destinatario. Ciò vale anche per i terzi che hanno acquisito detti valori

conoscendo i fatti che avrebbero giustificato la loro confisca e, cumulativamente,

che non abbiano fornito una controprestazione adeguata o che la confisca non

comporti per loro una misura eccessivamente severa (art. 70 cpv. 2 e

contrario CP; Dupuis/Geller/Monnier/Moreillon/Piguet/Bettex/ Stoll, Code

pénal, Petit commentaire, Basilea 2012, n. 6,7, 18 e 19 ad art. 70 CP).

b) La prima Corte ha

motivato succintamente (a dir poco) la decisione di confisca: "l'importo

in sequestro è stato confiscato in quanto provento di reato" (sentenza

impugnata, consid. 17.3).

si considera che essa ha circoscritto gli illeciti penali di IM 1 al periodo

gennaio 2009/ febbraio 2010, che il procuratore pubblico ha decretato il

sequestro il 20 dicembre 2011 e che la __________ era già stata radiata dal

registro di commercio il 26 gennaio 2011, l'esistenza di una connessione tra l'infrazione ed il prodotto suscettibile di confisca appare più che discutibile.

Così come difficilmente può ritenersi assodato – ciò che incombeva alla prima

Corte stabilire (Baumann, op. cit., n. 39 ad

art. 70 CP; Schubarth, in ZStrR/RPS 2010, pag. 222 e seg.) – che l'importo

confiscato costituiva la remunerazione o il risultato diretto e immediato delle

infrazioni commesse da IM 1 (art. 70 cpv. 1 CP;

Dupuis/Geller/Monnier/Moreillon/ Piguet/Bettex/Stoll, op. cit., n. 10 ad art.

70.

CP). In effetti, il sequestro è stato eseguito presso la Sezione della

logistica, con oggetto l'importo di fr. 68'000.– che, seppure destinato al

pagamento di lavori svolti dalla __________, era di proprietà dello Stato. Che

la confisca abbia riguardato valori patrimoniali a disposizione dell'autore,

del destinatario o di terzi (Stato), in quanto pervenuti loro direttamente

dalla commissione del reato, appare dunque tutt'altro che provato.

avvera, però, che il condannato non ha impugnato la decisione di confisca. E

nemmeno lo ha fatto l'appellante, che ne chiede, anzi, la conferma a valere

quale premessa per l’assegnamento a suo favore dei valori in sequestro. La

decisione di confisca deve così ritenersi passata in giudicato, senza che si giustifichi

una modifica d'ufficio fondata sull'art. 404 cpv. 2 CPP da parte di questa

Corte. Un suo annullamento non andrebbe in effetti a favore del condannato

(art. 404 cpv. 2 CPP), la confisca non comportando per lui maggiori aggravi

rispetto al risarcimento equivalente ("créance compensatrice",

"Ersatzforderung"), che andrebbe ordinato nell'ipotesi, appunto,

di annullamento (art. 71 cpv. 1 CP).

c) A differenza di

quanto postulato nelle precedenti fasi del procedimento, AP 1 non formula in

appello conclusioni e richieste d'indennizzo nei confronti di IM 1 (sopra,

consid. 6).

Ora se, sino al giudizio

di primo grado, l’azione civile comporta la sussistenza di un processo civile

nel processo penale (“un procès civil dans le procès pénal”:

Macaluso/Piquerez, Procédure pénale suisse, 2011, pag. 557 n. 1630), qualora

invece il successivo appello si limiti alla contestazione di aspetti

civilistici, il procedimento assume la connotazione di un mero processo civile

(Hug/Scheidegger, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, StPO,

2014, ad art. 398, n. 28). In entrambe le fasi, proprio in quanto processo

civile, all’esame dell’azione civilistica sono applicabili i principi classici

di un tale procedimento, in particolare il principio attitatorio, che impone all’accusatore

privato di inoltrare la propria pretesa, di quantificarla, di motivarla e di

provarla, così come il principio dispositivo, stando al quale il giudice non

può "aggiudicare a una parte più di quanto essa abbia domandato"

(art. 58 cpv. 1 CPC; Jeandin/Matz, in: Commentaire romand, n. 3 ad art. 123

CPP).

Questa

Corte non può dunque supplire d'ufficio all'assenza di una richiesta di

risarcimento civile formulata in appello e non può dunque pronunciare una

sentenza di condanna di IM 1 ad un risarcimento a favore di AP 1.

Ciò

che non è privo di conseguenze per l'appellante, come si vedrà più avanti.

d) Secondo costante

giurisprudenza, le pretese fondate sull'art. 70 cpv. 1 e 73 CP non sono di

natura civile. La confisca pronunciata in applicazione dell'art. 70 cpv. 1 CP

costituisce una misura presa nell'interesse pubblico e non per soddisfare una

pretesa di diritto privato. Quanto alla pretesa fondata sull'art. 73 CP, qui

fatta valere dall'appellante, essa tende al versamento di prestazioni da parte

dello Stato ed è quindi connotabile come una pretesa di diritto pubblico (STF

6B_938/2013 del 4 febbraio 2014, consid. 1.3.1; DTF 119 IV 17 consid. 2b; 118

Ib 263 consid 3; 104 IV 68 consid. 3c).

AP 1 ha agito durante

tutto il procedimento nel contesto di un'azione meramente civile (art. 119 cpv.

2.

lett. a

e 122 cpv. 1 CPP), che non

ha mai combinato con un'azione penale (art. 119 cpv. 2 lett. a CPP), come

peraltro le sarebbe stato consentito, a condizione di farlo entro il termine di

cui all'art. 118 cpv. 3 CPP (Jeandin/Matz, op. cit, 8 ad art. 119 CPP).

Ci si potrebbe chiedere,

così, se la richiesta appellatoria in esame non esorbiti dalla cognizione del

Tribunale d'appello, chiamato a pronunciarsi unicamente sull'azione civile,

comportandone l'irricevibilità. In effetti, la domanda di giudizio su questo

punto è ibrida: non è di natura civile, poiché non intesa ad un risarcimento

civile. Ma non è nemmeno di natura penale, non vertendo sulla colpevolezza e

sul perseguimento penale e non essendo impugnata la confisca in quanto tale. Si

tratta piuttosto, come visto, di una richiesta di diritto pubblico tendente ad

un assegnamento ex art. 73 CP, che può essere inoltrata anche dopo la decisione

di confisca (Dupuis/Geller/Monnier/ Moreillon/Piguet/Bettex/Stoll, op. cit., n.

6.

ad art. 73 CP con richiami di giurisprudenza e dottrina).

Sia come sia, la questione

può essere lasciata aperta, dovendo la domanda d'appello essere respinta già

per altri motivi, i seguenti.

e) L'assegnamento

dell'art. 73 CP può essere ordinato solo in presenza di una decisione

giudiziale di risarcimento o di una transazione aventi carattere esecutivo

(Baumann, op. cit. n. 17 ad art. 73 CP; Hirsig/Vouilloz, in Commentaire romand,

n. 23 ad art. 73 CP). Tale requisito difetta manifestamente in concreto, avendo

AP 1 rinunciato a formulare una richiesta giudiziale di risarcimento nei

confronti del condannato, in riforma della decisione di diniego dei primi

giudici (omessa a dispositivo).

vi è di più.

L'assegnamento

al danneggiato secondo l'art. 73 CP può essere ordinato soltanto se il

danneggiato cede allo Stato la relativa quota del suo credito (art. 73 cpv. 2

CP). Tale cessione deve intervenire prima che il tribunale competente abbia

statuito sull'applicazione dell'art. 73 CP. Trattasi di una condizione

imperativa per l'applicazione dell'art. 73 CP (STF 6B_190/2010 del 16 luglio

2010, consid. 2.1; Treschsel/Jean-Richard, Praxiskommentar, 2a ed, n. 8 ad art.

73.

CP; Dolge, Basler Kommentar, op. cit. n. 69 ad art. 122 CPP; Dupuis/Geller/

Monnier/Moreillon/Piguet/Bettex/Stoll, op. cit., n. 7 ad art. 73 CP).

Ancorché

debitamente assistita da un legale, AP 1 non ha mai inoltrato siffatta

dichiarazione di cessione, motivo per cui la domanda di giudizio principale va

senz'altro respinta.

Sulla domanda

subordinata

10.

AP 1 chiede che i

valori sequestrati siano "retrocessi alla __________, e per essa

all'Ufficio dei fallimenti di Lugano che riattiverà senza indugio la procedura

di fallimento, sospesa per mancanza di attivi".

Apprezzabile

da un punto di vista dell'etica e del principio della parità di trattamento dei

creditori, la richiesta va però respinta, difettando anche in questo caso

entrambi i requisiti imperativi appena enunciati per la domanda principale. La

richiesta appare, del resto, bizzarra, dato che AP 1 non è né rappresentante,

ne cessionaria (ex art. 260 LEF) della (inesistente) massa fallimentare della __________,

società di cui nessuno ha mai chiesto la reiscrizione a registro di commercio e

che rappresenta quindi un'entità astratta, comunque priva di personalità

giuridica. L'appellante è dunque priva di legittimazione per formulare una tale

richiesta, che va data come non avvenuta. Manca, pertanto, anche il requisito

di una valida richiesta di assegnamento ex art. 73 CP da parte di un

danneggiato e, prima ancora, l'esistenza medesima di un danneggiato.

ancora ce ne fosse bisogno, può essere soggiunto che la realizzazione di beni

confiscati è esclusa dal campo di applicazione della LEF (art. 44 LEF). Questi

beni sono soggetti a diritto assoluto di segregazione, opponibile ad ogni

creditore di un debitore a cui i beni erano stati sequestrati, di un debitore

pignorato o fallito, indipendentemente dall'ordine cronologico esistente tra le

misure adottate dall'autorità di esecuzione e fallimenti e quelle adottate

dall'autorità penale (Vouilloz, Le nouveau séquestre pénal suisse, in:

Jusletter 18.02.2008, n. 47)

domanda subordinata segue dunque l'esito di quella principale.

11.

Soccombente su tutta

la linea, AP 1 sarà chiamata al pagamento delle spese procedurali (art. 428

cpv. 1 correlato con l'art. 427 cpv. 1 lett. c CPP).

Dal

canto suo IM 1 postula "congrue ripetibili", chiedendo in tal

modo di essere indennizzato per le spese sostenute nella procedura d'appello,

limitatasi agli aspetti civili.

Per

le pretese d’indennizzo nell'ambito della procedura di ricorso, l'art. 436 cpv.

1.

CPP rinvia agli art. 429-434 CPP.

esito la presente sentenza, IM 1 non beneficia di assoluzione, piena o

parziale, per cui un indennizzo da parte dello Stato secondo il disposto

dell'art. 429 CPP non entra in considerazione, tale norma riferendosi

chiaramente e unicamente all'ipotesi assolutoria (DTF 139 IV 45 consid. 1.2).

Per

l’art. 432 cpv. 1 CPP, “se prevale nella causa, l'imputato ha diritto che

l'accusatore privato lo indennizzi adeguatamente delle spese sostenute per fare

fronte alle istanze relative agli aspetti civili”. La norma è concepita

essenzialmente per i casi di reiezione dell'azione civile nel senso dell'art.

126.

CPP, e non riguarda la decisione sui punti di diritto penale (Schmid,

Praxiskommentar, n. 1 ad art. 432 CPP).

concreto, AP 1 si vede disattese tutte le sue richieste civili. Sul fronte

opposto vi è perciò prevalenza integrale di IM 1. L’adeguata indennità, che IM

1.

non ha quantificato, va rapportata esclusivamente alle spese legali cagionate

dalle osservazioni del 1. giugno 2015, e riconosciuta, a giudizio della

scrivente Corte, nella misura di fr. 1'000.– complessivamente.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 80, 84, 104 cpv. 1 lett. b,

115, 118 cpv. 1 e 3, 119, 123, 126 cpv. 1, 379 e segg., 382 cpv. 2, 398, 404

cpv. 2, 406 CPP,

70, 73, 163 cpv. 1 CP

nonché, sulle spese l’art. 427 cpv. 1 lett c, 432 cpv. 1, 428, 436

CPP e la LTG,

dichiara e pronuncia:

1. Nella misura in cui

è ammissibile, l'appello è respinto.

2. Gli oneri

processuali d’appello, consistenti in:

- tassa di giustizia fr. 1’500.–

- altri disborsi fr. 200.–

fr. 1’700.–

sono posti a carico di AP 1.

3. AP 1 rifonderà a IM

1 l’importo di fr. 1'000.– per titolo di ripetibili.

4. Intimazione a:

5. Comunicazione a:

- Corte

delle assise criminali, 6901 Lugano

- Comando della

Polizia cantonale, 6500 Bellinzona

- Ministero

pubblico SERCO, 6501 Bellinzona

- Ufficio del

Giudice dei provvedimenti coercitivi, 6900 Lugano

- Sezione della popolazione, Ufficio della

migrazione,

6501 Bellinzona

P_GLOSS_TERZI

Per la Corte di appello e di revisione penale

La presidente La

segretaria

Rimedi giuridici

Contro decisioni finali, contro decisioni parziali,

contro decisioni pregiudiziali e incidentali sulla competenza e la ricusazione

e contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali (art. 90 a 93 LTF) è dato, entro trenta giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione

(art. 100 cpv. 1 LTF), il ricorso in materia penale al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, per i motivi previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 78 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 81 LTF. Laddove non

sia ammissibile il ricorso in materia penale è dato, entro lo stesso termine,

il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere

è disciplinata in tal caso dall’art.115 LTF.