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6 ottobre 2015Italiano59 min

Source ti.ch

Fatti

avvenuti: nelle circostanze di luogo e di tempo indicate;

reati

previsti: dagli art. 146 cpv. 1 CP, art. 158 cifra 1 cpv. 3

CP, art. 251 cifra 1 CP;

Nella fase introduttiva del processo di prime cure, il presidente

di quella Corte ha proposto delle modifiche del punto n. 1 dell’AA, accettate dalle

parti (sentenza impugnata, pag. 4), e meglio:

- il

periodo determinante è stato precisato nel lasso di tempo dal 18 maggio

2001 al 12 gennaio 2004, invece del generico da maggio 2001 sino a gennaio 2004;

- alle

località è stata aggiunta quella di Lugano;

- è

stato precisato che la relazione AP 1 è

stata accesa presso __________ __________.

Con sentenza 1. dicembre 2014, la Corte

delle assise correzionali di Mendrisio ha prosciolto IM 1 da ogni accusa e ne

ha decretato l’indennizzo ex art. 429 cpv. 1 lett. a CPP per un importo di fr.

13'407.10, IVA compresa, per spese legali, oltre interessi del 5% a partire dal

1. dicembre 2014 su fr. 12'414.-.

Inoltre,

è stato riconosciuto l’accollo allo Stato delle spese per la difesa d’ufficio

dell’imputato ed è stata tassata la nota d’onorario dell’avv. DI 1;

preso atto che - contro la sentenza della Corte

delle assise correzionali, l’accusatore privato ha tempestivamente annunciato

di voler interporre appello.

Dopo avere ricevuto la motivazione scritta della pronuncia, con

dichiarazione di appello 23 febbraio 2015, egli ha dichiarato di impugnare l’intera

sentenza assolutoria, chiedendone l’annullamento, con conseguente condanna di IM

1 per i reati previsti dall’atto d’accusa ed il riconoscimento delle pretese di

diritto civile così come indicate al consid. n. 11 della sentenza impugnata.

Inoltre, ha precisato che in ogni caso non dovrebbe venire riconosciuto a IM 1

un indennizzo ai sensi dell’art. 429 CPP, essendo pacifico che egli ha

provocato con un comportamento illecito e colpevole l’apertura del procedimento

penale ai sensi dell’art. 430 cpv. 1 lett. a CPP: un suo ipotetico

proscioglimento sarebbe spiegabile solo con ragioni tecniche o procedurali ma

non certo per insussistenza di un comportamento illecito o colpevole, che

invece sarebbe chiaro ed innegabile, come emerge sia dal rapporto EFIN che

dalle ammissioni dello stesso imputato;

- dando seguito

all’ordinanza della presidente di questa Corte, nel termine impartito,

l’appellante ha chiesto, quale prova da assumere in appello, di interrogare

nuovamente l’imputato. Con decreto 10 giugno 2015, l’istanza probatoria è stata

respinta e, di conseguenza, è stato fissato un nuovo termine alle parti per esprimere

il loro eventuale consenso allo svolgimento del procedimento in procedura

scritta, proposta alla quale tutte le parti hanno aderito;

- con scritto 21 luglio 2015,

l’appellante ha prodotto le proprie motivazioni ricorsuali, premettendo che il

giudice di prime cure ha rettamente rilevato che l’amministrazione infedele

semplice sarebbe stata pacificamente adempita nel caso di specie ma che, tuttavia,

l’azione penale è ormai prescritta. A suo dire, vi sono, comunque, gli estremi

per una condanna per il reato qualificato, avendo IM 1, con il suo comportamento

illecito, perseguito, e almeno in una certa misura ottenuto, un indebito

profitto, in parte come incassi di management fees da parte di __________, in

parte facendosi retrocedere “determinati titoli”, in parte come crediti

che ha continuato a maturare nei confronti del mandante con le operazioni

condotte, in parte come diminuzione dei passivi ed infine anche come “salvaguardia”

della possibilità di continuare ad operare e guadagnare su altri clienti della

banca, cosa che la scoperta degli illeciti avrebbe compromesso impedendogli di

continuare l’attività di gestore esterno di __________. Essendo dato il

requisito dell’indebito arricchimento, l’imputato dovrebbe, quindi, essere condannato

per una delle due imputazioni alternative di truffa o di amministrazione

infedele qualificata.

Con riferimento alla

falsità in documenti, osserva come la bugia scritta sia sfociata in reato e

come il prevenuto abbia approfittato della particolare fiducia in lui riposta

dal cliente che lo aveva scelto come gestore esterno anche per le comuni idee e

convinzioni religiose (frequentavano lo stesso __________ in __________).

Per il resto, conferma il

richiamo del consid. 11 della sentenza impugnata per le pretese di indennizzo e

la richiesta di non concedere, in ogni caso, a IM 1 un indennizzo ex art. 429

CPP in quanto sarebbero dati i presupposti di applicazione dell’art. 430 cpv. 1

CPP, essendo il proscioglimento fondato su ragioni tecniche, nonostante egli

abbia indubbiamente commesso illeciti;

- con lettera 27 luglio 2015,

il giudice di prime cure ha dichiarato di non aver particolari osservazioni e

di rimettersi al giudizio di questa Corte. Lo stesso ha fatto il procuratore

pubblico con scritto 4 agosto 2015;

- nel suo scritto 12 agosto

2015, l’imputato ha chiesto, nella misura della sua ammissibilità, la reiezione

integrale dell’appello e la conferma della sentenza di assoluzione. In primo

luogo, ha osservato come non sia corretto quanto sostiene il ricorrente circa

il riconoscimento da parte del giudice di prime cure dell’esistenza dei

presupposti per la condanna per amministrazione infedele semplice, reato non

contemplato dall’atto d’accusa ed in ogni caso prescritto. Merita, a suo avviso,

conferma, per contro, la conclusione per cui la truffa e l’amministrazione infedele

qualificata non sono date già perché egli non ha agito con l’intento di

procurare a sé o ad altri un indebito profitto. Le doglianze avanzate da AP 1

non sono che bizzarre teorie su fantomatici profitti dell’imputato, che non si

confrontano con le argomentazioni della decisione in questione. Anche in merito

alla falsità in documenti, l’appello sarebbe generico, non sufficientemente

motivato e privo di riferimenti alle argomentazioni di fatto e di diritto

esposte nel giudizio impugnato. Per ciò che concerne, poi, la contestazione

dell’indennità ex art. 429 CPP, l’appello sarebbe irricevibile, poiché

l’accusatore privato non è legittimato ad impugnarla. In conclusione, postula

il riconoscimento di fr. 2'841.10 a titolo di indennità d’appello;

ritenuto

L’accusato

1. IM 1, cittadino

________, nato l’__________ a __________, ha così illustrato il suo curriculum:

“ Sono nato l’__________ a __________. Ho due fratelli.

lo sono l'ultimogenito. Mio padre era direttore della __________, mentre mia madre era casalinga,

ho frequentato le scuole dell'obbligo

a __________. Dopo le scuole secondarie ho frequentato l'__________, scuola di commercio, in __________. Ho ottenuto il

diploma, ho frequentato l'università di __________ in __________ (__________). Mi sono poi trasferito

negli Stati Uniti, dove per circa

un anno ho lavorato per le Nazioni Unite. Sono, quindi, rientrato in Svizzera, dove ho svolto l'attività di General Manager

per la società __________, per-circa una decina di anni. Durante la mia attività sono stato uno

dei fondatori della __________. Mi

sono poi trasferito in Nuova Zelanda dove sono rimasto per circa due anni e

mezzo ed ho lavorato per una banca. Mi sono poi trasferito a Londra dove ho

lavorato quale consulente per una banca. Nell'ambito del mio soggiorno a Londra

ho subito un procedimento

penale dal quale sono stato completamente prosciolto in quanto il fatto non sussisteva. Dal 1980 ho iniziato la mia attività di

lnvestment Banking negli Stati Uniti e in Svizzera in seguito. Questo fino a quando

ho fondato la __________, se non sbaglio

agli inizi anni 1990, con la quale ho iniziato l'attività di gestore. Avevo

circa una trentina di

clienti e gestivo un patrimonio di 30/50 mio USD. Questa attività l'ho mantenuta fino al momento in cui ho chiuso i miei

rapporti con __________, se non sbaglio nel 2004. Da quel momento sono pensionato. Ho continuato

comunque a svolgere delle attività,

in particolar modo nel settore delle energie rinnovabili, sono diventato membro

del Board of governors della __________, chairman della __________ e mi sono occupato dei sistemi educativi, in

particolar modo in Africa ed in India. Mi sono sposato il 18 maggio 1987. Non ho avuto

figli. Mia moglie è ristoratrice.” (MP IM 1 5 dicembre 2012, AI 86, pag. 7).

Al processo di primo grado, dopo aver confermato queste

dichiarazioni, il prevenuto ha precisato che dal 2012 non ha nessuna attività

ed è in pensione, con un’indennità AVS di fr. 325.- al mese. Vive in un

appartamento di un locale e mezzo, pagando un affitto di fr. 400.- mensili, per

il pagamento del quale è aiutato dalla moglie. Non ha nessuna sostanza, avendo

consumato tutti i suoi risparmi a partire dal 2003, quando la sua situazione

economica è peggiorata.

La moglie ha una pizzeria a I-Cadorago, ove lui si reca tutte le

sere a lavorare come tuttofare, percependo un importo mensile medio di euro

1'000.-/1'500.- (VI dibattimento di prime cure, pag. 1).

I fatti

2. AP 1 è un

imprenditore italiano che nel 1978 ha costituito una società attiva nel settore

delle promozioni commerciali, della quale era amministratore unico. Nello

stesso periodo, cioè a fine anni ’70, egli ha iniziato ad intrattenere

relazioni bancarie con la Svizzera, ove ha esportato capitali con lo scopo di

crearsi dei risparmi per la vecchiaia (MP AP 1 15 luglio 2008, AI 19, pag. 2).

Nel

1997 egli ha conosciuto l’imputato in occasione di un ritiro spirituale in un __________

a __________ in India con Sai Baba. Circa un anno dopo, AP 1 ha aperto una

nuova relazione bancaria, denominata AP 1, presso l’__________ ed ha incaricato

IM 1 della sua gestione, concedendogli, il 18 dicembre 1998, procura

amministrativa sul conto, con la facoltà di eseguire investimenti e

disinvestimenti, ma non di effettuare prelevamenti non autorizzati (allegato

alla querela, AI 1).

capitale girato sul conto AP 1 dall’accusatore privato è stato di USD 678'515.-

(AI 1).

prevenuto ha, da quel momento, gestito gli averi depositati sul conto in

questione, collocandoli in vari titoli azionari, obbligazionari e in fondi

d’investimento che, al 18 maggio 2001, avevano raggiunto complessivamente un

valore di fr. 892'866.54 (estratto bancario allegato alla querela, AI 1).

corrispondenza bancaria non veniva ricevuta dal titolare, ma dal gestore

esterno, rispettivamente rimaneva in banca. L’imputato sottoponeva, tuttavia,

regolarmente a AP 1 degli estratti conto anonimi, allestiti su carta bianca.

mandato conferito all’imputato con contratto del 18 dicembre 1998 (allegato

all’AI 1) lo autorizzava a disporre in misura illimitata del patrimonio del

cliente (“ad amministrare senza restrizioni i valori patrimoniali

contabilizzati”) e a muoversi con operazioni ad alto carattere speculativo.

AP 1 e l’imputato non hanno in effetti concordato, nemmeno al di fuori del

contratto scritto, alcun particolare limite al mandato, né alcun tipo di

profilo d’investimento, tanto che lo stesso accusatore privato ha ammesso che

il suo consulente aveva “carta bianca” (MP di confronto 14 febbraio

2012, AI 66, pag. 7).

Con

la sottoscrizione del documento del 18 dicembre 1998, AP 1 ha confermato - come

si legge esplicitamente nelle clausole in esso contenute - di essere stato

informato che “i summenzionati strumenti finanziari derivati e a termine non

sono utilizzati unicamente a fini di garanzia e che a seconda del prodotto e

della strategia il rischio delle perdite può essere notevole” nonché che le

“operazioni con strumenti finanziari derivati e a termine eseguite dal

mandatario avvengono a rischio del mandante.” Il cliente ha pure confermato,

firmando il contratto, di conoscere il funzionamento degli strumenti derivati e

delle borse.

3. Dal rapporto

dell’Equipe finanziaria (EFIN) del 20 luglio 2012 (AI 75) emerge come le

situazioni patrimoniali sottoposte da __________ (e, quindi, da IM 1) al

cliente fossero sostanzialmente diverse da quelle ufficiali e reali di __________.

In particolare, i documenti allestiti dall’imputato mostrano una situazione del

conto piuttosto stabile, quindi rosea, mentre nella realtà il valore dello

stesso è gradualmente diminuito sino ad arrivare, il 12 gennaio 2004, a USD

228'443.60 (AI 75, pag. 8).

La differenza tra la

situazione sottoposta al cliente e quella reale, sempre inferiore, è aumentata

gradualmente, per superare abbondantemente il mezzo milione di USD (AI 75, pag.

9).

risultato maggiorato era dovuto, tra le altre cose, a:

saldi errati;

a indicazioni di titoli con corso maggiorato con conseguente

sopravvalutazione;

quantità di titoli indicata maggiore di quella reale (in due casi);

presenza solo sulle situazioni patrimoniali rilasciate da IM 1 di titoli

__________ anche dopo che essi sono stati venduti;

- presenza

solo sugli estratti rilasciati dal prevenuto dei titoli __________ e __________,

non quotati in borsa e non contabilizzati da __________ (AI 75, pag. 6 seg.).

Le ricerche effettuate dall’EFIN

non hanno permesso di appurare se i titoli __________ e __________ esistessero

realmente o meno (AI 75, pag. 7).

Questi due titoli, oltre a __________,

anch’esso presente nelle situazioni patrimoniali di __________, non sono mai

stati, di fatto, quotati ufficialmente e quindi mai realmente monetizzabili (AI

75, pag. 9).

4. Nella sentenza di

prime cure sono stati esposti i seguenti accertamenti, condivisi dalla

scrivente Corte:

“a) che i

presunti reati di cui ai punti (di seguito solo pti.) 1, nella sua doppia

variante, e 2 dell'AA sarebbero eventualmente avvenuti dal 18 maggio 2001 (data

del primo rendiconto agli atti della relazione AP 1, VI PP AP 1 15.7.2008 all.

1 e Al 1 pag. 1) al 12 gennaio 2004 (data dell'ultimo rendiconto agli atti così

come allestito da IM 1, VI PP AP 1 15.7.2008 all. 1 e Al 1 pag. 4);

b) che

almeno il 12 aprile 2002 AP 1 ha sottoscritto una dichiarazione in cui attesta

di aver "preso visione delle posizioni titoli e dei saldi" del suo

conto AP 1, il cui importo in conto corrente, in obbligazioni e come

controvalore titoli corrisponde esattamente al relativo estratto patrimoniale

di __________ a tale data (VI PP IM 1 28.9.2011 doc. 3);

c) che

perlomeno il 12 aprile 2002, il 16 dicembre 2002 e 27 giugno 2003 AP 1 ha

direttamente ordinato a __________ tre diversi bonifici (Al 28), di cui quello

del 16 dicembre 2002 eseguito su un ordine di pagamento della stessa banca (AI

28), da cui il dover concludere che, perlomeno quel giorno, AP 1 si trovasse

presso gli uffici di un'agenzia __________ di __________, ciò che è peraltro

confermato anche da __________ (di seguito solo __________) nel suo VI PP

16.12.2010 secondo cui "D: il cliente AP 1 Le ha mai chiesto ragguagli

in merito alla situazione del suo conto (stato patrimoniale del conto/andamento

degli investimenti)? Se sì, quando, rispettivamente, con quale frequenza le

chiedeva queste informazioni? R: che io ricordi, lo ha fatto nel 2002 quando si

è presentato in banca per firmare l'ordine di bonifico di €

400'000.- del 16 dicembre 2002. D: corrisponde al vero, come sostenuto da IM 1,

che il cliente AP 1 si era incontrato con Lei in più occasioni, prendendo

visione dei suoi estratti conto? R: non ricordo. Ribadisco di ricordare di

avere avuto contatti con il cliente a far tempo dal 2002" (VI PP __________ 16 dicembre 2010 pag. 2 e 3);

d) che, a

parziale comprova di quanto indicato al cons. 3, perlomeno i titoli fuori

mercato __________ furono acquistati col consenso di AP 1, visto che già il 10

gennaio 2000 ne ordinò il relativo acquisto per USD 5’000.- (Al 28);

e) che

dal 16 gennaio 2002 l'imputato non ha volutamente più richiesto le commissioni

in suo favore per la gestione della relazione AP 1 (Al 94), mentre che in forza

all'Al 94 e al suo scritto 25.11.2014 (doc. TPC 19) è la stessa PP a fissare in

complessivi € 3’984.- [recte: USD

3'984.-] le commissioni da lui conseguite

nel periodo maggio/giugno 2001 (€ [recte:

USD] 1'034.-) rispettivamente per i mesi

di luglio 2001/gennaio 2002 (€ [recte:

USD] 2’950.-), ritenuto che la pubblica

accusa non è riuscita a documentare alcun incasso da parte di IM 1, che del

resto Io nega (cons. 3), di qualsivoglia retrocessione per tutto il periodo

indicato nell'AA;

f) che

anche solo partendo dalle sue dichiarazioni nei VI PP 15 luglio 2008 a pag. 4 e

dal riacquisto da parte di IM 1, dopo il gennaio 2004 (pto. 1 dell'AA), dei

titoli fuori mercato __________ comperati il 27 giugno 2003 al costo di €

10'000.- (Al 75 pag. 8), l'AP (art. 118 segg. CPP) avrebbe conseguito un utile,

o perlomeno una diminuzione del suo passivo, di € 10'000.-, pari a USD 12’400.-

(Al 75 pag. 8), senza altresì dimenticare, sempre a dire di AP 1, l'ulteriore

consegna fattagli dall'imputato di € 12'500.-, vuoi per contanti o per bonifico

(VI PP AP 1 15.7.2008 pag. 4);

g) che

gli asseriti documenti falsi di cui al pto 2 dell’AA sono quelli indicati a

pag. 2 dello scritto 25 novembre 2014 del PP (doc. TPC 19) e meglio i

rendiconti della relazione AP 1 del 18 maggio 2001, 27 febbraio 2002, 9 aprile

2002, 4 giugno 2002, 12 settembre 2002 e 28 gennaio 2003 (per un esemplare si veda VI PP AP 1 15.7.2008 all. 1), 12 giugno 2003 (per un esemplare si

veda VI PP IM 1 12.12.2008 all. 1), 16

dicembre 2003 e 12 gennaio 2004 (per un esemplare si veda VI PP AP 1 15.7.2008

all. 1).” (sentenza impugnata, consid. 4, pag. 8 segg.).

5. Sulla scorta delle

risultanze di causa, il giudice unico di prima istanza ha così argomentato il

proscioglimento da ogni accusa:

“ Ciò posto, gli atti evidenziano

manifestamente come questo presupposto di legge non sia, nei fatti,

assolutamente adempiuto. A fronte di un presunto indebito profitto di al

massimo € 3984.- (cons. 4e), l'imputato, considerando anche solo le stesse

dichiarazioni di AP 1 (cons. 4f), anche se le sue sono sicuramente a lui più

favorevoli (cons. 3), avrebbe rimborsato all'AP (ad. 118 segg. CPP) almeno €

18'516.- in più (€ 10000.- + € 12'500.- ./. € 3'984.-). Non solo allora, per IM

1, non vi sarebbe stato alcun indebito profitto a seguito della sua gestione

patrimoniale della relazione AP 1 nel periodo 18.5.2001/12.1.2004 (cons. 4a),

ma addirittura una perdita. Ne deriva, quindi, il suo proscioglimento (VD all.

2 pag. 1 pto. 1) dai reati alternativi (…) di truffa (…) ed amministrazione

infedele qualificata (…) potendo egli, limitatamente a quest’ultimo reato,

contestualmente invocare, per quanto perseguito a titolo di commissioni nel

periodo 18 maggio 2001/12 gennaio 2004 (consid. 4a), anche una forma di

Ersatzbereitschaft compensatoria (…) con l’importo già rimborsato a AP 1

(consid. 4e e 4f).

(…) A titolo

abbondanziale e limitatamente alla principale ipotesi accusatoria di truffa

(ad. 146 cpv. 1 CP) di cui al pto. 1 dell'AA, per la Corte non sarebbe comunque

neppure dato l'ulteriore presupposto oggettivo dell'inganno astuto (…) avendo AP

1 disatteso, tenuto conto di tutte le circostanze del caso e del suo grado di

preparazione, le più elementari misure di prudenza (…). AP 1 avrebbe, infatti,

potuto andare in qualsiasi momento in __________ - tanto più che IM 1 mai

glielo impedì, nemmeno facendo uso del loro innegabile e non contestato

rapporto di fiducia, circostanza che, comunque, se presa a sé stante non è di

per sé sufficiente per l'ammissione del reato - ciò che l'AP ha d'altronde

effettivamente fatto sicuramente il 16 dicembre 2002 (cons. 4c), ma forse anche

il 12 aprile 2002 (cons. 4b), con la possibilità di verificare l'esatto saldo

della relazione AP 1 e confrontarlo con i rendiconti presentatigli

dall'imputato (cons. 3 e 4g), constatando quindi - malgrado il diverso dire di IM

1, che sostiene che l'AP ne fosse stato sempre informato (VD pag. 3) - che i

titoli __________ non potevano essere nel suo portafoglio perché fuori mercato.

In ogni caso, perlomeno per i titoli __________ e __________, fu Io stesso AP a

ratificarne l'acquisto (cons. 3), ciò che esclude che possa invocare per queste

due posizioni un qualsivoglia inganno astuto a suo danno.

(…) Per la Corte

i rendiconti della relazione AP 1 allestiti dall’imputato (consid. 4g) non

possono essere considerati dei documenti destinati e atti a provare un fatto di

portata giuridica ai sensi dell’art. 110 n. 4 CP (…) in quanto, trattandosi di

falsi ideologici, assolutamente sprovvisti di un valore probatorio accresciuto,

di una capacità particolare di convincere e/o di una garanzia speciale di

veridicità (…). Ricordato che la cosiddetta menzogna scritta trascende in reato

solo ove, dal profilo oggettivo, il documento goda di particolare credibilità

per il valore che la legge gli conferisce (ad esempio un bilancio, un conto

economico o un inventario, DTF 132 IV 12, 129 IV 53, 125 IV 17, 117 IV 35,

sentenza non pubblicata del TF 6B.406/2008 -6B.425/2008 del 12.12.2008, doc.

dibattimentale, di seguito solo dib., 1 e VD all. 1 pag. 4) o per la persona

che lo ha redatto, la cui posizione deve essere analoga a quella di un garante,

come può esserlo un funzionario, un notaio, un medico, un architetto, ecc..

(…), in concreto non si può di certo dire che tutti i rendiconti (cons. 4g)

presentati all'AP (art. 118 segg. CPP) proprio per come erano stati preparati

ed allestiti dall'imputato - già solo perché fatti su carta non intestata, non

firmati o timbrati e concepiti o strutturati differentemente a dipendenza del

programma utilizzato (…) - rispettivamente perché emessi da una persona che, a

differenza del caso in DTF 120 IV 361 (funzionario di banca gerente di

patrimoni con mansioni direttive che inviava ad un cliente della banca una lettera

con dati menzogneri sul suo conto), non aveva - in quanto gestore patrimoniale

indipendente ed esterno all'istituto bancario - la necessaria qualità di

garante nei confronti dei propri clienti, a maggior ragione se, come AP 1,

assolutamente non ignari di investimenti e/o di operazioni bancarie (VI PP IM 1

28.9.2011 pag. 2 e 3, __________ 16.12.2010 pag. 2 e Al 28). Da ciò ne consegue

il proscioglimento di IM 1 dal reato di cui al punto 2 dell'AA (VD all. 2 pag.

1 pto. 1).” (sentenza impugnata, consid. 6, 7 ed 8, pag. 10 segg.).

Deciso

il proscioglimento, la Corte non è entrata nel merito delle pretese di

indennizzo avanzate dall’AP per complessivi fr. 513'655.- (sentenza impugnata,

consid. 11, pag. 14).

Truffa e

amministrazione infedele qualificata

6. Con l’appello,

l’accusatore privato ha chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado e

la condanna dell’imputato per uno dei reati alternativi indicati nell’atto

d’accusa.

Giusta l’art. 146 cpv. 1

CP si rende colpevole di truffa ed è punito con una pena detentiva sino

a cinque anni o con una pena pecuniaria chiunque, per procacciare a sé o ad

altri un indebito profitto, inganna con astuzia una persona affermando cose

false o dissimulando cose vere, oppure ne conferma subdolamente l’errore inducendola

in tal modo ad atti pregiudizievoli al patrimonio proprio o altrui. Un inganno

astuto è dato quando l'autore ordisce un tessuto di menzogne oppure fa capo a

particolari manovre fraudolente o ad artifici (DTF 128 IV 18 consid. 3a pag.

20, 126 IV 165 consid. 2a pag. 171, 122 IV 197 consid. 3d pag. 205, 119 IV 28

consid. 3a pag. 35), come pure quando rilascia false indicazioni la cui

verifica è impossibile, difficile o non ragionevolmente esigibile dalla controparte,

oppure quando impedisce alla controparte di verificare o prevede che la

controparte rinuncerà a verificare in virtù di uno specifico rapporto di

fiducia (DTF 133 IV 256 consid. 4.4.3 pag. 263, 128 IV 18 consid. 3a pag. 20,

126 IV 165 consid. 2a pag. 171, 125 IV 128 in alto con rinvio).

L'astuzia non è, invece, data quando la vittima avrebbe potuto

evitare l’inganno con un minimo d’attenzione o di prudenza. Non è, però,

necessario, perché ci sia truffa, che la vittima abbia dato prova della più

grande diligenza e che abbia fatto ricorso a tutte le misure di prudenza

possibili. Il punto, quindi, non è di sapere se la vittima ha fatto tutto ciò

che poteva per evitare di essere ingannata poiché l’astuzia è esclusa soltanto

quando la vittima è corresponsabile del danno poiché non ha fatto uso delle

misure di prudenza elementari imposte dalle circostanze (DTF 133 IV 256 consid.

4.4.3 pag. 263; 128 IV 18 consid. 3a pag. 20; 126 IV 165 consid. 2a pag. 171

con rinvio; STF 6B_558/2009 del 26 ottobre 2009;6B_409/2007 del 9 ottobre

2007;6S.417/2005 del 24 marzo 2006).

Il TF ha, per esempio, avuto modo di negare il presupposto

dell’inganno astuto in una fattispecie nella quale la vittima - una banca -

avrebbe potuto scoprire l’inganno ove appena si fosse attenuta alle più

elementari misure di prudenza (DTF 119 IV 28). Diversamente il TF ha deciso in

un caso in cui la vittima, un disabile psichico, non poteva riconoscere una

frode normalmente ravvisabile da terze persone (DTF 119 IV 210) e nel caso di

un autore che aveva approfittato finanziariamente di connazionali inesperti, in

stato di dipendenza, di subordinazione e di bisogno (DTF 120 IV 186).

In sintesi, quindi, secondo la giurisprudenza del TF, l’accertamento

dell’estremo dell’inganno astuto non si risolve tanto chiedendosi se una

persona di media esperienza o capacità sarebbe stata in grado di subodorare la

frode, quanto esaminando caso per caso le circostanze concrete (CCRP 14

novembre 1996 in re M. consid. 10b; 22 novembre 1996 in re E.P., A.P., E.F.

consid. 9a).

Va, qui, ancora rilevato

che il TF ha avuto modo di precisare che con il principio secondo cui alla

vittima incombe un certo dovere di prudenza non si è inteso elevare

particolarmente la soglia dell’astuzia e incoraggiare l’impunità di coloro che

ricorrono alla frode confidando che il giudice li prosciolga in base a una

sempre esistente possibilità astratta di verifica o controllo ritenuto come

diversamente si correrebbe il rischio “... da un canto, di paralizzare,

senza sufficiente giustificazione, una normale attività bancaria, finanziaria,

amministrativa e commerciale (...) e, dall’altro, di contraddire il principio

della colpevolezza soggettiva, ossia riferita all’intenzione dell’agente, che

regge il diritto penale svizzero, e di favorire, di conseguenza, la commissione

di attività concepite dagli stessi autori come truffaldine” (STF 10 giugno

1999 in re L.S., consid. 5). Questo principio, dunque, va applicato dando prova

di rigore e di prudenza ritenuto peraltro, ancora, che, di regola, l’attitudine

sconsiderata della vittima può essere d’ostacolo al riconoscimento dell’inganno

astuto soltanto nel caso in cui essa non si trovi in una condizione di

inferiorità rispetto all’autore. Decisiva, al proposito, è la situazione

concreta, segnatamente l’esigenza di protezione della vittima, nella misura in

cui l’autore ne conosce i limiti e li sfrutta a suo favore (STF 6S.168/2006 del

6 novembre 2006 consid. 1.1, 1.2, 1.3; STF 25 ottobre 2001 non pubblicata; STF

24 febbraio 2000 in RVJ 2000, p. 310).

7. Giusta l’art. 158

cifra 1 CP, si rende colpevole di amministrazione infedele chi,

obbligato per legge, mandato ufficiale o negozio giuridico ad amministrare il patrimonio

altrui o a sorvegliarne la gestione, mancando al proprio dovere, lo danneggia o

permette che ciò avvenga.

sanzione è la pena detentiva sino a tre anni o la pena pecuniaria (art. 158 n.

1 cpv. 1 CP). Per il terzo capoverso del citato disposto, il giudice può

pronunciare una pena detentiva da uno a cinque anni se il colpevole ha agito

per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto.

L’adempimento

della fattispecie di base presuppone la realizzazione di tre condizioni

oggettive ed una soggettiva: è necessario che l’autore abbia avuto una

posizione di gerente (Forum Poenale 2/2011, pag. 69 segg. ed ivi ripresa

sentenza del Bezirksgericht di Zurigo, 9. Abteilung, del 3 settembre 2010, con

riferimenti dottrinali), che egli abbia violato un obbligo che gli incombeva

nell’ambito di tale funzione, che ne sia risultato un pregiudizio e che egli

abbia agito intenzionalmente o con dolo eventuale (Bernard Corboz, op. cit., n.

2 segg. ad art. 158; Niggli, Basler Kommentar, n. 9 segg. ad art. 158; Stefan

Trechsler, Praxiskommentar, n. 2 segg. ad art. 158; DTF 123 IV 17, 122 IV 279 e

120 IV 190).

L’art. 158 CP punisce

l’uso infedele di un potere di amministrazione o di sorveglianza: si parla di “Treubruch”

da parte di chi ha una “Garantenstellung” nei confronti della vittima,

vale a dire ha assunto un ruolo di garante.

Perseguita

è la violazione intenzionale dei doveri di amministrare e di sorvegliare che

derivano dalla legge, da un mandato ufficiale o da un negozio giuridico (Mauro

Mini, La legge sull’esercizio delle professioni di fiduciario, 2002, p. 225 e

226 e riferimenti).

L’autore

deve, così, essere tenuto a gestire gli interessi pecuniari altrui o a

sorvegliarne la gestione. E’, quindi, necessario che egli abbia un dovere di

amministrazione o di tutela.

Gestore

ai sensi della norma è colui che dispone di sufficiente indipendenza nel senso

di un potere di amministrazione autonomo sul patrimonio affidatogli (DTF 129 IV

124 consid. 3.1, 123 IV 17 consid. 3b, 120 IV 190 consid.

2b). E’, dunque, indispensabile, affinché vi sia gestione ai sensi dell’art.

158 CP, che il gestore goda di un’autonomia sufficiente su tutto o su parte del

patrimonio altrui, sui mezzi di produzione o sul personale di un’azienda (STF

del 2 febbraio 2009,6B_931/2008, consid. 2.1; DTF 123 IV 17 consid. 3b; 120 IV

190 consid. 2b).

norma in questione precisa che il dovere di gestione o di salvaguardia di

interessi pecuniari altrui può derivare dalla legge, da un mandato ufficiale,

da un negozio giuridico o anche da una gestione d’affari senza mandato (FF 1991

Considerandi

II 1018; per esempi concreti cfr. Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches

Strafrecht, BT I, 7° ed., Berna 2010, § 19 n. 10). Quest’ultima possibilità

concerne in modo particolare i casi in cui il gerente prosegue la propria

attività dopo la morte del mandante, senza essere al beneficio di un valido

mandato post mortem.

potere di amministrazione autonomo sui beni affidati può manifestarsi sia

attraverso la stipulazione di atti giuridici, sia con l’obbligo di difendere,

sul piano interno, precisi interessi patrimoniali, sia, infine, con il

compimento di atti materiali (“Geschäftsführer im Sinne von Art. 159 aStGB

ist, wer in tatsächlich oder formell selbständiger und verantwortlicher

Stellung im Interesse eines andern für einen nicht unerheblichen

Vermögenskomplex zu sorgen hat. Geschäftsführer ist

nicht nur, wer Rechtsgeschäfte nach aussen abzuschliessen hat, sondern auch,

wer entsprechend seiner Fürsorgepflicht im Innenverhältnis für fremde

Vermögensinteressen sorgen soll”, STF 18 gennaio

2003,6S.711/2000, consid. 4.3.; DTF 123 IV 17 consid. 3b).

Un gestore patrimoniale è il classico caso di persona tenuta in

base ad obblighi contrattuali a tutelare gli interessi pecuniari altrui (DTF

120.

IV 190 consid. 2b).

Perché

vi sia reato, il gestore deve aver trasgredito ad un dovere che gli incombe in

tale sua qualità (DTF 120 IV 190). Per stabilire se vi è stata una

trasgressione, occorre preliminarmente determinare in maniera concreta i

contenuti dell’obbligo o, detto altrimenti, stabilire quale comportamento

avrebbe dovuto adottare l’autore. Nell’effettuare questo esame bisogna, tra le

altre cose, chiarire se egli era tenuto a conservare il patrimonio oppure se

era chiamato a fare in modo che esso aumentasse.

Atti

conformi ai doveri di gestione possono anche comportare l’assunzione di rischi,

la cui concretizzazione non ne rappresenta una violazione (Corboz, op. cit., n.

8.

ad art. 158). In effetti, le attività commerciali e di amministrazione di

capitali sono sovente e per la loro stessa natura soggette al pericolo di una

perdita finanziaria, per cui agire correndo questo rischio può essere conforme

al mandato o agli impegni assunti (DTF 105 IV 89, consid. 2b e 2c). In tal

senso, dunque, può risultare addirittura contrario ai doveri contrattuali,

rispettivamente legali, tralasciare l’adozione di una disposizione rischiosa

(Stratenwerth/Jenny/Bommer, op. cit., § 19, n. 13).

simili situazioni, non si può decretare una condanna ai sensi dell’art. 158 CP

nemmeno nel caso in cui l’operazione si concluda con un esito negativo.

Gli

obblighi di amministrare e sorvegliare richiedono l’adempimento di atti

tendenti alla tutela degli interessi patrimoniali altrui (Mauro Mini, op. cit.,

pag. 227 e riferimenti).

Non

ogni inadempimento contrattuale realizza la fattispecie dell’art. 158 CP:

penalmente perseguibile è la violazione di un obbligo principale da parte

dell’autore, mentre quella di semplici doveri accessori non realizza il reato

(Mario Postizzi, Contratto di Mandato e reato per omissione, in CFPG, Basilea

2009, n. 43, pag. 192).

Esempi

di trasgressione dei doveri di gestore sono, tra gli altri, l’utilizzo

contrario alle regole di un patrimonio affidato, come l’impiego non dichiarato

di manodopera subordinata all’autore per suoi scopi privati o a favore di

un’altra ditta (DTF 81 IV 280 seg.), il mancato incasso di tasse dovute e

pagabili da parte di un segretario comunale (DTF 81 IV 232), la trascuranza

volontaria della promozione della vendita dei prodotti in un chiosco (DTF 86 IV

15), la conclusione di contratti per proprio conto o a favore di terzi

concorrenti invece che per conto del proprietario della ditta per la quale

l’autore lavora (DTF 115 IV 313 consid. 3; 80 IV 248), la deviazione da parte

del gerente di una filiale di guadagni spettanti alla casa madre sui conti di

una ditta da lui controllata (DTF 109 IV 112 seg. consid. 2a), l’accettazione

di tangenti in cambio di un comportamento che nuoce agli interessi patrimoniali

del committente (DTF 129 IV 124 consid. 4.1), l’effettuazione di una serie di

investimenti speculativi contrari agli interessi ed alle istruzioni dei clienti

(DTF 120 IV 190 consid. 2b).

reato è consumato solo se vi è un pregiudizio economico a danno di una terza

persona (DTF 120 IV 190 consid. 2b). E’ il caso quando ci si trova di fronte ad

una vera lesione del patrimonio, vale a dire ad una diminuzione dell’attivo, ad

un aumento dei passivi, ad una mancata diminuzione del passivo o ad un mancato

aumento dell’attivo, oppure ancora ad una messa in pericolo dell’attivo, tale

da avere per effetto una diminuzione del suo valore dal punto di vista

economico (STF 13 gennaio 2011,6B_223/2011, consid. 3.3.3 e sentenza 2

febbraio 2009,6B_931/2008, consid. 4.1).

pregiudizio temporaneo è sufficiente (DTF 121 IV 104 consid. 2c).

L’aggravante

del cpv. 3 dell’art. 158 cifra 1 CP prevede che sia punito con una pena

detentiva da uno a cinque anni colui che ha agito per procacciare a sé o ad

altri un indebito profitto.

8.

Come visto, comune

ai due reati qui in disamina, proposti nella formula alternativa nell’atto

d’accusa, è il disegno di ottenere o procurare a terzi un indebito profitto.

Proprio l’accertamento della mancanza di tale componente ha, nel caso specifico,

portato il primo giudice alla decisione di proscioglimento. E’ pertanto

opportuno partire da qui.

La nozione di

arricchimento è ampia e comprende qualsiasi tipo di vantaggio economico. Con

esso va intesa ogni forma, anche temporanea o provvisoria, di miglioramento

della situazione patrimoniale: aumento degli attivi, diminuzione dei passivi,

mancata diminuzione degli attivi o mancato aumento dei passivi (Corboz, op.

cit. , n. 10 segg. ad art. 138).

L’arricchimento

deve poi essere illecito, requisito che vien meno se l’autore ne ha diritto o

pensa in buona fede di averne diritto. Se per contro quest’ultimo non è

completamente convinto del suo diritto, ma agisce comunque, l’intenzione di

procacciare indebito profitto è da riconoscere per dolo eventuale (Corboz, op.

cit., n. 14 ad art. 138).

presupposto non è nemmeno realizzato se l’autore paga il controvalore al

momento del suo atto (fintanto che il bene è ancora disponibile sul mercato),

se ha l’intenzione di saldare il debito o nell’ipotesi in cui egli abbia la

cosiddetta “Ersatzbereitschaft” (Corboz, op. cit., n. 14 ad art. 138).

9.

A detta del

ricorrente, l’indebito profitto voluto ed ottenuto da IM 1 è consistito in

parte in incassi di management fees pagategli da __________, in parte “facendosi

retrocedere determinati titoli”, in parte in crediti che ha continuato a

maturare nei confronti del mandante con le operazioni condotte, in parte nella

diminuzione di passivi ed infine nella salvaguardia della possibilità di

continuare ad operare e guadagnare su altri clienti della banca, poiché se

fossero stati scoperti gli illeciti egli non avrebbe più potuto lavorare per

l’istituto (doc. CARP XVI pag. 2).

fatto di non avere, in concreto, presentato e incassato fatture per l’intero

periodo di gestione non è, a detta di AP 1, determinante, poiché, in base al

suo mandato, l’accusato ha maturato formalmente dei crediti, per i quali non ha

mai formalizzato una rinuncia, pur non avendoli fatti valere dopo il 2002.

torto, aggiunge, il giudice di prime cure ha poi negato il requisito

dell’indebito profitto, “segnatamente considerando che il riacquisto di

determinati titoli da parte dell’imputato valesse come restituzione di più di

quanto percepito in commissioni/retrocessioni e senza tener conto del fatto che

la contropartita del pagamento fossero i titoli riacquistati al loro asserito

prezzo, misconoscendo il fatto che l’indebito profitto fosse comunque perlomeno

tentato e ricercato anche se eventualmente non tutto conseguito,

rispettivamente non analizzando il fatto che continuando ad operare, pur in

assenza di prelievi, l’accusato ha giuridicamente maturato verso l’accusatore

privato dei crediti su base contrattuale nella sua veste di gestore esterno che

avrebbe potuto far valere, rispettivamente non considerando che nascondendo il

suo cattivo operato a AP 1 il IM 1 ha potuto continuare ad operare come gestore

esterno anche per altri clienti senza “bruciarsi” nella banca” (doc. CARP

XVI, pag. 2).

10.

Le argomentazioni

avanzate dall’accusatore privato, testé riprese, sono in buona parte vaghe e

senza alcun riferimento agli atti. In modo particolare, non è dato di sapere - e,

di conseguenza, non è possibile chinarsi sulla questione - a quale diminuzione

di passivi egli faccia riferimento quale componente del profitto ottenuto con

il reato.

pari passo, anche la pretesa secondo cui, nascondendo le asserite malversazioni,

IM 1 abbia potuto continuare ad amministrare i beni di altri clienti e, di

conseguenza, a guadagnare, non può essere considerata una valida

argomentazione, poiché non è stato nemmeno indicato con quali clienti egli

avrebbe continuato a lavorare solo grazie a ciò, rispettivamente se dal

rapporto contrattuale con questi egli abbia guadagnato qualcosa, né tantomeno

quanto. Di conseguenza, non è neppure dimostrabile un’intenzione di ottenere in

tal modo un indebito profitto.

poi precisato che i presunti illeciti (non dimostrati) non devono essere

confusi con le perdite derivanti dagli investimenti, che possono anche essere -

se non frutto di rischi spropositati assunti senza fondamento (nemmeno questi

resi verosimili nel caso che ci occupa) - una componente costitutiva dei

mandati per la gestione dei capitali più o meno concreta a dipendenza del

profilo di rischio scelto. In effetti, questo tipo di attività comporta delle

incognite intrinseche inevitabili e imprevedibili che qualsiasi investitore si

assume al momento di affidare la gestione di denaro a un consulente. Di

conseguenza, contrariamente a quanto sostiene AP 1, il fatto di aver avuto

delle perdite non comporta automaticamente la perdita di credibilità nei confronti

degli altri clienti del gestore. Se così fosse, nessuno lavorerebbe più nel

settore.

conseguenza, è anche troppo superficiale e concettualmente errato sostenere che

il prevenuto ha nascosto le perdite per poter mantenere altri clienti che altrimenti,

se avessero saputo, lo avrebbero lasciato.

11.

L’asserito indebito

profitto derivante dalla retrocessione di determinati titoli, cui il ricorrente

ha accennato, non è stato in alcun modo sostanziato. D’altronde egli nemmeno si

è dato la pena di indicare quali siano questi titoli e con quali modalità

sarebbe avvenuta la loro retrocessione, e meglio se gratuitamente o dietro

pagamento.

Non essendovi in

atti ricostruzioni che possano confermare questa laconica affermazione e non

essendoci nemmeno prove di altra natura a suo sostegno, l’argomentazione

d’appello risulta essere inconsistente.

12.

L’indebito profitto

perseguito è, secondo l’appellante, anche quello derivante da management fees

ricevute da __________.

Come

emerge dall’AI 94 e dallo scritto della PP del 25 novembre 2014 (doc. TPC 19),

nel periodo dal maggio 2001 al giugno 2004, __________ ha pagato a __________

circa USD 3'984.- (e non € come indicato dal magistrato e ripreso nella

sentenza impugnata). In seguito non risulta sia stato versato più alcunché.

stesso IM 1 ha dichiarato di non aver più rivendicato le management fees per la

gestione del conto AP 1, viste le gravi perdite intervenute nel portafoglio del

cliente/amico, verso il quale si è sentito molto a disagio (MP IM 1 del 29

febbraio 2012, pag. 3). Sui titoli non quotati, inoltre, egli ha sostenuto non

aver mai preteso alcuna commissione (ibidem).

Come

rettamente indicato in prima sede, AP 1 stesso ha ammesso che il prevenuto gli

ha versato € 20'000.- per il riacquisto di certificati __________, acquistati

in precedenza per il conto AP 1 il 27 giugno 2003 a € 10'000.-, garantendogli

quindi un utile di € 10'000.- (rapporto EFIN, AI 75 pag. 8). Il titolo, come

quelli di __________ e __________, non era quotato in borsa. Pertanto, il

riacquisto è da interpretare come un contributo per la diminuzione del danno

nella misura di € 10'000.- (MP AP 1 del 15 luglio 2008, AI 19, pag. 3).

Dalle

commissioni vanno dunque dedotti questi soldi, che, al cambio di 1.24 €/USD a

quel tempo valido (www.oanda.com),

corrispondono a USD 12'400.-. Pertanto, IM 1, nel periodo in questione, non ha

tratto alcun vantaggio economico dalla gestione del denaro dell’accusatore

privato, ma ha anzi messo almeno USD 8'416.- di tasca propria. A questi si

aggiungono gli € 12'500.- che l’imputato ha consegnato a AP 1 (MP AP 1 del 15

luglio 2008, AI 19, pag. 4).

Nonostante

si debba concludere a favore della tesi del prevenuto in base alla quale egli

avrebbe rinunciato alle commissioni, l’accusatore privato, nel suo appello,

sostiene che ciò non è determinante poiché in base al suo mandato egli ha

maturato formalmente i crediti e non vi ha mai esplicitamente rinunciato, pur

non avendoli fatti valere dopo il 2002. L’argomentazione non può essere seguita

poiché è un dato di fatto che IM 1 non ha mai rivendicato alcunché a partire

dal 2002 sino ad oggi. Oltre a ciò, egli non ha chiesto nulla nemmeno prima

dell’introduzione dell’esposto penale nel novembre 2005, per cui non si può

ritenere che egli abbia rinunciato alle fees per una strategia processuale,

solo a seguito della procedura penale.

Infine,

il diritto alle commissioni è ormai ampiamente prescritto (art. 127 CO), sicché

l’assenza di una rinuncia formale al credito non ha, nemmeno dal punto di vista

del diritto contrattuale, alcuna incidenza.

In sostanza, pertanto, dal

mandato di gestione del conto AP 1, IM 1 non ha, per quanto è stato possibile

dimostrare, avuto alcun guadagno, bensì una perdita. Trattandosi, sia per

quanto concerne la rinuncia alle management fees che per quanto riguarda

il riacquisto delle azioni __________ e la rifusione di € 12'500.-, di una

chiara scelta dell’imputato, che non era obbligato a procedere in tal senso, si

può tranquillamente desumere che egli non ha amministrato i beni

dell’accusatore privato con lo scopo di procurarsi un indebito profitto.

13.

Mancando il requisito

dell’indebito profitto, cadono le accuse di truffa (art. 146 CP) e di

amministrazione infedele qualificata (art. 158 cifra 2 CP).

prescrizione del reato di amministrazione infedele semplice, punito con una

pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria (art. 158 cifra 1 CP)

è intervenuta nel gennaio del 2011, molto tempo prima dell’emanazione dell’atto

d’accusa del 29 maggio 2013. Di conseguenza, non è necessario esaminare

l’adempimento dei presupposti di tale fattispecie.

questo punto, pertanto, la sentenza di primo grado deve essere confermata e IM

1.

prosciolto da ogni accusa.

Falsità

in documenti

14.

Con l’impugnativa, AP

1.

postula, come detto, anche l’annullamento del proscioglimento dell’imputato

dall’accusa di falsità in documenti e la sua condanna per tale reato,

sostenendo che egli, nella sua qualità di gestore esterno di fiducia, legato da

rapporto contrattuale, godeva di particolare credibilità, così che la sua bugia

scritta deve essere considerata qualificata. L’autore ha, infatti, a suo dire,

approfittato della fiducia riposta in lui dal cliente che l’aveva scelto come

gestore esterno anche per le comuni idee e convinzioni religiose, avendo

entrambi frequentato lo stesso centro di meditazione in India.

Con

le sue osservazioni del 12 agosto 2015, IM 1 si è limitato a rilevare

l’inconsistenza dell’appello, nemmeno sufficientemente motivato.

15.

Per la Corte di prime

cure, la fattispecie dell’art. 251 CP non è realizzata poiché i rendiconti

della relazione AP 1 allestiti dal prevenuto non possono essere considerati dei

documenti destinati a provare un fatto di portata giuridica ai sensi dell’art.

110.

n. 4 CP, trattandosi di falsi ideologici, sprovvisti di valore probatorio

accresciuto, di una capacità particolare di convincere e/o di una garanzia

speciale di veridicità (sentenza impugnata, consid. 7, pag. 12 seg.). In questo

caso, la menzogna scritta non è trascesa in reato, poiché non godeva, dal

profilo oggettivo, di particolare veridicità, né per il valore concessole dalla

legge (come avviene per i bilanci, i conti economici e gli inventari, ad

esempio, DTF 112 IV 12), né per la persona del suo redattore, che qui non

rivestiva una posizione di garante nei confronti della vittima. I rendiconti

allestiti da IM 1 erano stampati su carta non intestata, non erano firmati o

timbrati ed erano allestiti ogni volta in maniera diversa a dipendenza del

programma utilizzato. Inoltre, l’accusato, nella sua qualità di gestore

patrimoniale indipendente ed esterno all’__________, non godeva della

necessaria qualità di garante verso i propri clienti, a maggior ragione se,

come AP 1, già cogniti di investimenti e operazioni bancarie.

16.

Giusta l’art. 251 CP,

si ha falsità in documenti quando qualcuno, al fine di nuocere al

patrimonio o ad altri diritti di una persona o di procacciare a sé o ad altri

un indebito profitto, forma un documento falso o ne altera uno vero, oppure

abusa dell’altrui firma autentica o dell’altrui segno a mano autentico per

formare un documento suppositizio, oppure attesta o fa attestare in un

documento, contrariamente alla verità, un fatto d’importanza giuridica, o fa

uso, a scopo d'inganno, di un tale documento.

Questa disposizione non reprime solo la falsificazione di un

documento (falso materiale, “unechte Urkunde”) ma anche la redazione di

un documento dal falso contenuto (falso ideologico).

a. Sono segnatamente

documenti tutti gli scritti destinati e atti a provare un fatto di portata

giuridica (art. 110 cpv. 4 CP).

La destinazione a provare

(“Beweisbestimmung”) un fatto risulta direttamente dalla legge oppure

dal senso o dalla natura dello scritto. L’attitudine a provare (“Beweiseignung”)

è ammessa quando lo scritto è riconosciuto dalla legge o dagli usi commerciali

come un mezzo di prova (DTF 132 IV 57 consid. 5.1; 126 IV 65 consid. 2a e

rinvii; Boog, Basler Kommentar, StGB I, Basilea 2007, ad art. 110 cpv. 4, n.

28, pag. 1849).

Anche un documento non valido o nullo a causa di vizi formali o

materiali può essere atto a provare (cfr. DTF 81 IV 238; Boog, op. cit., ad

art. 110 cpv. 4, n. 30, pag. 1850; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch,

San Gallo 2008, ad vor art. 251, n. 8, pag. 1054). In questo caso, è

sufficiente che lo scritto crei l’apparenza di una dichiarazione giuridicamente

rilevante (Boog, op. cit., ad art. 110 cpv. 4, n. 30, pag. 1850).

b. La falsificazione in

senso proprio (falso materiale) implica la formazione di un documento il cui

vero estensore non corrisponde all'autore apparente: nell’ipotesi di falso

materiale, dunque, il documento trae in inganno sull'identità di colui dal

quale esso emana (DTF 137 IV 167 consid. 2.3.1; 132

IV 57 consid. 5.1.1; 128 IV 265 consid. 1.1.1; STF 6B_334/2007

dell’11 ottobre 2007 consid. 6.1). In questi casi, l'atto è punibile senza che

sia necessario esaminare la questione di un eventuale contenuto menzognero del

documento (DTF 132 IV 57 consid.

5.1

; 123 IV 17 consid.

2e).

c. Vi è invece falso

ideologico se la realtà non corrisponde a ciò che è affermato nel documento: è,

cioè, menzognero il documento il cui contenuto non corrisponde alla realtà pur

emanando dal suo autore apparente (DTF 132 IV 12 consid. 8.1; 131 IV 125

consid. 4.1; 129 IV 130 consid. 2.1; 126 IV 65 consid. 2a; STF 6B_334/2007

dell'11 ottobre 2007 consid. 6.1). Nel falso ideologico non vi è inganno sulla

persona dell’autore. Semplicemente, ciò che l’autore dice non corrisponde al

vero (Corboz, op. cit., ad art. 251, n. 109, pag. 250).

d. Nel caso di falso

ideologico la giurisprudenza esige che il documento ai sensi dell’art. 110 cpv.

4.

CP sia provvisto di un valore probatorio accresciuto, di una capacità

particolare di convincere, di una garanzia speciale di veracità, di

un’attitudine elevata a comprovare, di un carattere probante particolare

(Corboz, op. cit., ad art. 251, n. 119, pag. 253 e riferimenti; DTF 132 IV 12

consid. 8.1; 131 IV 125 consid. 4.1; 129 IV 130 consid. 2.1;

126.

IV 65 consid. 2a; 123 IV 61 consid. 5b; 122 IV 332 consid. 2c).

Quest’esigenza di valore probatorio accresciuto rispetto al caso

di falso materiale è giustificata dal principio secondo cui è maggiormente

degna di protezione la fiducia che si può avere nel non essere ingannati

sull'identità dell'autore di un documento rispetto a quella che si può riporre

nel fatto che l'autore non menta (DTF 125 IV 273 consid. 3; STF 6B_334/2007

dell’11 ottobre 2007 consid. 6.1; Corboz, op. cit., ad art. 251, n. 129, pag.

254).

Il falso ideologico è una bugia scritta qualificata che si

distingue da una semplice allegazione unilaterale per la sua capacità di

convincere (DTF 126 IV 65 consid. 2a; 123 IV 61 consid. 5b; 122 IV 332 consid.

2c). Perché il falso sia punibile, il documento deve essere atto a provare la

veridicità di ciò che in realtà è falso, ossia del suo contenuto (DTF 123 IV 17

consid. 2c): tale forza probante può risultare direttamente dalla legge (e

dagli usi commerciali) o dalla natura stessa dello scritto (DTF 129 IV 130

consid. 2.2; 126 IV 65 consid. 2a; 122 IV 332 consid. 2a).

Il TF ha già avuto modo di stabilire che un contratto concluso in

forma scritta semplice è atto a provare che le parti hanno scambiato delle

dichiarazioni di volontà reciproche e concordanti, ma non che il contenuto

delle stesse corrisponda alla loro reale volontà. La situazione è diversa solo

ove sussistano garanzie speciali che le dichiarazioni concordanti delle parti

corrispondano alla loro volontà effettiva (DTF 125 IV 273 consid. 3a/bb; 123 IV

61.

consid. 5c; 120 IV 25 consid. 3f; STF 6B_382/2011 del 26 settembre 2011

consid. 2.2;6S.423/2003 del 3 gennaio 2004 consid. 4.3;6S.375/2000 del 1. novembre 2000 consid. 2c; cfr. anche sentenza

TPF 21 aprile 2011 pubblicata in SK.2010.13 consid. 6.3.2).

La cosiddetta “menzogna scritta” trascende, dunque, in reato

soltanto quando, dal profilo oggettivo, il documento gode di particolare

credibilità per il valore che la legge o gli usi commerciali gli conferiscono

(bilancio, conto perdite e profitti, inventario: Corboz, in ZBJV 131/1995 pag.

551) o per la posizione analoga a quella di un garante (“garantenähnliche

Stellung”) della persona che lo ha redatto (come per esempio un

funzionario, notaio, medico, architetto; cfr. Boog, Basler Kommentar, StGB II,

Basilea 2007, ad art. 251, n. 48 e segg., pag. 1613 e segg.; Donatsch/Wohlers,

Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, Zurigo/Basilea/Ginevra 2004,

pag. 147 e segg. e la giurisprudenza ivi citata), di modo che il suo

destinatario vi possa ragionevolmente prestar fede (DTF 132 IV 12 consid. 8.1;

129.

IV 130 consid. 2.1; 126 IV 65 consid. 2a; STF 6B_382/2011 del 26 settembre

2011.

consid. 2.1;6B_812/2010 del 7 luglio 2011 consid. 5.2;6B_334/2007

dell’11 ottobre 2007 consid. 6;6B_367/2007 del 10 ottobre 2007 consid. 4.2).

Una tale posizione è data quando l’estensore del documento è

investito di un obbligo di verifica e di oggettività ed è, dunque,

particolarmente degno di fiducia (Corboz

in: ZBJV 131/1995 pag. 572). Ciò implica, di principio, che, in presenza di

interessi opposti, l’autore del documento si trovi in una posizione neutrale

(Corboz, Les infractions en droit suisse, vol II, 3a ed., Berna 2010, ad art.

251, n. 139, pag. 256).

Il TF ha avuto modo di stabilire che il semplice partner

contrattuale non si trova in una posizione analoga a quella di un garante (DTF

121.

IV 131 consid. 2c pag. 136).

e. La natura di

documento di uno scritto - o meglio, la sua forza probante - è relativa. Uno

scritto può essere considerato un documento - e, quindi, ad esso essere

attribuita forza probante - per taluni suoi aspetti e non per altri (DTF 132 IV

57.

consid. 5.1; 129 IV 130 consid. 2.2; Boog, op. cit., ad art. 251, n. 43,

pag. 1610).

Una fattura, ad esempio, è impropria, in linea di principio -

ancorché munita di ricevuta - a dimostrare la veridicità di quanto attesta.

Essa può, però, essere idonea a provare che le dichiarazioni ivi contenute

emanano dal loro autore, onde la punibilità (per falso materiale) di chi

contraffà un tale atto (DTF 121 IV 131 con svariati altri esempi e rinvii di

giurisprudenza, richiamati anche in DTF 125 IV 273 consid. 3.a.bb; 132 IV 57 consid.

5.

; 126 IV 65 consid. 2a

e rinvii) oppure può essere idonea a provare la veridicità del suo contenuto e,

perciò, acquista carattere di documento in funzione della sua registrazione in

contabilità (DTF 114 IV 31 in relazione ad un libro di cassa; cfr. Corboz, op.

cit., ad art. 251, n. 155-156, pag. 260) oppure, ancora, acquista carattere di

documento ed è considerata idonea a provare la veridicità del suo contenuto se

siglata da un architetto (DTF 119 IV 54 consid. 2d) o munita di un visto di

controllo (DTF 131 IV 125 consid. 4.5).

Secondo la giurisprudenza, occorre estrema cautela nell’attribuire

valore probante accresciuto ad uno scritto: “an die Beweisbestimmung und

Beweiseignung einer Urkunde [seien] bei der Falschbeurkundung hohe

Anforderungen zu stellen. Art. 251 StGB sei deshalb restriktiv anzuwenden,

soweit es um die Falschbeurkundung gehe” (DTF 117 IV 165 consid. 2b). Il TF

ha ritenuto rilevante la distinzione tra il ruolo di colui che redige il

documento e quello di colui che deve verificarlo (controllore), per esempio

decidendo che un rapporto di regia inveritiero firmato dal rappresentante di

un’impresa di costruzioni non costituisce una falsità in documenti ai sensi

dell’art. 251 CP (DTF 117 IV 169 consid. 2c).

f. Dal profilo

soggettivo, la falsità in documenti è punibile solo se commessa

intenzionalmente, ritenuto che il dolo eventuale è sufficiente (Boog, Basler

Kommentar, StGB II, Basilea 2007, ad art. 251, n. 86, pag. 1633).

L’intenzione deve portare su tutti gli elementi costitutivi del

reato: ciò significa, in particolare, che l’autore vuole o accetta il fatto che

il documento contiene un’alterazione della verità e - nei casi di falso

ideologico - che esso abbia forza probante relativamente a tale circostanza

(DTF 135 IV 12 consid. 2.2; STF 6B_522/2011 dell’8 dicembre 2011 consid. 1.3;

Corboz, op. cit., ad art. 251, n. 172, pag. 264; Boog, op. cit, n. 87-89, ad

art. 251, pag. 1634).

L’autore deve, inoltre, agire al fine di nuocere al patrimonio o

ad altri diritti di una persona o di procacciare a sé o ad altri un indebito

profitto. Al proposito non è necessario che l’autore sappia in cosa consiste

tale profitto, il cui carattere indebito può risultare dallo scopo perseguito o

dai mezzi utilizzati (STF 6B_522/2011 dell’8 dicembre 2011 consid. 1.3; DTF 121

IV 216 consid. 2; Corboz, op. cit., ad art. 251 CP, n. 173 e segg., pag.

264-266; Boog, op. cit., ad art. 251, n. 90 e segg., pag. 1635 e segg.).

L’art. 251 CP presuppone, infine, l’intenzione dell’autore di

ingannare qualcuno (DTF 121 IV 216 consid. 4; 101 IV 53

consid. I.3.a; Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3a ed.,

Berna 2010, ad art. 251, n. 172, pag. 264). L’intenzione di ingannare è ammessa

quando l’autore vuole indurre in errore il destinatario sull’autenticità (o, in

caso di falso ideologico, sulla veridicità) del documento, con lo scopo di

indurlo ad un determinato comportamento giuridicamente rilevante (Boog, op.

cit., ad art. 251, n. 88, pag. 1634).

Non

è necessario che l'autore intenda usare personalmente il documento per

ingannare. È sufficiente che voglia o accetti che un terzo ne faccia un uso

ingannevole (DTF 135 IV 12 consid. 2.2; STF 6B_522/2011 dell’8 dicembre 2011

consid. 1.3; Corboz, op. cit., ad art. 251, n. 172, pag. 264; Boog, op. cit, ad

art. 251, n. 87-89, pag. 1634).

g. Il Tribunale federale,

nella DTF 120 IV 361 consid. 2b, ha stabilito che estratti conto rilasciati da

una banca ai propri clienti nell'ambito di un'amministrazione patrimoniale

hanno una credibilità maggiorata e, se falsificati, possono portare alla

realizzazione della fattispecie prevista dall'art. 251 CP. Nel caso specifico,

in effetti, tali caratteristiche derivano dalla posizione analoga a quella di

garante ricoperta dal loro estensore. Dovendo egli eseguire il mandato

nell'interesse dei suoi clienti, le sue attestazioni assumevano forza probante

accresciuta vista la natura del mandato, l'impossibilità di verifica per i

destinatari e la fiducia particolare connessa alle attività commerciali delle

banche (sottoposte a una legislazione e a dei controlli specifici, impieganti

personale generalmente molto qualificato, con reputazione senza macchie e che

devono rispettare il segreto bancario).

una decisione successiva, l'Alta Corte federale ha avuto modo di precisare,

dopo aver puntualizzato che ogni situazione necessita di un esame di dettaglio

individuale, che degli estratti conto rilasciati da una società di investimenti

straniera, senza sede in Svizzera, redatti a macchina e privi di particolare

intestazione, non firmati e nemmeno trasmessi con lettera accompagnatoria non

godono di valore probatorio accresciuto ai sensi del diritto penale (STF

6B_406/2008 consid. 3.4.; Boog, op. cit., n. 148 ad art. 251).

17.

Nel caso che ci

occupa, non sono dati gli estremi per ammettere una posizione analoga a quella

di garante, tale da comportare una maggiorata forza probatoria degli estratti e

dei documenti sottoposti al cliente.

effetti, IM 1 ha agito in seno ad una piccola società finanziaria, la __________,

che non disponeva di alcun riconoscimento particolare da parte delle autorità

preposte, in particolar modo della CFB (ora FINMA) - quale potrebbe ad esempio

essere l'autorizzazione a commerciare in valori mobiliari - e che non era

soggetta ad alcuna sorveglianza (diretta o indiretta) dell’ente pubblico,

rispettivamente non doveva rispettare standard restrittivi analoghi a quelli

fissati in ambito bancario. In altri termini, la posizione della società

fiduciaria/finanziaria del prevenuto non è paragonabile a quella di una banca

elvetica.

Oltre

a ciò il cliente, seppur straniero, aveva la possibilità di verificare in

qualsiasi momento, senza rischi, la sua reale situazione patrimoniale,

rivolgendosi direttamente alla banca.

Infine,

non si può dimenticare che la fiducia riposta da AP 1 in IM 1, per sua stessa

ammissione fatta pure nell’allegato d’appello, si fondava in parte sul fatto

che frequentavano entrambi i centri del __________. Non quindi su delle a lui

note sperimentate capacità di IM 1 di muoversi sui mercati finanziari, ma su fattori

che nulla hanno a che vedere con tale ambito, per cui la vittima non aveva

alcun motivo oggettivo per fidarsi delle attitudini dell’imputato, che non

conosceva.

Inoltre

AP 1 non è uno sprovveduto e, pertanto, non poteva non sapere che in ambito bancario

hanno valore solo gli attestati ufficiali e che rendiconti rudimentali, per

nulla ufficiali nemmeno nell’apparenza, come quelli sottopostigli, non hanno

che un valore probatorio equivalente a quello di un rendiconto orale, cioè

nullo.

conseguenza, anche su questo punto la sentenza di prime cure deve essere

confermata e IM 1 prosciolto dall’accusa di falsità in documenti.

Richiesta

di risarcimento del danno

18.

L’accusatore privato

ha formulato delle pretese d’indennizzo del danno subito per complessivi fr.

513'655.-, oltre alla rifusione dei costi di patrocinio per la presente

procedura. Per il dettaglio si rinvia al consid. n. 11 della sentenza

impugnata.

Preso

atto del proscioglimento dalle accuse e del fatto che con ogni evidenza la fattispecie

non è matura per la pronuncia di merito sulla richiesta di indennizzo, non

essendo stato neppure dimostrato che IM 1 ha superato i limiti d’azione

fissatigli con il mandato di gestione, la pretesa deve essere rinviata al

competente foro civile (art. 126 cpv. 2 lett. d CPP).

Indennizzo

19.

Quale ultimo punto,

l’appellante chiede che “in ogni caso non dovrebbe venire concesso al IM 1

un indennizzo ai sensi dell’art. 429 CPP in quanto è pacifico che l’imputato

abbia provocato con un comportamento illecito e colpevole l’apertura del

procedimento penale ai sensi dell’art. 430 cpv. 1 lett a CPP: un suo ipotetico

proscioglimento sarebbe spiegabile solo con ragioni tecniche e procedurali ma

non certo per insussistenza di un comportamento illecito o colpevole, che

invece è chiaro ed innegabile come emerge sia dal rapporto EFIN che dalle

ammissioni dell’imputato stesso. La concessione dell’indennità da parte del

Giudice di prime cure, che risulta particolarmente urtante all’accusatore

privato, non deve pertanto essere confermata.” (doc. CARP XVI pag. 3).

L’accusatore

privato non è legittimato ad impugnare la decisione di indennizzo dell’imputato

ai sensi dell’art. 429 CPP. In effetti, lo sono unicamente l’avente diritto, il

procuratore pubblico e un eventuale terzo chiamato a contribuire

(Wehrenberg/Frank, Basler Kommentar StPO, 2 ed., n. 33 ad art. 429).

conseguenza non è possibile analizzare la consistenza delle obiezioni sollevate

da AP 1 a tal proposito, che, va detto, di primo acchito non appaiono

completamente infondate.

questo punto, l’appello è pertanto irricevibile.

stesso vale in merito alla generica impugnazione della decisione

sull’approvazione della nota professionale del difensore, che il ricorrente,

oltre a non essere legittimato a contestare e ad averlo fatto presso l’istanza

errata, nemmeno ha sostanziato.

Tassa di giustizia, spese e tassazione nota d’onorario del

difensore d’ufficio

20.

Visto l’esito

dell’appello, gli oneri processuali di primo grado rimangono a carico dello

Stato.

La tassa di giustizia e le spese di appello seguono la soccombenza

(art. 428 cpv. 1 CPP) e sono, pertanto, poste a carico dell’appellante.

Con il suo allegato del 12 agosto 2015, IM 1 ha chiesto il

riconoscimento di fr. 2'841.10 a titolo di indennizzo dei costi di patrocinio per

il procedimento d’appello (art. 429 cpv. 1 lett. a CPP).

Essendo il mandato di fiducia del patrocinatore stato trasformato

in difesa d’ufficio, non sono adempite le condizioni per il riconoscimento di

un’indennità ai sensi di questa norma (DTF 138 IV 205 consid. 1; STF

6B_144/2012 del 16 agosto 2012 consid. 1.2). In effetti, i costi della difesa

d’ufficio fanno parte delle spese procedurali (art. 422 cpv. 2 lett. a CPP) e

il beneficiario non è di principio tenuto a sostenerli (art. 426 cpv. 1 CPP).

L’indennizzo del difensore d’ufficio, anche in caso di

proscioglimento integrale o parziale, deve essere effettuato in base ai principi

sanciti dall’art. 135 CPP (DTF 139 IV 261 consid. 2.2.2).

Di conseguenza si impone la tassazione della nota sottoposta alla

scrivente Corte dal difensore.

Dall’estratto allegato (doc. CARP XX), si può vedere come la nota

consista in 9 ore e 10 minuti di onorario a fr. 280.- l’ora e in fr. 64.- di

spese. Da questo importo devono essere dedotte 2 ore per redazione

dell’allegato, essendo 3 ore sufficienti alla redazione delle osservazioni, non

particolarmente elaborate, ritenuta l’ulteriore ora di esame della motivazione

scritta dell’appellante e di studio incarto riconosciuta. Pertanto, a titolo di

indennità d’appello, vengono riconosciuti fr. 2'236.25 (fr. 2'006.60 onorario +

fr. 64.00 spese + fr. 165.65 IVA). Non trova qui applicazione l’art. 420 CPP,

sicché non si può prevedere la possibilità di regresso dello Stato

sull’accusatore privato.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 77, 80, 81, 84, 122

segg., 135, 139, 379 e segg. e 398 e segg. CPP;

146, 158 e 251 CP;

nonché, sulle spese, l’art. 428 CPP e la LTG,

dichiara e pronuncia:

1. Nella misura in cui

è ammissibile, l’appello è respinto.

Di conseguenza, ricordato che in assenza di valida impugnazione i

dispositivi n. 2, 3 e 3.1 della sentenza 1. dicembre 2014 della Corte delle

assise correzionali di Mendrisio sono passati in giudicato,

1.1. IM 1 è

prosciolto da ogni accusa.

1.2. la tassa di giustizia

di fr. 500.- e le spese procedurali di fr. 288.85 per il procedimento di primo

grado, per complessivi fr. 788.85, sono poste a carico dello Stato.

2. L’accusatore privato

AP 1 è rinviato al competente foro civile per le sue eventuali pretese di tale

natura.

3.1. La nota

professionale dell’avv. DI 1 è approvata per:

- onorario fr.

2'006.60

- spese fr.

64.00

- IVA fr.

165.65

Totale fr.

2’236.25

a carico dello Stato.

3.2. Contro la presente

decisione è dato reclamo entro 10 giorni dalla notificazione al Tribunale

penale federale, 6501 Bellinzona.

3.3.

La richiesta di pagamento deve essere inviata, da parte del patrocinatore,

all’Ufficio dell’incasso e delle pene alternative della Divisione della

giustizia, Via Naravazz 1, 6808 Torricella-Taverne, allegando l’originale del

presente dispositivo e la nota d’onorario.

4. Gli oneri

processuali d’appello, consistenti in:

- tassa di giustizia fr. 800.00

- altri disborsi fr. 200.00

fr. 1'000.00

sono posti a carico dell’appellante AP 1.

5. Intimazione a:

6. Comunicazione a:

- Corte

delle assise correzionali, 6901 Lugano

- Comando della

Polizia cantonale, 6500 Bellinzona

- Ministero

pubblico SERCO, 6501 Bellinzona

- Ufficio del

Giudice dei provvedimenti coercitivi, 6900 Lugano

- Sezione della popolazione, Ufficio della

migrazione,

6501 Bellinzona

- Divisione della giustizia, 6501 Bellinzona

P_GLOSS_TERZI

Per la Corte di appello e di revisione penale

La presidente La

segretaria

Rimedi giuridici

Contro decisioni finali, contro decisioni parziali,

contro decisioni pregiudiziali e incidentali sulla competenza e la ricusazione

e contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali (art. 90 a 93 LTF) è dato, entro trenta giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione

(art. 100 cpv. 1 LTF), il ricorso in materia penale al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, per i motivi previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 78 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 81 LTF. Laddove non

sia ammissibile il ricorso in materia penale è dato, entro lo stesso termine,

il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere

è disciplinata in tal caso dall’art.115 LTF.