17.2017.175

Registrare su di un telefonino delle riprese relative alla propria intimitâ è un atto direttamente imputabile alla persona che appare nelle immagini e dunque, di evidente consenso. Divulgazione a terz

26 ottobre 2017Italiano20 min

Source ti.ch

Fatti

B. Dopo la sentenza

della ARP, il 25 novembre 2015, IM 1 si è recato dal parroco di ______, Don __________,

che aveva un buon rapporto sia con lui che con il denunciante, per sfogarsi,

confidarsi e per, a suo dire, favorire un incontro chiarificatore tra le parti

con la speranza di risolvere in modo civile la situazione.

Nell’ambito

della discussione, l’imputato ha mostrato al prelato la documentazione scritta

e, su sua richiesta dopo avergliene parlato, gli ha fatto vedere il video di AP

1 intento a masturbarsi.

seguito, Don __________, avendo visto che il prevenuto aveva esternato l’intenzione

(almeno a parole) di risolvere bonalmente la questione, ha preso contatto con

il denunciate per cercare di sollecitare una mediazione. Nel corso del

colloquio egli lo ha anche informato del fatto che giravano i video in

questione, rendendolo attento che il suo comportamento, nel contesto di quel

momento, era poco oculato: “Come detto ero preoccupato per un video che

circolava in un momento delicato e che poteva essere usato in cattiva fede

perché si diceva che nel video si sentivano le voci dei figli in un’altra

stanza” (PG __________ del 9 maggio 2016, AI 3, pag. 5).

Sconcertato per quanto

scoperto, il 1. dicembre 2015, AP 1 ha sporto querela penale nei confronti di IM

1 per diffamazione (art. 173 CP), calunnia (art. 174 CP) e violazione dei

segreti privati (art. 179 CP) per aver mostrato il filmato al parroco, con la

volontà di minare la sua credibilità ed infangare la sua immagine (AI 1).

C. Esperite le

Considerandi

indagini, in data 13 giugno 2016, il procuratore pubblico PP 1 ha emanato il

decreto d’accusa 2776/2016, con il quale ha ritenuto IM 1 autore colpevole del

reato di violazione della sfera segreta o privata mediante apparecchi di presa

d’immagini, art. 179 quater CP, “per avere, il 25 novembre 2015 a Morcote,

con un apparecchio video, reso accessibile ad un terzo una presa d’immagini

rientrante nella sfera privata di una persona, senza l’assenso di quest’ultima,

e meglio per avere mostrato in visione a __________, riprese filmate che

ritraevano AP 1 intento a masturbarsi” e ne ha proposto la condanna alla

pena pecuniaria di 15 aliquote giornaliere da fr. 1'570.- cadauna,

corrispondenti a complessivi fr. 23'550.-, sospesa condizionalmente per un

periodo di prova di 2 (due) anni, oltre che al pagamento di una multa di fr.

1'500.- ed a quello della tassa di giustizia e delle spese giudiziarie.

D. Con sentenza 20

giugno 2017, il presidente della Pretura penale ha prosciolto IM 1

dall’imputazione di violazione della sfera segreta o privata mediante

apparecchi di presa d’immagine e gli ha riconosciuto un’indennità ex art. 429

CPP di fr. 1'800.-. La tassa di giustizia e le spese sono state caricate allo

Stato.

E. Contro la sentenza di

primo grado, l’AP AP 1 ha tempestivamente annunciato l’appello, confermato con

la dichiarazione del 3 agosto 2017, allestita dopo la lettura della decisione

motivata.

Egli,

lamentando una violazione del diritto e del potere d’apprezzamento, sostiene

come, contrariamente a quanto giudicato in prima sede, i presupposti oggettivi

e soggettivi del reato di cui all’art. 179 quater CP sono stati adempiti sia

dalla ex-fidanzata __________, prima, che da IM 1, poi. Analizzando in maniera

estesa la norma sotto vari profili d’interpretazione, il ricorrente giunge a

sostenere che è mancato il suo consenso alla fissazione delle immagini

incriminate sul telefono e sul computer della ex compagna. Da qui, a cascata,

non vi è stata dunque alcuna autorizzazione né al susseguente salvataggio sui

Dispositivo

dispositivi della moglie, né su quello del suocero. Tantomeno si può parlare di

benestare alla divulgazione a terzi.

L’appellante

lamenta pure un accertamento inesatto ed incompleto dei fatti poiché, a suo

dire, l’intento dell’imputato al momento di rivolgersi al prete non era quello

di favorire una riappacificazione, bensì quello di minare la sua credibilità ed

infangare la sua immagine.

Ciò

posto, AP 1 postula quindi l’annullamento della sentenza di prime cure e la

condanna di IM 1 per il reato ed i fatti indicati nel decreto d’accusa. Egli

chiede pure che al prevenuto venga inflitta la pena proposta dal procuratore

pubblico, e che gli vengano caricate tasse e spese di primo e secondo grado.

Ottenuto

il consenso delle parti alla trattazione in forma scritta dell’appello, con

decreto scritto del 6 settembre 2017, la presidente della CARP ha fissato

all’AP un termine di 20 giorni per la presentazione di una motivazione scritta

del suo ricorso. Con allegato del 15 settembre 2017, AP 1 ha quindi dato

seguito a tale richiesta. I contenuti della motivazione scritta coincidono

esattamente con quelli della dichiarazione d’appello, già molto dettagliata.

Con

decreto del 18 settembre 2017 è stato fissato alle altre parti un termine per

l’eventuale presentazione di osservazioni.

19 settembre 2017 il procuratore pubblico ha scritto di rimettersi al prudente

giudizio di questa Corte.

data 9 ottobre 2017 IM 1 ha trasmesso le sue osservazioni con le quali,

ribadendo le argomentazioni del primo giudice, ha chiesto la conferma integrale

della sentenza impugnata, rivendicando nel contempo il riconoscimento di un

indennità ai sensi dell’art. 429 CPP per la procedura d’appello quantificata in

fr. 3'333.95 (7 ore a fr. 420.-/h oltre IVA).

Considerando in fatto e in diritto

1.I fatti,

nella loro sostanza, non sono contestati.

E’ dunque accertato che AP 1 si

è filmato e fotografato con il proprio telefono cellulare nell’atto di

masturbarsi ed ha inviato questi video e foto a __________, colei che in quel

momento era la sua compagna, nell’ambito di uno scambio di messaggi su

WhatsApp.

Di lì a poco, conclusasi la

loro relazione, la ragazza, ha voluto vendicarsi di lui trasmettendo le

immagini alla moglie, __________.

__________, a sua volta, ha

mandato tutto a suo padre, IM 1, che, a suo dire per trovare una soluzione, si

è rivolto al parroco di ______, amico e confidente suo, della figlia e del

genero.

Nel corso della discussione,

avendo accennato anche alle riprese, su richiesta del parroco che voleva meglio

capire di cosa si trattasse, gli ha mostrato un breve spezzone di uno dei

filmati controversi.

2.L’art.

179quater CP punisce con una pena detentiva sino a tre anni o con

una pena pecuniaria colui che, con un apparecchio da presa, osserva o fissa su

un supporto d'immagini un fatto rientrante nella sfera segreta oppure un fatto,

non osservabile senz'altro da ognuno, rientrante nella sfera privata d'una

persona, senza l'assenso di quest'ultima (cpv. 1), rispettivamente chi sfrutta

o comunica a un terzo un fatto, del quale egli sa o deve presumere d'essere

venuto a conoscenza mediante un reato secondo la regola appena citata (cpv. 2).

Pure con la stessa pena è punito chi conserva o rende accessibile a un terzo

una presa d'immagini, che sa o deve presumere eseguita mediante il reato

principale di questa norma (cpv. 3).

Il reato è perseguito a querela

di parte.

norma - introdotta da un legislatore che pensava a quel momento principalmente

ai fotografi della stampa scandalistica che tartassavano i personaggi famosi -

persegue l’intrusione di nascosto nella sfera segreta o privata di una persona

così come la ripresa di immagini senza consenso da parte di persone alle quali

la vittima ha liberamente garantito accesso alla sua intimità.

reato principale di cui al capoverso 1 della norma consiste nell’osservare o

nel fissare su un supporto d’immagini un fatto protetto, tramite un apparecchio

di presa. Un apparecchio di presa è un mezzo elettronico o meccanico che

consente di captare l’immagine su un qualsiasi tipo di supporto al fine di

poterla trasmettere, conservare o riprodurre (Von Ins/Wyder, in Basler Kommentar,

Strafrecht II, 3a edizione, Basilea 2013, ad art. 179quater n. 18).

L’osservazione ad occhio nudo non è dunque sanzionabile, così come non lo è

quella con un cannocchiale o un binocolo, se privi di possibilità di

registrazione (DTF 117 IV 31).

Sono

tipicamente degli apparecchi per la presa (i cosiddetti “Aufnahmegeräte”) le

fotocamere, le videocamere, le telecamere e, da qualche tempo, le videocamere

dei telefoni cellulari (DTF 133 IV 249) e dei computer (webcams).

Per

rendere l’atto punibile, tuttavia, non basta la ripresa o l’osservazione, ma è

indispensabile l’assenza del consenso da parte dell’interessato. Non sussiste

ad esempio alcuna infrazione quando delle persone acconsentono ad essere

riprese all’interno di un abitazione come ad esempio avviene per i reality.

3.La

conservazione e la concessione dell’accesso a una registrazione d’origine

illegale ad un terzio previste dall’art. 179quater cpv. 3 CP è stata

concepita nella misura in cui tali atti costituiscono un pericolo per la

vittima che corre il rischio di essere nuovamente lesa nella sua sfera intima o

privata in caso di divulgazione delle immagini. In questo senso si tratta di un

reato di messa in pericolo astratta e non di risultato (cfr.

Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 7 ed. Berna 2010,

§ 12 n. 58 con rinvio a n. 32 e seg.; Hurtado Pozo, Droit pénal, Partie

spéciale, Nouvelle édition refondue et augmentée, Ginevra 2009, § 81 n. 2220;

Von Ins/Wyder, in Basler Kommentar, Strafrecht II, 3a edizione, Basilea 2013,

ad art. 179quater n. 19 con rinvio ad art. 179bis n. 29).

Dal

profilo oggettivo, il reato di cui all’art. 179quater cpv. 3 CP presuppone

l’esistenza di una presa di immagini illecita che realizzi sia dal profilo

oggettivo sia da quello soggettivo il reato di cui al cpv. 1. È dunque

necessario che l’infrazione di base sia stata commessa intenzionalmente e che

non esistano motivi giustificativi. Per contro, non occorre che l’autore

dell’infrazione di base sia colpevole, potendo la stessa essere realizzata

anche da una persona incapace ai sensi dell’art. 19 cpv. 1 CP o da un’altra

persona non penalmente responsabile (cfr. Hurtado Pozo, op. cit., § 81 n. 2222

con rinvio a n. 2215 e seg.; Stratenwerth/Jenny/Bommer, op. cit., § 12 n. 58;

Donatsch, Strafrecht III, 10a edizione, Zurigo 2013, pag. 410 e pag. 404 e

seg.).

Sul

piano soggettivo, il reato di cui all’art. 179quater cpv. 3 CP presuppone che

l’autore sapesse o dovesse presumere che la presa d’immagini è stata eseguita

mediante un’infrazione ai sensi dell’art. 179quater cpv. 1 CP. In questo senso,

se non ha agito per dolo diretto, l’autore deve aver almeno considerato,

secondo la sua conoscenza delle circostanze concrete, possibile che la

registrazione che intendeva conservare o divulgare era stata ottenuta tramite

il reato contemplato dall’art. 179quater cpv. 1. La negligenza non è

sufficiente, ma è richiesto il dolo, quanto meno nella forma di dolo eventuale

(cfr. Hurtado Pozo, op. cit., § 81 n. 2223 con rinvio a n. 2219;

Stratenwerth/Jenny/Bommer, op. cit., § 12 n. 58).

4.Nella

fattispecie le immagini sono state prese direttamente da AP 1, che si è filmato

e fotografato da solo con il suo cellulare.

Contrariamente a quanto

sostengono lui ed il suo patrocinatore, in maniera alquanto ardita, è stato AP

1 a fissare su supporto elettronico il video e le fotografie. Non è necessario

essere esperti informatici per comprendere che i files delle immagini sono

stati creati e salvati, per la prima volta, sul suo telefono cellulare. Egli

non ha fatto una videochiamata con la compagna che l’ha registrata a sua

insaputa, ma si è ripreso da solo con la camera frontale (quella dalla parte

dello schermo) del suo telefono cellulare, usando la mano libera, e poi ha

inviato le varie immagini alla compagna del momento in occasione di uno

scambio di messaggi WhatsApp a sfondo erotico.

L’accusatore privato, dunque,

non solo ha acconsentito a farsi ritrarre in un momento di intimità, ma è

addirittura l’autore delle riprese.

Va da sé, quindi, che, in una

simile situazione, si deve parlare di un atto direttamente imputabile alla

persona che compare nelle immagini e dunque, di evidente consenso.

E’ stato, poi, AP 1 stesso a

inviare, scientemente, i files alla fidanzata come gioco erotico da lui stesso

alimentato, se non addirittura avviato.

__________, così come __________

e IM 1 non hanno fissato nulla sul supporto d’immagini, ma si sono limitati a

salvare sul proprio telefono (cosa che per la maggior parte dei casi avviene

automaticamente, per default) o sul computer i files ricevuti. La tesi

dell’accusatore privato per la quale egli si è limitato ad eseguire il video

mentre è stata la compagna a fissarlo sul suo cellulare, sul computer e su un

CD è giuridicamente, tecnicamente e concettualmente errata.

Nella fattispecie, non essendo

dato quindi il presupposto indispensabile dell’assenza di consenso, la ripresa

e la fissazione dei filmati e delle fotografie trasmesse a __________ e da

questa a __________ che le ha poi inoltrate a IM 1, è stata del tutto lecita.

Di riflesso, non essendo

realizzati i presupposti di cui all’art. 179quater cpv. 1 CP,

neppure la successiva conservazione dei files e la loro divulgazione a terzi,

fatta dapprima dalla ex compagna, poi dalla moglie separata ed infine

dall’imputato, sono punibili ai sensi dell’art. 179quater cpv. 3 CP.

L’appello deve essere quindi respinto

e la sentenza di primo grado confermata.

Indennizzo

ex 429 CPP e 432 CPP

5. L’indennità

ex 429 CPP per la procedura di primo grado, quantificata in fr. 1'800.- e posta

a carico dello Stato, non è stata oggetto di contestazione specifica. Con la

reiezione del gravame, essa può dunque venire confermata ingralmente.

6.IM 1 ha

postulato il riconoscimento di un’indennità ai sensi dell’art. 429 CPP anche per

la procedura d’appello.

Secondo

l’art. 436 cpv. 1 CPP le pretese d’indennizzo e di riparazione del torto morale

nell’ambito della procedura di ricorso sono rette dagli art. 429-434 CPP.

Giusta

l’art. 429 cpv. 1 lett. a CPP, se è pienamente o parzialmente assolto o se il

procedimento nei suoi confronti è abbandonato, l’imputato ha diritto a

un’indennità per le spese sostenute ai fini di un adeguato esercizio dei suoi

diritti procedurali, ossia - generalmente - per la copertura delle spese di

patrocinio.

Con le sue sentenze DTF 139 IV 45 e 141 IV 476 il Tribunale federale ha

stabilito essere conforme al sistema elaborato dal legislatore (cfr. art. 432 cpv. 1 e 2 CPP) porre a carico dell'accusatore

privato le spese di patrocinio dell'imputato per la procedura di appello, nel

caso in cui il proscioglimento sia stato pronunciato al termine di una

procedura completa dinanzi ai tribunali e l'appello sia stato inoltrato

unicamente dall'accusatore privato.

In applicazione di questa giurisprudenza, preso atto che in casu la procedura

di secondo grado è stata promossa solo dall'accusatore privato (integralmente

soccombente), le relative spese di patrocinio dell’imputato prosciolto sono

poste a carico dell’AP.

7.A. Per

stabilire l’importo delle spese di patrocinio da risarcire, viene verificata la

congruità della nota d’onorario secondo il principio stabilito dall’art. 21

cpv. 2 LAVV (del 13 febbraio 2013, RL 3.2.1.1, identico nel suo tenore all’art.

15a cpv. 2 vLAvv del 16 settembre 2002, in vigore dal 1. gennaio 2008,

disposizione che ha, peraltro, ripreso l’art. 8 TOA dopo l’abrogazione - con

effetto a partire dal 1. gennaio 2008 - di tale normativa), secondo cui

l’avvocato ha riguardo alla complessità e all’importanza del caso, al valore ed

all’estensione della pratica, alla sua competenza professionale e alla sua

responsabilità, al tempo e alla diligenza impiegati, alla situazione personale

e patrimoniale delle parti, all’esito conseguito e alla sua prevedibilità.

Sulla scorta

di tali principi, questa Corte ammette, quindi, onorari corrispondenti a una

regolare, ordinata e ragionevole conduzione del mandato, secondo quanto

mediamente praticato, lasciando a carico del patrocinato la parte riconducibile

a una specifica scelta del patrocinatore. In altre parole, l’onorario a tempo è

stabilito prendendo quale parametro un avvocato sperimentato nel diritto

penale, tenuto conto di un ragionevole margine di oscillazione connesso con la particolarità

del caso (sentenza della Camera dei ricorsi penali inc. 60.2010.119 del 10

novembre 2010 e inc. 60.2010.189 del 12 novembre 2010).

remunerazione oraria viene fissata prendendo come base, per i casi che non

presentano particolari difficoltà, l’importo di fr. 280.- stabilito dall’art.

12 del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di

assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre

2007

B. Delle spese si riconoscono quelle effettive e necessarie

cagionate dal procedimento penale, applicando (così come in precedenza la CRP)

per analogia i principi di cui all’art. 3 TOA (del 7 dicembre 1984) secondo

cui, oltre agli onorari, l’avvocato ha diritto al rimborso di tutti gli esborsi

e spese vive da lui sopportati nell’interesse o su richiesta del cliente o da

questi cagionate, quali in particolare, le note e fatture pagate a terzi e a

uffici pubblici per il cliente, le spese di trasferta, le spese di soggiorno,

pernottamento e vitto fuori domicilio, le spese per l’uso dei servizi pubblici

(posta, telefono ecc.). L’avvocato ha, inoltre, diritto al rimborso dei seguenti

importi:

a) fino

a fr. 50.- per la formazione e archiviazione dell’incarto

b) fr. 5.- per ogni pagina

originale, compresa la copia per l’incarto, e fino a fr. 2.- per ogni

copia, qualunque sia il

metodo di riproduzione;

c) fr.

1.- al km per le trasferte con la propria automobile.

(cfr. ad es.: sentenza della Corte di appello e

revisione penale, inc. 17.2017.82 del 21 aprile 2017, consid. 1 -4).

8. Con le

osservazioni del 9 ottobre 2017, la patrocinatrice di IM 1 ha prodotto una nota

di onorario (doc. CARP X) per complessivi fr. 3'333.95, di cui fr. 2'940.- di

onorario (7 ore a fr. 420.-/h), fr. 147.- di spese, e fr. 246.95 di IVA.

Considerato che il caso non presenta particolari difficoltà né

in relazione all’accertamento dei fatti, né in diritto, la tariffa oraria

riconosciuta è di fr. 280.-.

Tutto quanto

ben ponderato, ricordato che il difensore ha dovuto per lo meno leggere la

sentenza di primo grado, l’appello, discutere con il cliente e redigere il suo

allegato di 7 pagine, si giustifica riconoscere le 7 ore fatturate, per un

onorario complessivo di fr. 1'960.-.

Le spese, di fr. 147.- non

sono state dettagliate. Ciononostante, tenuto conto dei principi base di

calcolo elencati nel considerando precedente, l’importo appare adeguato alla

fattispecie (apertura incarto, copie originali, fotocopie stimabili consentono

di arrivare molto vicino a questa cifra).

L’IVA ammonta a fr. 168.55.

AP 1 dovrà in definitiva

risarcire a IM 1, a titolo di indennità per la procedura d’appello, fr.

2'275.55.

Oneri

processuali

9. Visto l'esito del

procedimento, gli oneri processuali di primo grado rimangono a carico dello

Stato, mentre quelli dell'appello sono caricati ad AP 1, integralmente

soccombente (art. 428 cpv. 1 CPP).

Per questi motivi,

visti gli

art. 10, 76 segg., 80 segg., 84, 126, 348 segg., 379

segg., 398 segg. CPP

179quater CP

nonché, sulle spese, gli art. 423, 426, 428 CPP e la LTG, e, sulle

indennità, gli art. 429 e 436 CPP rispettivamente il Regolamento sulla tariffa

per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria per la

fissazione delle ripetibili,

dichiara

e pronuncia:

1. L’appello è respinto.

Di conseguenza,

1.2. E’ confermato il

proscioglimento di IM 1 dall’imputazione di violazione della sfera segreta o

privata mediante apparecchi di presa d’immagine per i fatti descritti nel

decreto d’accusa n. 2776/2016 del 13 giugno 2016.

1.3. Gli oneri processuali

di primo grado rimangono a carico dello Stato.

2. Gli oneri

processuali d’appello, consistenti in:

- tassa di giustizia fr. 1'000.-

- altri disborsi fr. 200.-

fr. 1'200.-

sono posti a carico di AP 1.

3. È confermata

l'indennità ex art. 429 cpv. 1 lett. a CPP di fr. 1'800.- riconosciuta a IM 1

in primo grado, posta a carico dello Stato della Repubblica e Cantone Ticino.

4. A titolo di

indennità ai sensi dell'art. 429 cpv. 1 lett. a CPP in relazione con l’art. 432

cpv. 1 CPP per le spese legali della procedura d’appello è riconosciuto a IM 1

un importo di fr. 2'275.55, che gli dovrà essere corrisposto dall’accusatore

privato appellante AP 1.

5. Intimazione a:

6. Comunicazione a:

- Pretura penale,

6501 Bellinzona

- Comando della

Polizia cantonale, 6500 Bellinzona

- Ufficio del

Giudice dei provvedimenti coercitivi, 6900 Lugano

- Divisione

della giustizia, 6501 Bellinzona (x art. 429 CPP)

P_GLOSS_TERZI

Per la Corte di appello e di revisione penale

La presidente Il

segretario

Rimedi giuridici

Contro decisioni finali, contro decisioni parziali,

contro decisioni pregiudiziali e incidentali sulla competenza e la ricusazione

e contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali (art. 90 a 93 LTF) è dato, entro trenta giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione

(art. 100 cpv. 1 LTF), il ricorso in materia penale al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, per i motivi previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 78 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 81 LTF. Laddove non

sia ammissibile il ricorso in materia penale è dato, entro lo stesso termine,

il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere

è disciplinata in tal caso dall’art.115 LTF.