17.2019.2

Istanza di revisione respinta: le condizioni di applicazione del test etilometrico non costituiscono un fatto nuovo ai sensi dell'art. 410 cpv. 1 lett. a CPP

15 aprile 2019Italiano11 min

Source ti.ch

Fatti

A. Con decreto d’accusa

n. __________ del __________, il procuratore pubblico ha dichiarato IS 1 autore

colpevole di guida in stato di inattitudine per avere condotto

l’autovettura __________ targata __________ in stato di ubriachezza, così come

risultava dall’esame dell’alito tramite etilometro probatorio (risultato: 0.65

mg/l) e ne ha proposto la condanna alla pena pecuniaria di 45

aliquote giornaliere da fr. 130.00 ciascuna, sospesa condizionalmente per un

periodo di prova di 3 anni, alla multa di fr. 1'100.00 e

al pagamento di tassa e spese di giustizia per complessivi fr 400.-.

In assenza di opposizione, il

decreto d’accusa è passato in giudicato.

B. Il __________ IS 1 ha

presentato istanza di revisione postulando, in estrema sintesi, il suo

proscioglimento, la restituzione di quanto pagato per tassa e spese di

giustizia e multa, il rimborso delle spese sostenute e il versamento di un

importo non definito a risarcimento del torto morale subito.

Quale motivo di revisione l’istante sostiene, in estrema

sintesi, di non avere saputo, all’epoca dei fatti, che la procedura di

accertamento dell’ebrietà non era stata condotta, nel suo caso, in modo

corretto poiché non gli era stato permesso, nonostante le sue esplicite

richieste in tal senso, di risciacquare la bocca prima di effettuare i test

alcolemici (CARP I). Sostiene, poi, di avere saputo che il protocollo

dell’analisi alcolemica prevede un preventivo risciacquo soltanto nel dicembre

2018 quando, guardando una puntata di “Filo diretto” (trasmissione pomeridiana

di RSI1), ha visto una dimostrazione pratica dell’esame dell’alito (effettuata

da un agente della polizia cantonale) in cui è stato messo in evidenza che un

preventivo risciacquo della bocca può ridurre notevolmente il risultato dell’esame.

Il mancato risciacquo è stato – continua l’istante – nel

suo caso particolarmente penalizzante poiché egli soffre di “disturbi

post-prandiali” che gli causano “continui rigurgiti gastro-esofagei, con

conseguente reflusso del bolo alimentare nella cavità orale”, per cui “a

maggior ragione (…) il risciacquo della bocca avrebbe influenzato il risultato”:

avesse potuto risciacquare la bocca prima del test alcolemico – conclude - il

test avrebbe dato risultati ben diversi da quello recepito nel DA (CARP I e V).

C. Con osservazioni del __________,

il Procuratore pubblico, considerando non adempiuto il presupposto della novità

sui fatti o di mezzi di prova anteriori alla decisione incriminata, ha chiesto

di respingere l’istanza di revisione (CARP III).

Considerandi

in diritto:

1.

Giusta l’art. 410

cpv. 1 lett. a CPP chi è aggravato da una sentenza passata in giudicato, da un

decreto d’accusa, da una decisione giudiziaria successiva o da una decisione

emanata nella procedura indipendente in materia di misure può chiederne la

revisione se sono dati nuovi fatti o nuovi mezzi di prova anteriori alla

decisione e tali da comportare l’assoluzione oppure una punizione notevolmente

più mite o notevolmente più severa del condannato oppure la condanna della

persona assolta.

a) Per giustificare una

domanda di revisione, i fatti o i mezzi di prova devono essere nuovi e

rilevanti.

Un fatto o mezzo di prova

è nuovo quando non era noto al giudice al momento della sentenza, ossia quando

non gli era stato per nulla sottoposto (Messaggio, pag. 1222;

Piquerez/Macaluso, Procédure pénale suisse, 3a edizione 2011, n. 2093; DTF 130

IV 72 consid. 1; 122 IV 66 consid. 2a, 120 IV 246 consid. 2a, 117 IV 40 consid.

2a pag. 47, 116 IV 353 consid. 3a).

Un fatto o un mezzo di

prova non è nuovo, invece, quando è stato sottoposto in un qualsiasi modo

all’attenzione del giudice e, dunque, anche nell’ipotesi in cui questi l’abbia

esaminato senza valutarne correttamente la portata (Messaggio, pag. 1222;

Piquerez/Macaluso, op. cit., nota 2093 e seg.; DTF 122 IV 66 consid. 2b; STF

6B_114/2007 del 6 settembre 2007 consid. 4).

I fatti o i

mezzi di prova nuovi sono rilevanti ove siano idonei a comportare una

significativa modifica della qualifica giuridica o dell’entità della pena

(Messaggio, pag. 1222), ossia suscettibili di inficiare gli accertamenti alla

base della prima sentenza in modo da far presagire, sulla scorta del nuovo

stato di fatto, un’assoluzione o un giudizio sensibilmente più favorevole o

meno favorevole al condannato oppure la condanna dell’imputato assolto

(Piquerez/Macaluso, Traité de procédure pénale suisse, 3a ed. 2011, n. 2095, pag. 680-681; Schmid, Handbuch des

schweizerischen Strafprozessrechts, 2a ed. 2013, n. 1596 seg., pag. 715 seg.; DTF

122.

IV 66 consid. 2a con richiami; STF 6B_407/2015 del 17 luglio 2015 consid.

3; STF 6B_242/2009 del 6 agosto 2009 consid. 2; STF 6B_114/2007 del 6 settembre

2007.

consid. 4). La revisione va ammessa se una tale modifica della sentenza

impugnata risulta almeno verosimile (DTF 116 IV 353 consid. 4e; STF 6B_407/2015

del 17 luglio 2015 consid. 3; STF 6B_864/2014 del 16 gennaio 2015 consid.

1.3

b) È generalmente

riconosciuto che l’istituto della revisione non può servire a rimettere

continuamente in discussione una decisione passata in giudicato, ad aggirare

disposizioni legali sui termini di ricorso o sulla loro restituzione, oppure a

introdurre dei fatti o delle prove non presentati nel procedimento di primo

grado in ragione di una negligenza procedurale (cfr. DTF 130 IV 72, consid.

2.

; Heer, in Basler Kommentar, StPO, 2a ed. 2014, n. 42 ad art. 410 CPP). In simili

casi vi è, in effetti, un abuso di diritto che, ai sensi dell’art. 3 cpv. 2

lett. b CPP, non può trovare tutela alcuna.

Il Tribunale federale ha, in

particolare, già avuto modo di osservare – e di confermare tale giurisprudenza

a più riprese – che una domanda di revisione diretta contro un decreto d’accusa

deve essere considerata abusiva se essa si fonda su fatti che l’istante

conosceva già inizialmente, che non aveva alcuna ragione legittima di sottacere

e che avrebbe potuto rivelare in una procedura ordinaria avviata con una

semplice opposizione (DTF 130 IV 72 consid. 2.3; STF 6B_1138/2014 del 16

gennaio 2015; STF 6B_864/2014 del 16 gennaio 2015 consid. 1.3.3; STF

6B_581/2014 del 15 agosto2014, consid. 3 in fine; STF 6B_54/2014 del 24 aprile

2014, consid. 3; STF 6B_310/2011 del 20 giugno 2011, consid. 1.3).

Per contro, una domanda di

revisione può entrare in considerazione per fatti e mezzi di prova rilevanti

che il condannato non conosceva al momento dell’emanazione della sentenza o di

cui non poteva prevalersi o non aveva ragione di prevalersi in quel periodo

(DTF 130 IV 72 consid. 2.3; STF 6B_1138/2014 del 16 gennaio 2015; STF

6B_864/2014 del 16 gennaio 2015 consid. 1.3.3; STF 6B_581/2014 del 15

agosto2014, consid. 3 in fine; STF 6B_54/2014 del 24 aprile 2014, consid. 3;

STF 6B_310/2011 del 20 giugno 2011, consid. 1.3).

Il Tribunale federale rileva

che l’abuso di diritto va ammesso con circospezione e che occorre esaminare nel

caso concreto e secondo le circostanze se l’istanza di revisione sia volta ad

aggirare le vie legali ordinarie (STF 6B_864/2014 del 16 gennaio 2015 consid.

1.3.3

in fine).

La dottrina e la giurisprudenza

menzionano, a titolo esemplificativo, quale fatto nuovo in materia di

circolazione stradale, il caso di un conducente condannato per perdita di

padronanza del veicolo, che, dopo la scadenza del termine di opposizione,

apprende che il fondo stradale aveva una malformazione che ha causato altri

incidenti simili, di cui neppure il giudice era a conoscenza (Clerc, Remarque

sur l’ordonnance pénale, in RPS 94/1977, pag. 426 citato in DTF 130 IV 72

consid. 2.3).

2.

In concreto,

quand’anche si dovesse ammettere che l’istante non ha potuto risciacquare la

bocca prima di essere sottoposto agli accertamenti etilometrici preliminari,

l’istanza di revisione andrebbe respinta per più motivi.

a. Dapprima, perché le

concrete condizioni di applicazione del test etilometrico non possono

costituire un fatto nuovo ai sensi dell’art. 410 cpv. 1 lett. a CPP: esse erano

perfettamente note al qui istante già solo per il semplice fatto che egli vi ha

partecipato.

Già soltanto per il fatto

che nessuno può prevalersi dell’ignoranza della legge, nemmeno può costituire

un fatto nuovo ai sensi del citato disposto la pretesa difformità rispetto alla

procedura stabilita dalle ordinanze applicabili delle concrete condizioni

applicative del test.

b. Poi, perché, sin

dall’epoca dei fatti, all’istante era perfettamente nota l’importanza del

risciacquo di cui lamenta l’assenza visto che è egli stesso a sostenere di

avere più volte chiesto agli agenti di poter risciacquare la bocca. Non è

rilevante il fatto che egli riteneva importante il risciacquo a causa del

riflusso esofageo che lo affliggeva. Quel che conta, è che egli riteneva

fondamentale per un corretto risultato dell’esame etilometrico che venisse

effettuato un preventivo risciacquo (al punto da richiederlo ripetutamente).

Nulla gli avrebbe, quindi, impedito di far valere l’assenza di tale - per lui

fondamentale - risciacquo nelle sedi opportune. Non averlo fatto deriva da una

sua scelta che egli non può rimettere in discussione ora.

c. Ma, anche volendo

fare astrazione dalle considerazioni che precedono, l’istanza andrebbe respinta

poiché il mancato risciacquo non ha avuto alcuna incidenza sul risultato

dell’esame che è stato ritenuto per il DA.

Infatti, emerge

chiaramente dagli atti che l’istante è stato condannato esclusivamente per il

grado alcolemico risultante dall’accertamento etilometrico probatorio,

effettuato alle ore 00:36. Tale accertamento è stato effettuato in conformità

alle condizioni regolate dall’art. 11a OCCS. A differenza degli

etilometri precursori, infatti, l’etilometro probatorio è in grado di rilevare

la concentrazione di alcol nell'aria espirata in modo così preciso e affidabile

che il suo esito è il solo ad acquistare valenza probatoria in sede giudiziale

(Comunicato stampa USTRA del 13.09.2016, Il test etilometrico avrà valore probatorio). Perciò, nel caso

di misurazioni effettuate con etilometri probatori non è necessario, come per

quelli precursori, né un tempo di attesa di 20 minuti né il risciacquo della

bocca (art. 11 cpv. 1 OCCS) (Commenti alla modifica dell’ordinanza sul

controllo della circolazione stradale (OCCS, RS 741.013), articolo 11a,

Capoverso 1).

L’esame con l’etilometro

probatorio può essere effettuato dopo un tempo d’attesa di almeno 10 minuti

(art. 11a cpv. 1 OCCS) ed è in grado di riconoscere eventuali tracce di alcol

nel cavo orale (Commenti alla modifica dell’ordinanza sul controllo della

circolazione stradale (OCCS, RS 741.013), Articolo 11a, Capoverso 1). Se

l’etilometro probatorio dovesse rilevare la presenza di alcol in bocca, occorre

attendere altri 5 minuti prima di effettuare la misurazione (art. 11a cpv. 2

OCCS). Ne risulta un tempo di attesa complessivo di almeno 15 minuti che è

considerato di norma sufficiente per l’eliminazione dell’alcol dal cavo orale.

Il risciacquo della bocca diventa pertanto superfluo (Commenti alla modifica

dell’ordinanza sul controllo della circolazione stradale (OCCS, RS 741.013),

Articolo 11a, Capoverso 2).

Nel caso in esame, gli

atti dimostrano che l’accertamento è iniziato 36 minuti dopo il fermo e che non

è stata rilevata alcuna presenza di alcol in bocca. In particolare, risulta

dalla ricevuta dell’etilometro probatorio che la misurazione di 0.65 mg/L è

stata accertata alle ore 00:37:06 (AI 1). Ne discende che, da un lato i pretesi

effetti dell’asserita patologia non sono stati, in concreto, riscontrati e,

d’altro lato, visto il tempo trascorso tra l’inizio dell’accertamento e la

misurazione finale, il test sarebbe comunque attendibile.

3.

L’istanza di

revisione deve, dunque, essere respinta.

Viste le particolarità del

caso, non si prelevano né tasse né spese di giustizia.

Per questi

motivi,

visti gli

art. 81, 87, 410 segg. CPP

91.

cpv. 2 lett. a LCStr.

10,

10a, 11, 11a OCCS

nonché, sulle spese e

sulle ripetibili, l’art. 428 CPP e la LTG,

dichiara

e pronuncia:

Per la Corte di appello e di revisione penale

La presidente la

segretaria

Rimedi giuridici

Contro decisioni finali, contro decisioni parziali,

contro decisioni pregiudiziali e incidentali sulla competenza e la ricusazione

e contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali (art. 90

a 93 LTF) è dato, entro trenta giorni dalla notificazione del testo integrale

della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), il ricorso in materia penale al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, per i motivi previsti dagli art. 95

a 98 LTF (art. 78 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art.

81.

LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia penale è dato, entro

lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al

Tribunale federale per i motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF). La

legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall’art.115 LTF.