30.2004.84

qualifica dello statuto lavorativo (dipendente o indipendente) di assistenti di cura; ripresa spese forfetarie

24 marzo 2005Italiano49 min

Source ti.ch

Fatti

i casi in contestazione sarebbero sicuramente superiori.

La situazione particolare dei due collaboratori deve quindi essere

esaminata più in dettaglio.

Dalla decisione querelata, pag. 5, si rileva che si deve ammettere

un'attività di dipendente ai sensi dell'art. 5 LAVS, quando una delle parti è

subordinata all'altra.

Richiamati i criteri esposti in precedenza, si evidenzia che

nell'ambito dell'attività di assistenza e cura a domicilio della ricorrente,

l'elemento personale è decisamente prioritario rispetto all'ulteriore indizio

della dipendenza economica, rispettivamente dell'assunzione di rischi

economici.

L'attività è infatti esclusivamente basata sulla forza di lavoro

umana, senza quindi una componente di investimenti particolari.

Nella presente fattispecie va quindi considerato prioritario ed

esclusivo il criterio della subordinazione.

I datori di lavori (prestatori) che cedono per mestiere,

lavoratori a terzi (imprese acquisitrici), sono sottoposti all'obbligo di

autorizzazione (art. 12 cpv. 1 LC).

Tale obbligo sussiste solo per quanto riguarda il lavoro

temporaneo ed il lavoro a prestito (art. 28 OC).

"Nel lavoro a prestito scopo principale dell'assunzione

del lavoratore è quello di fornire le sue prestazioni di servizio a imprese

acquisitrici. A fianco della sua attività, il prestatore sovente dirige una

ditta propria nella quale il lavoratore può essere occupato temporaneamente o

persino regolarmente. Il contratto di lavoro tra il prestatore e il lavoratore

è concluso per una durata indipendente dalle singole cessioni di prestazioni di

servizio.

Poiché il lavoratore ha diritto a un lavoro, il datore di lavoro deve assumersi

il rischio di non avere missioni da affidargli. Qualora le missioni dovessero

mancare, il datore di lavoro cade in mora e, secondo l'art. 324 CO, è obbligato

a versare il salario. Il diritto del lavoratore a un lavoro implica che egli,

in controparte, deve accettare le missioni che gli sono assegnate."

(fonte: __________)

Da quanto sopra, risulta che i dipendenti della RI 1, e indicati

come tali, non hanno la possibilità di rifiutarsi di accettare una missione

assegnata.

Con i signori __________ e __________ per contro, a titolo

personale, non vi è questo criterio di subordinazione che

costringe la ricorrente ad affidare loro continuamente missioni e nel contempo

obbligherebbe questi ultimi ad accettare le direttive di impiego.

In questo senso, i signori __________ e __________, sopportano

quindi anche il rischio nell'attività stessa, non essendo loro garantite

missioni permanenti. Nel contempo essi possono, a differenza di tutti gli

altri, rifiutare un paziente.

Nella presente fattispecie la qualifica dell'attività dei signori

in oggetto, va fatta sulla base degli elementi emergenti dall'attività e

dall'incarto, che conducono a concludere che il loro statuto di indipendenti,

va confermato.

La ripresa per intero dei due salari, di Fr. 61'213.-- per __________,

e Fr. 79'272.-- per __________ (importi comprensivi anche delle spese di

trasferta), vanno esclusi dalla ripresa effettuata dalla Cassa.

In definitiva la ricorrente chiede per tutti questi motivi,

l'annullamento della decisione querelata, unitamente al rapporto e conteggio di

revisione del 13 settembre 2004 allegato alla decisione stessa.

Prove: documenti, testi, richiamo/edizione

documenti, perizia ed ogni altra consentita." (Doc. I)

1.4. Con risposta

del 16 novembre 2004 la Cassa propone di respingere il ricorso e osserva:

" Nel

caso in esame, sono stati versati i seguenti importi forfetari:

2000 2001

2002 2003

10'435 33'809 64'039 39'948

i quali non sono stati

giustificati (RCC 1960 pag. 34), né

al momento della revisione, né in sede di opposizione, né tanto meno in sede ricorsuale.

La Cassa tiene a ricordare che l'art. 9 cpv. 2 OAVS dispone che

non fanno parte delle spese generali le

indennità periodiche per gli spostamenti del salariato dal luogo di domicilio al luogo di lavoro abituale e per i

pasti usuali presi a domicilio o sul luogo di lavoro abituale; tali

indennità rientrano di norma nel salario determinante.

Al proposito, occorre precisare che con luogo di lavoro s'intende

il posto dove il salariato collocato deve

prestare la sua prestazione lavorativa e non la sede della ditta interinale

(cfr. anche Circolare UFAS pubblicata in VSI 2000 pag. 171). Nei contratti

individuali è del resto indicato il luogo di lavoro effettivo (presso i

clienti), affinché l'interessato sappia dove presentarsi

(vedi allegato 1).

La Cassa tiene inoltre a

sottolineare che la rifusione di spese a forfait non comprovata, ancor

più se fissata su base oraria (vedi allegato 1), non corrisponde all'interpretazione

della LAVS secondo i dettami giurisprudenziali del TFA. Infatti più il

salariato lavora, maggiore è l'indennità che riceve, indipendentemente dal

fatto che abbia sopportato effettivamente delle spese di trasferta e/o di vitto

(vedi in particolare STCA del 22 ottobre 2002,

inc. N. 30.2001.16 e 30.1998.248 confermata nella STFA del 3 maggio 2004, H 318/02).

Un principio che vale

evidentemente anche nel caso in esame, contrariamente a quanto vorrebbe far credere la ricorrente: "(...)

più l'assistente di cura lavora, più si sposta, più gli emergono spese

generali deducibili" (cfr.

consid. 3, pag. 4, cpv. 2 - ricorso 14.10.2004).

Da contestare anche l'affermazione della ricorrente che, in virtù

della marginale 3011.2 DSD (di cui la controparte dimentica però di citare la

parte finale!), sostiene: "(...) Per

simile gruppo omogeneo (i dipendenti della RI 1, ndr.) non può quindi essere esclusa una soluzione globale, nel caso in

cui le spese risultano effettive", consid. 3, pag. 4, cpv. 7 - ricorso 14.10.2004).

Infatti, la marginale 3011.2 DSD, citata dalla ricorrente, recita:

3011. Per i salariati delle

agenzie di lavoro temporaneo il rimborso

2 forfetario delle spese

generali è ammesso soltanto per

lavoratori e

categorie professionali il cui impiego

1/99 abbia delle

caratteristiche costanti e ben precise. Soluzioni

globali valide per

tutto il personale di queste

ditte sono escluse. I

datori di lavoro

e i salariati devono documentare esistenza e

consistenza delle spese rimborsate a forfait.

(nostra

sottolineatura)

Nel caso in esame, non è stata documentata né l'esistenza né la

consistenza delle spese rimborsate a

forfait.

Nel caso in esame, ribadiamo che appare evidente

che i signori __________ e la signora __________, assistenti di cura, devono

essere considerati salariati della ricorrente sulla base dell'art. 5 cpv. 2

LAVS e delle direttive sul salario determinante (DSD), marginali, marginali

1013 DSD e seguenti.

La Cassa tiene anche a sottolineare che il signor

__________ è stato, per il periodo oggetto di revisione, anche salariato della RI

1 (vedi distinte dei salari, allegato 2).

In particolare, i signori __________ e __________

(vedi esempio fatture + lettera licenziamento __________, allegato 3) non si

assumono perdite, non occupano personale, non hanno rischio di incasso e delcredere

e non agiscono a proprio nome e per proprio conto. Di conseguenza è la

ricorrente che si assume il rischio economico." (Doc. VIII)

1.5. Pendente

causa il TCA ha effettuato ulteriori accertamenti, di cui si dirà, nella misura

del necessario, in seguito.

Considerandi

2.1

innanzitutto rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge

sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha

comportato diverse modifiche della LAVS.

Da un

punto di vista temporale sono di principio determinanti le norme sostanziali

in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere

valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (SVR 2003, IV nr.

25.

pag. 76 consid. 1.2; cfr. DTF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b;

STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del

9.

gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio

2003.

nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3; DTF 127 V 467 consid. 1,

DTF 121 V 366 consid. 1b).

Per

contro, le norme procedurali, in assenza di disposizioni transitorie,

trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; cfr.

DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a).

concreto le riprese si riferiscono a prestazioni effettuate dal 1.1.2000 fino

al 31.12.2003, mentre le decisioni (formale e su opposizione) sono state emanate

nel corso del 2004.

Per cui,

mentre per quanto concerne l'aspetto procedurale trovano applicazione le norme

della LPGA e le relative modifiche apportate alla LAVS, per la ripresa delle

spese e la qualifica dell'attività svolta da __________ e __________

(dipendente o indipendente), vanno applicate le vecchie norme per il periodo

1.1.2000

- 31.12.2002 e le nuove disposizioni per il 2003, ritenuto tuttavia

che, non vi sono stati, di principio, nell’ambito che ci concerne, cambiamenti

di rilievo.

2.2

Oggetto del

contendere è la qualifica dell'attività svolta da __________ e da __________

per la società ricorrente, nonché la ripresa delle spese forfetarie non

giustificate.

2.3

A proposito

della qualifica dell’attività lucrativa va rammentato che a norma dell'art. 4

LAVS i contributi sono prelevati sia dal reddito di un'attività salariata, sia

dal reddito di un'attività lucrativa indipendente.

Secondo l'art. 5 cpv. 2 LAVS il salario

determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza d'altri

per un tempo determinato o indeterminato.

Per l'art. 9 cpv. 1 LAVS il reddito proveniente

da un'attività lucrativa indipendente comprende qualsiasi reddito che non sia

mercede a dipendenza d'altri.

Per l'art. 10 LPGA è considerato salariato chi

per un lavoro dipendente riceve un salario determinante secondo la pertinente

legge.

E' considerato datore di lavoro chi impiega

salariati (art. 11 LPGA).

L'art. 12 LPGA prevede che è considerato

lavoratore indipendente chi non consegue un reddito dall'esercizio di

un'attività di salariato (cpv. 1). Un indipendente può essere

contemporaneamente anche un salariato, se consegue un reddito per un lavoro

dipendente (cpv. 2).

Per quanto concerne la qualifica dell'attività

esercitata da un assicurato, il Tribunale federale delle assicurazioni ha

precisato che gli accordi, le dichiarazioni delle parti, la natura dal profilo

del diritto civile del contratto vincolante un assicurato a un datore di lavoro

non costituiscono, in materia di AVS, elementi decisivi per stabilire se una

persona eserciti un'attività lucrativa a titolo dipendente o indipendente.

In particolare, insolite costruzioni di diritto

civile che devono servire a motivare un certo statuto di contribuzione qui non

hanno alcun valore (RCC 1986 pag. 650).

2.4

Di principio

si deve ammettere un'attività dipendente secondo l'art. 5 LAVS, quando una

delle parti, rispetto all'altra, è subordinata per quanto concerne l'impiego

del tempo o l'organizzazione del lavoro. Un altro indizio può essere dato da un

rapporto di dipendenza economica oppure dal fatto che l'assicurato non sopporti

il rischio economico a carico del datore di lavoro, il quale dirige la sua

impresa e ne assume la responsabilità.

Questi principi non comportano comunque, da soli,

soluzioni uniformi. Le manifestazioni della vita economica infatti possono

assumere forme diverse e impreviste, così che è necessario lasciare alla prassi

delle Autorità amministrative e alla prudenza dei Giudici il compito di

stabilire in ogni caso particolare se ci si trovi di fronte ad attività indipendente.

La decisione sarà determinata generalmente dalla priorità di certi elementi,

quali il rapporto di subordinazione o il rischio sopportato rispetto ad altri

che militano in favore di soluzioni diverse (STFA del 16 dicembre 2002 nella

causa D. SA, H 279/00; DTF 123 V 162 consid. 1, DTF 122 V 171 consid. 3a, pag.

172.

consid. 3c e pag. 283 consid. 2a; DTF 119 V 161 consid. 2 e la

giurisprudenza ivi citata). Per poter decidere si dovrà vedere quali sono gli

elementi predominanti nel caso concreto (STFA del 18 settembre 2000 nella causa

F.M., H 59/00).

2.5

Secondo la

giurisprudenza del TFA (ricapitolata in DTF 122 V 169 e DTF 122 V 284 consid.

2b) i criteri caratteristici di una attività indipendente sono ad esempio:

investimenti di una certa importanza fatti dall’assicurato, utilizzo di locali

propri e impiego di personale proprio (DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag.

226.

consid. 3b). Il rischio economico imprenditoriale sussiste quando,

indipendentemente dal risultato dell’attività, le spese generali incorse sono

sopportate dall’assicurato (RCC 1986 pag. 331 consid. 2d, RCC 1986 pag. 120

consid. 2b). Un altro indizio di un’attività lucrativa indipendente è

l’esercizio, a nome proprio e per proprio conto, contemporaneo di diverse

attività per altrettante società, senza che vi sia un rapporto di dipendenza

con le stesse (RCC 1982 pag. 176). A riguardo, non è la possibilità giuridica

di accettare dei lavori di diversi mandanti che è determinante, ma la

situazione effettiva di ogni singolo mandato (RCC 1982 pag. 208).

Si è in presenza di un’attività dipendente quando

le caratteristiche di un contratto di lavoro sono adempiute, vale a dire quando

l’assicurato fornisce un lavoro entro un termine prestabilito, è economicamente

dipendente dal “datore di lavoro” e, durante l’attività svolta, è integrato

nell’azienda di quest’ultimo, e non può praticamente esercitare un’altra

attività lucrativa (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12a edizione, pag.

34.

segg.; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1, pag. 306 citati in: Pratique

VSI 1996 pag. 258 consid. 3c). Costituiscono indizi in questo senso l’esistenza

di un piano di lavoro, la necessità di stilare un rapporto sul lavoro eseguito,

come la dipendenza dalle infrastrutture sul luogo del lavoro (RCC 1982 pag.

176). Il rischio economico dell’assicurato, in questo caso, risiede nella

dipendenza (esclusiva) dal risultato del lavoro personale (RCC 1986 pag. 126

consid. 2b; RCC 1986 pag. 347 consid. 2d) o, in caso di attività regolare, nel

fatto che nell'eventualità di una cessazione di questo rapporto di lavoro, egli

si trovi in una situazione simile a quella di un salariato che perde il suo

impiego (DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3b).

Il Tribunale federale delle assicurazioni ha inoltre precisato che

la comunicazione fiscale è vincolante per l'amministrazione e per il Giudice

delle assicurazioni sociali solo per quanto attiene alla determinazione degli

importi. Le questioni relative alla qualificazione giuridica costituiscono

un'eccezione a questa disposizione (STCA del 19 giugno 2000 nella causa A.G.;

Pratique VSI 1993 pag. 242 segg.; GREBER/DUC/ SCARTAZZINI, Commentaire des articles

1.

à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), pag.

313, n. 149 ad art. 9 LAVS).

In una sentenza pubblicata in Pratique VSI 2001 pag. 55, a pagina

63.

il TFA ha precisato:

" (…) Il est vrai que, selon la jurisprudence, la qualification fiscale

du revenu ne constitue qu'un indice, d'une certaine importance certes, qui doit

être apprécié en fonction de l'ensemble des conditions économiques (ATF 122 V

289.

= VSI 1997 p. 105 consid. 5d et les références citées). Une harmonisation

de l'application du droit commande toutefois, notamment dans les cas douteux, de

ne pas s'écarter sans nécessité de l'appreciation fiscale. (…).".

2.6

Il TFA ha

pure stabilito che la qualificazione dell'assicurato come dipendente o

indipendente non dipende dal fatto puramente formale della sua affiliazione

avvenuta d'ufficio o su richiesta personale dell'interessato in una o

nell'altra categoria. L'affiliazione di un assicurato, anche se formalmente

confermata dalla Cassa di compensazione, come tale non lo qualifica

definitivamente, in quanto lo scopo principale dell'affiliazione è quello di

assicurare la persona che esercita un'attività lucrativa e non di qualificarne

lo stato professionale definitivamente.

Solo la natura di tale attività, considerata

nell'ambito dei rapporti economici e di lavoro, è determinante ai fini della

qualificazione. Non può quindi essere escluso a priori che un assicurato

qualificato dalla Cassa di compensazione come indipendente, eserciti

un'attività di natura dipendente (STFA del 24 febbraio 1989 nella causa D. SA;

STCA del 3 ottobre 1991 nella causa A.B; Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3c

= DTF 119 V 165).

Dispositivo

Per questi motivi un assicurato può essere

qualificato simultaneamente come salariato per un lavoro e indipendente per un

altro lavoro. In questi casi per ogni reddito bisogna esaminare se proviene da

un’attività dipendente o meno (Pratique VSI 1995 pag. 145 consid. 5a; DTF 104 V

127).

2.7. In concreto

la Cassa ha qualificato __________ e __________, quali dipendenti della società

ricorrente ed ha ripreso gli importi di fr. 79'272, rispettivamente di fr.

61'213 versati loro dal 2000 al 2003.

ricorrente, dopo aver rammentato che i due assicurati sono affiliati alla Cassa

quali indipendenti, rileva che l'attività di entrambi, ossia assistenza e cura

a domicilio, è chiaramente di carattere indipendente poiché l'elemento

personale sarebbe prioritario rispetto all'ulteriore indizio della dipendenza

economica e dell'assunzione dei rischi economici. In concreto sarebbe pertanto

prioritario l'elemento della subordinazione, che farebbe in concreto difetto,

poiché, a differenza degli altri impiegati della società, i due assicurati non

avrebbero alcun obbligo di accettare una missione assegnata loro.

L'amministrazione

da parte sua fa valere che i due assicurati sono manifestamente dipendenti

della società. In particolare la cassa rammenta che __________, nel periodo in

esame è stato anche dipendente della ricorrente e che entrambi non si assumono

perdite, non occupano personale, non sopportano alcun rischio di incasso e delcredere

e non agiscono a proprio nome e per proprio conto.

Pendente

causa il TCA ha interpellato entrambi gli assicurati alfine di accertare il

tipo di lavoro da loro svolto.

__________

ha affermato che la sua attività consisteva nell’”essere presente da una

donna anziana”. Alla domanda se per questo lavoro riceveva delle direttive

dalla società circa l’orario di lavoro, il luogo di lavoro, la pianificazione e

l’esecuzione del lavoro, l’assicurata ha risposto che “dovevo essere

presente”. Circa le modalità di remunerazione ha affermato che “ich stellte

Rechnung aus”. Interpellata a proposito degli strumenti di lavoro che

utilizzava e chi li metteva a disposizione, l’interessata ha rilevato che “ich

musste nur Anwesend sein”. Essa ha poi negato di aver dovuto effettuare

investimenti, non ha prodotto contratti o mandati di lavoro della società, ha

risposto di non sapere se dal 2000 al 2003 era affiliata quale indipendente

presso una cassa di compensazione ed ha affermato di non svolgere un’altra

attività o la medesima attività per altre società e/o persone (doc. XVII).

Da parte

sua __________ ha affermato che le prestazioni lavorative da lui eseguite

consistevano in “leichte Pflege”. Alla domanda sulle direttive ricevute

dalla società circa l’orario di lavoro, il luogo di lavoro, la pianificazione e

l’esecuzione del lavoro, ha risposto: “12 STD im Tag”. Egli ha inoltre

rilevato di ricevere una “Stunden-Lohn” e di avere quale unico strumento

di lavoro l’automobile. Ha negato di aver dovuto effettuare degli investimenti,

ha trasmesso una copia del contratto di lavoro di cui si dirà in seguito.

L’interessato ha affermato di non essere affiliato quale indipendente, di non

aver pagato contributi in tale qualità e di non aver effettuato il medesimo o

altri lavori per altre persone e /o società (doc. XVIII).

Chiamate

a presentare osservazioni in merito alle risposte fornite dai due assicurati,

le parti si sono riconfermate nelle proprie prese di posizione precedenti (doc.

XIX-XXI).

Dalle

risposte fornite da __________ e da __________, non smentite dalla ricorrente,

la quale, malgrado ne abbia avuto la possibilità nel termine di 10 giorni per

presentare osservazioni, non ha prodotto alcun altra documentazione, questo

Tribunale deve concludere che l’attività dei due assicurati è di carattere

dipendente.

Infatti

entrambi lavorano unicamente per la società ricorrente dalla quale dipendono

economicamente, ciò che di per sé configura un elemento decisivo a favore

dell’attività dipendente (STFA del 16 dicembre 2002 nella causa D. SA, H 279/00).

Inoltre essi non hanno effettuato alcun investimento ed hanno un obbligo di

presenza sul posto di lavoro, ciò che ad un indipendente, che può organizzarsi

come meglio crede, non è richiesto. Essi non devono sopportare alcuna perdita,

non si assumono rischi economici e si trovano manifestamente in un rapporto di

subordinazione.

Dal

contratto di lavoro di __________ emerge poi che il salario ricevuto comprende

la tredicesima e la “Ferienzulage”, ossia elementi tipici del salario

normalmente versato ad un dipendente. Inoltre, quando lavora di notte (dalle 20

alle 8) riceve un’indennità oraria di fr. 3. Il tempo di lavoro è regolato dal

“Monatsplan” e la durata dell’attività dal “Rahmenvertrag” (doc.

XVIII Bis). Si tratta di elementi tipici di un rapporto di subordinazione.

Infine,

mentre __________ nega nella maniera più assoluta di essere affiliato quale

indipendente, __________ non lo sa. La ricorrente, tuttavia, né in sede di

revisione, né in sede di opposizione, né in sede di ricorso, né nel termine di

10 giorni per produrre nuove prove, né nel termine di 10 giorni per presentare

osservazioni, ha portato una prova contraria.

circostanza che il lavoro non viene garantito non è un indizio a favore

dell’attività indipendente. Infatti, ciò va piuttosto assimilato alla

situazione dei lavoratori di una società che ha difficoltà economiche e non

dispone di sufficiente lavoro da attribuire ai propri dipendenti. Tale fatto

pone pertanto i due assicurati in una situazione analoga al dipendente di una società

che rischia il licenziamento a causa della mancanza di liquidità della società

per la quale opera (cfr. anche DTF 119 V 163).

Alla luce

di quanto appena esposto, a mente del TCA, gli elementi a favore di un’attività

dipendente sono nettamente predominanti rispetto a quelli a favore

dell’attività indipendente. L’affiliazione di __________ e __________ quali

dipendenti della società è corretta.

Su questo

punto la decisione merita conferma.

2.8. In secondo

luogo la società contesta la ripresa delle spese forfetarie.

ricorrente lamenta la mancata accettazione delle spese generali di trasferta.

L’insorgente afferma di essere un’organizzazione di assistenza e cura a

domicilio privata, sottoposta alle norme che regolano la concessione del lavoro

a prestito.

dipendenti della ricorrente si spostano continuamente poiché le cure ai

pazienti consistono in interventi mirati, che possono durare anche solo 1 o 2

ore.

società ha pertanto deciso di indennizzare i propri dipendenti tramite il versamento

di indennità forfetarie di fr. 2.- all’ora.

L’insorgente

afferma di aver adottato questo sistema dopo averne discusso con un

responsabile dell’UFAS e rammenta che comunque incombeva alla Cassa procedere

alla loro valutazione poiché già in sede di accertamento erano emerse

difficoltà di provare in dettaglio le spese.

La ditta

rileva a questo proposito che non esiste un dettagliato piano di lavoro di ogni

dipendente, che permetta alla ricorrente di ricostruire tutti i movimenti per

gli anni in contestazione, ma comunque la società è riuscita a ricostruire

almeno un movimento mensile di una dipendente (doc. 1). Da questo documento

emergerebbe che le spese effettive sono maggiori rispetto alle indennità

accordate.

La Cassa,

da parte sua, contesta le affermazioni della ricorrente e si riconferma nella

propria decisione.

2.9. Dal reddito

di un'attività dipendente, chiamato qui di seguito "salario

determinante", è prelevato un contributo del 4,2% (art. 5 cpv. 1 LAVS).

Giusta l'art. 5 cpv. 2 LAVS,

Il salario determinante comprende qualsiasi

retribuzione del lavoro a dipendenza d'altri per tempo determinato o

indeterminato. Esso comprende inoltre le indennità di rincaro e altre indennità

aggiunte al salario, le provvigioni, le gratificazioni, le prestazioni in

natura, le indennità per vacanze o per giorni festivi ed altre prestazioni

analoghe, nonché le mance, se queste costituiscono un elemento importante della

retribuzione del lavoro."

Questo reddito ingloba dunque tutte le

prestazioni percepite dal salariato che hanno una relazione economica con il

rapporto di lavoro (DTF 124 V 100 consid. 2 pag. 102 con riferimenti), incluse

le indennità che il salariato ha ricevuto, indipendentemente se sono state

effettuate durante il tempo libero ed i fine settimana.

Per

ottenere il salario determinante ai fini dell'AVS, è necessario dedurre le

indennità versate dal datore di lavoro a titolo di risarcimento spese. Queste

spese, che incombono al salariato, vengono rimborsate sia separatamente dal

datore di lavoro quale risarcimento delle spese (art. 7 OAVS), sia incluse nel

salario quali spese generali (art. 9 OAVS).

Secondo l'art. 7 OAVS, il rimborso delle spese

sostenute non costituisce salario determinante.

Ai sensi dell’art. 9 cpv. 1 OAVS, sono considerate

spese generali quelle cui il datore di lavoro (recte: il salariato cfr.

il testo tedesco "Arbeitnehmer" e il testo francese "salarié")

deve far fronte nell’ambito della propria attività.

Non fanno parte di queste spese le indennità

periodiche per gli spostamenti del salariato dal luogo di domicilio al luogo di

lavoro abituale e per i pasti usuali presi a domicilio o sul luogo di lavoro;

queste indennità rientrano di norma nel salario determinante (art. 9 cpv. 2

OAVS).

Infine, l'art. 9 cpv. 3 OAVS dispone che per i

salariati che sopportano loro stessi, interamente o parzialmente, le spese

generali risultanti dall'esecuzione dei loro lavori, queste spese possono

essere dedotte se è provato che raggiungono almeno il 10% del salario versato.

La norma non è invece applicabile per le spese che il datore di lavoro rimborsa

separatamente dal salario versato. Queste spese devono essere tenute in

considerazione anche se sono inferiori al 10% del salario determinante (RCC

1990 pag. 42 consid. 3; RCC 1987 pag. 386 consid. 3b; RCC 1979 pag. 77 consid.

2a; RCC 1978 pag. 557 consid. 2).

La prassi amministrativa considera spese generali

rimborsabili le spese di viaggio (viaggio, vitto e alloggio); le spese di

rappresentanza e quelle per la clientela; le spese per il materiale e per il

vestiario professionale; le spese d'uso di locali di servizio, nella misura in

cui essi sono utilizzati per lo svolgimento dell'attività lucrativa; le spese

supplementari di viaggio dal domicilio al luogo di lavoro, se questi sono

considerevolmente lontani l'uno dall'altro; le spese supplementari per i pasti

che il salariato deve consumare fuori dal domicilio a causa della distanza del

domicilio dal luogo di lavoro, come pure le spese d'alloggio per il

pernottamento fuori casa nonché le spese di formazione e di perfezionamento

professionali (tasse d'iscrizione a corsi o ad esami, libri o materiale, ecc.),

che sono in stretta relazione con l'attività professionale del salariato

(Direttive sul salario determinante (DSD), edite dall’UFAS, N. 3003; RDAT

II-1992 n. 60, pag. 140).

Di principio si deve dedurre l'importo effettivo

delle spese generali (RCC 1979 pag. 79, RCC 1982 pag. 354, RCC 1983 pag. 310).

2.10. Conformemente

alla costante giurisprudenza del TFA, il datore di lavoro o il salariato devono

fornire la prova o per lo meno rendere verosimile che le spese fatte valere

siano state effettivamente sostenute (Pratique VSI 1996 pag. 265 consid. 3b;

Pratique VSI 1994 pag. 171; RCC 1983 pag. 310, RCC 1979 pag. 79). Difatti il

risarcimento per le spese concesso sotto forma d’importi forfetari deve

corrispondere complessivamente alle spese che sono effettivamente risultate

(Pratique VSI 1994 pag. 170). Di conseguenza gli interessati sono tenuti a

fornire indicazioni precise, producendo un conteggio esaurientemente

dettagliato ed allegando le relative pezze giustificative (RCC 1960 pag. 34;

STFA dell'11 settembre 1997 nella causa E. SA (H 216/96)). Le prove offerte

devono essere concrete e non generiche.

Nei casi in cui è stabilita l'esistenza delle

spese generali, ma queste non possono essere comprovate in modo certo a causa

di circostanze speciali, la loro valutazione incombe alla Cassa di

compensazione, tenuto conto delle spese che il datore di lavoro e/o il

salariato rendono verosimili e che sono usuali nella professione considerata

(Pratique VSI 1994 pagg. 171-172; STCA del 3 ottobre 1991 nella causa R.C. SA; RCC 1990 pag. 41; RCC 1979

pag. 77; RCC 1955 pag. 101; RDAT II-1992 n. 60 pag. 140; KÄSER, Unterstellung

und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2a edizione, Berna 1996, N.

4.151, pag. 165; vedi pure: RCC 1983 pag. 310 e RCC 1982 pag. 356).

L'amministrazione non può tuttavia limitarsi a

costatare che il contribuente non è riuscito a provare o a rendere verosimile

l'esistenza di tali spese. Essa deve piuttosto agire d'ufficio, affinché le

necessarie prove siano raccolte, in quanto ciò sia possibile senza eccessive

difficoltà (RCC 1990 pag. 42, RCC 1983 pag. 310 consid. 3, RCC 1982 pag. 355,

RCC 1979 pag. 79 consid. 2b).

A tale scopo secondo una giurisprudenza da sempre

seguita è sufficiente invitare il contribuente ad intraprendere i passi

necessari ed a fornire i documenti utili (RCC 1979 pag. 79 consid. 2b; STFA del

1° ottobre 1981 nella causa T. & Co. N.J.).

In una recente sentenza dell’11 gennaio 2005 (H

257/93) il TFA ha precisato la sua giurisprudenza. L'Alta Corte ha rimproverato

all'amministrazione ed al TCA di avere "omesso di assumere le prove

necessarie per accertare se gli importi forfettari corrispondevano a spese

effettivamente sopportate dal datore di lavoro…".

Il TFA ha poi ritenuto che "…

particolarmente dispendioso appare per il datore di lavoro, che dispone tra

l'altro di diversi autisti, tenere regolarmente un conteggio delle citate spese

di trasferta e rappresentanza per ogni dipendente". Questa sentenza (H

257/93 dell'11 gennaio 2005) segue di 4 settimane la sentenza H 308/03 del 10

dicembre 2004 in cui il TFA ha ritenuto come: "… il sistema forfetario

non costituisce un dato di fatto acquisito" siccome "… con

l'ausilio di programmi informatici è del tutto agevole dimostrare le spese

effettivamente sostenute dai dipendenti."

In quel caso l'Alta Corte aveva ritenuto non

rispondente ai criteri "… l'elencazione contabile stereotipa a titolo

di spese di importi prefissati a valori costanti…" ma soprattutto (e

contrariamente a quanto sostenuto l'11 gennaio 2005 dello stesso TFA) l'Alta

Corte ha evidenziato (il 10 dicembre 2004) che: "Va poi rammentato alla

ricorrente che - contrariamente a quanto sostiene - ossia che spetta alla Cassa

il compito di procurarsi i relativi documenti probatori - per l'art. 8 CC colui

che vuole dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lei asserita,

deve fornire la prova."

Il TFA aveva rimproverato (a dicembre 2004) la

società (attiva anch'essa nel settore del trasporto) di avere omesso la

produzione delle pezze giustificative.

Sia come sia, nonostante l'apparente

contraddittorietà delle ultime 2 sentenze federali in materia redatte in lingua

italiana, alla luce del principio inquisitorio a cui è tenuta, la Cassa deve

provvedere ad entrare in possesso della documentazione probatoria necessaria,

se ciò non crea difficoltà eccessive (RCC 1990 pag. 42 consid. 4; STFA dell’11

gennaio 2005 nella causa G.T. SA, H 257/03 consid. 4.3.2), il tutto con la

collaborazione dell'amministrata.

È ammissibile derogare a questo principio solo

nel caso in cui, pur essendo l’esistenza di spese generali dimostrata,

l’importo dettagliato non può essere comprovato in modo certo a causa di

circostanze particolari (Pratique VSI 1994 pag. 170 seg.; KÄSER, op. cit., pag.

165). In tal caso la Cassa dovrà stimarne l’ammontare fissando un importo

forfetario (N. 3005 e N. 3011 DSD). Questa modalità di calcolo viene in

particolare applicata a rappresentanti di commercio, artisti,

giornalisti, fotografi per la stampa e musicisti (KÄSER, op. cit., pag.

166).

Se le spese generali non vengono indicate

separatamente ed il salariato deve quindi coprire personalmente le spese

generali necessariamente legate alla sua professione, il salario determinante

deve essere fissato come segue (N. 3007 DSD):

si devono prendere in considerazione le spese generali separatamente per

ogni periodo di pagamento del salario;

non è ammessa la deduzione di spese generali inferiori al 10% del

versamento globale (art. 9 cpv. 3 OAVS).

Se le spese effettivamente sostenute vengono

indicate separatamente di caso in caso, il salario pagato costituisce il

salario determinante. La regola del 10% secondo l'art. 9 cpv. 3 OAVS non è

applicabile.

Se l'indennità per le spese generali viene

versata dal datore di lavoro come indennità forfetaria, questa deve

corrispondere almeno globalmente alle spese effettive, deve cioè essere

adeguata alla realtà in ogni singolo caso. Ogni decisione in proposito deve

basarsi sulla realtà di situazioni concrete (RCC 1990 pag. 41, N. 3011 DSD).

2.11. Come

anticipato nelle considerazioni che precedono nella sentenza del 10 dicembre

2004 nella causa E. SA (H 308/03, consid. 3.2) il Tribunale federale delle

assicurazioni, chiamato a statuire sulla legittimità della ripresa di spese

forfetarie effettuata dalla Cassa, ha affermato che “(…) con l’ausilio di

programmi informatici è del tutto agevole dimostrare le spese effettivamente

sostenute dai dipendenti. Non risponde per contro a questi criteri

l’elencazione contabile stereotipa a titolo di spese di importi prefissati di

valore costante (cfr. ad esempio, tra tante, le cartelle stipendi 2002 riferite

a F., M. e P., da cui risulta per tutti da gennaio a dicembre un rimborso spese

di fr. 350.- al mese).”.

Il TFA ha tutelato la decisione

dell’amministrazione di riprendere i salari, siccome “(…) l’insorgente non

ha prodotto alcun giustificativo a dimostrazione che i dipendenti avessero

effettivamente sostenuto tali spese, non potendosi infatti ritenere tali –

contrariamente a quanto sostiene la E. SA – i soli conteggi contabili dei

singoli dipendenti prodotti in corso di causa, ma privi di qualsivoglia

riscontro oggettivo.”.

Infine, la nostra Massima istanza ha sottolineato

come l’onere probatorio delle pezze giustificanti le spese forfetarie sostenute

spettasse alla ricorrente (art. 8 CC), poiché un semplice rinvio alle stesse,

senza produrle, non può essere ritenuto sufficiente per stralciarle dal salario

determinante (consid. 3.3).

Lo stesso TFA, in una sentenza dell’11 gennaio

2005 nella causa G. SA (H 257/03, consid. 6), si è espresso in maniera ben

diversa riguardo alla giustificazione delle spese. In quell'occasione l’Alta

Corte ha ammesso che per una ditta la cui attività consiste nell’organizzazione

di viaggi in torpedone e trasporto merci, deve essere considerato provato

con il grado della verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni

sociali, che gli autisti devono sopportare spese supplementari, non sussumibili

quale usuale consumo di salario e che quindi sono rimborsabili. È infatti

notorio che un autista, soprattutto se supera i confini nazionali e quindi

percorre lunghe distanze, deve dormire regolarmente lontano da casa, mangiare

al ristorante, ecc., ciò che comporta evidentemente costi supplementari, non

paragonabili per entità a quelli assunti per i pasti a casa o sul luogo di

lavoro rispettivamente a quelli relativi allo spostamento dal luogo di lavoro a

quello di domicilio. Inoltre il luogo di lavoro muta in continuazione e quindi

le spese supplementari insorgono con una certa frequenza (KÄSER, op. cit., pag.

163 seg.). In tali circostanze, un rimborso spese - non solo per pasti e spese

per telefonate - si rivela essere di principio giustificato.

Il TFA ha tratto la medesima conclusione per l’attività

di acquisizione di clientela e di verifica dei luoghi di villeggiatura,

dovendo il lavoratore svolgere la propria attività in luoghi sempre differenti,

ciò che lo costringe a sopportare non solo costi di viaggio, per vitto e

alloggio fuori casa, bensì anche spese di rappresentanza per conto del datore

di lavoro (KÄSER, op. cit., pag. 165).

Il Tribunale federale ha poi rimproverato alla

Cassa di non aver accertato i fatti in maniera completa, avendo essa omesso di

assumere le prove necessarie per accertare se gli importi forfetari

corrispondevano a spese effettivamente sopportate dal datore di lavoro, facendo

quindi ricadere su di essa l’incombenza della valutazione delle spese (RCC 1990

pag. 41). In effetti, per autisti, artisti, fotografi, giornalisti e

rappresentanti di commercio, il cui luogo di lavoro cambia continuamente, il

rimborso forfetario è ammesso (KÄSER, op. cit., pag. 165), apparendo in realtà

difficile e dispendioso tenere un regolare conteggio di tutte le spese generali

insorte durante un viaggio, soprattutto se i viaggi sono effettuati

frequentemente.

Nel caso trattato dal TFA, data la professione

d’autista svolta dal dipendente della ricorrente e l’esistenza di rimborsi

spese forfetari che non sono stati comprovati mediante pezze giustificative, la

Cassa avrebbe dunque dovuto ugualmente chiedere alla società di produrre dei

documenti giustificanti i costi sopportati e, qualora non ne fossero esistiti,

avrebbe dovuto fissare l’ammontare delle spese di rappresentanza e di

trasferta, alfine di determinare l’importo del salario che andava eventualmente

ripreso al lavoratore e calcolare poi su di esso i contributi paritetici non

versati. L’incarto è quindi stato retrocesso alla Cassa per l’esecuzione di

questi incombenti (consid. 7).

2.12. Nella

presente fattispecie l’insorgente ha affermato di aver parlato con un

dipendente dell’UFAS che gli avrebbe confermato che nel ramo di attività di

assistenza a domicilio __________ è usuale calcolare le spese in modo

forfetario in base alle ore di lavoro eseguite.

Interpellato

dal TCA, __________ dell’UFAS ha affermato che “non mi risulta di essere

stato contattato da una ditta denominata RI 1 né di aver dato informazioni sul

rimborso delle spese nell’ambito dello __________ a una persona di nome __________.”

Egli ha inoltre rilevato che “il nostro settore non ha mai emanato direttive

o istruzioni che trattano il rimborso delle spese forfetarie versate ai

dipendenti delle società che lavorano nel ramo d’attività dell’assistenza a

domicilio __________.” (doc. XVI)

Successivamente

l’assicurata ha affermato che il colloquio telefonico è “avvenuto tramite il

signor __________, direttore/responsabile sanitario della Società.” (doc.

XX)

Nuovamente

interpellato, __________ ha affermato che “il signor __________ ci ha

telefonato chiedendoci informazioni sul conteggio delle spese generali dei

dipendenti __________ e proponendoci un conteggio forfetario.

Per le

organizzazioni __________, l’AVS/AI/IPG non prevede un indennizzo forfetario

delle spese generali. Conformemente alla giurisprudenza consolidata e alla

prassi amministrativa il datore di lavoro o il salariato devono provare

o perlomeno rendere verosimile che le spese da loro dichiarate sono

state effettivamente sostenute. Se è indubbio che determinate spese siano state

sostenute, ma a causa delle particolari circostanze del caso specifico non è

possibile quantificarle con precisione, la cassa di compensazione deve farne

una stima tenendo conto delle indicazioni verosimili del datore di lavoro o del

salariato (VSI 1994 p. 170 consid. 3b e rimandi).”

(doc. XXV)

La Cassa

si è riconfermata “integralmente nella sua risposta di causa del 16 novembre

2004, ribadendo che l’art. 9 cpv. 2 OAVS dispone che non fanno parte delle

spese generali le indennità periodiche per gli spostamenti del salariato dal

luogo di domicilio al luogo di lavoro abituale e per i pasti usuali presi a

domicilio o sul luogo di lavoro abituale; tali indennità rientrano di norma nel

salario determinante. Al proposito, occorre precisare che con luogo di lavoro

s’intende il posto dove il salariato collocato deve prestare la sua prestazione

lavorativa e non la sede della ditta interinale (cfr. anche Circolare UFAS

pubblicata in VSI 2000 pag. 171). Nei contratti individuali è del resto

indicato il luogo di lavoro effettivo (presso i clienti), affinché

l’interessato sappia dove presentarsi. La Cassa tiene inoltre a ricordare che

la rifusione di spese a forfait non comprovata, ancor più se fissata su base

oraria, non corrisponde all’interpretazione della LAVS secondo i dettami

giurisprudenziali del TFA. Infatti più il salariato lavora, maggiore è

l’indennità che riceve, indipendentemente dal fatto che abbia sopportato

effettivamente delle spese di trasferta e/o di vitto (vedi in particolare STCA

del 22 ottobre 2002, inc. N. 30.2001.16 e 30.1998.248 confermata nella STFA del

3 maggio 2004 H 318/02).

conclusione, la Cassa tiene anche a sottolineare che, nel caso di specie, non è

stata stabilita l’esistenza delle spese generali da parte del personale

collocato, che si occupa di assistere il paziente al suo domicilio, come

appurato in sede di revisione.” (doc. XXVII)

Nel caso

di specie l’amministrazione rileva che il lavoro eseguito dai dipendenti della

ricorrente consiste nel recarsi presso persone bisognose di cure ed aiutarle

nei gesti quotidiani della vita. Il dipendente secondo la Cassa, di regola, non

si reca presso la sede della società, bensì, quando il paziente necessita di

cure, effettua direttamente il percorso dal proprio domicilio al domicilio

della persona interessata.

riguardo il TCA ritiene che potrebbe essere il caso se il dipendente si

occupasse solamente di una persona. Infatti l’interessato si limiterebbe ad

effettuare il percorso casa-luogo di lavoro. Tuttavia, se il dipendente si

occupa di due o più persone consecutivamente nel corso della medesima giornata,

lo spostamento da un cliente all’altro va considerato quale spesa di trasferta.

La Cassa

afferma inoltre che nei contratti individuali è indicato il luogo di lavoro

effettivo (presso i clienti), affinché l’interessato sappia dove presentarsi.

realtà, la stessa amministrazione con la risposta ha prodotto un contratto di

lavoro temporaneo di una dipendente dove viene indicato: “cliente: diversi”

e “Luogo di lavoro: diversi” (allegato 1). Certo, il contratto si

riferisce all’anno 2004. Tuttavia la circostanza che perlomeno parte dei

dipendenti lavorano con più pazienti è comprovata anche dalla tabella che la

società ha presentato in sede di ricorso.

Infatti

dalla tabella con gli spostamenti, del mese di ottobre 2003, di un’impiegata di

__________, emerge che il 1° ottobre 2003 l’interessata ha lavorato dalle 8.30

alle 9.00 presso un paziente di __________, dalle 9.00 alle 10.00 presso un

paziente di __________, dalle 10.00 alle 11.00 presso un altro paziente di __________

e dalle 11.00 alle 12.00 presso un nuovo paziente di __________. Ora, se è vero

che il primo spostamento, da __________ ed __________, va trattato quale

percorso dal domicilio al luogo di lavoro, tutti gli altri spostamenti presso

gli altri pazienti, sono invece da considerare quali trasferte che la

dipendente è obbligata a effettuare nell’ambito della sua attività. Le spese

che ne derivano devono pertanto essere rimborsate dal datore di lavoro e

sfuggono al prelievo dei contributi sociali.

Per cui

gli importi rifusi dalla datrice di lavoro ai dipendenti devono essere

considerati come delle spese generali rimborsabili, consistenti in spese di

trasferta.

concreto la società ha deciso di rimborsare forfetariamente le spese tramite un

importo orario di fr. 2.

ricorrente, tuttavia, non ha comprovate le spese, né in sede di revisione, né

in sede di opposizione.

La Cassa di compensazione non ha riconosciuto

tali spese a motivo che non sono state in alcun modo comprovate e che il TFA ha

confermato che la rifusione a forfait non comprovata, fissata su base oraria,

non corrisponde all’interpretazione della LAVS poiché più il salariato lavora,

maggiore è l’indennità che riceve, indipendentemente dal fatto che abbia

sopportato effettivamente delle spese di trasferta e/o vitto (doc. XXVII).

È vero che secondo la sentenza del 10 dicembre

2004, l’onere della prova spetta a colui che vuole dedurre un diritto da una

circostanza di fatto asserita (art. 8 CC). Pertanto, chi omette di produrre una

prova alla quale si limita soltanto a rinviare, non può ottenere il

riconoscimento del relativo rimborso spese forfetario (consid. 3.3).

Tuttavia, secondo la più recente giurisprudenza

del Tribunale federale (cfr. citata STFA dell’11 gennaio 2005, consid. 7.1.1),

in virtù del principio inquisitorio la Cassa di compensazione avrebbe dovuto

non solo (semmai) invitare alla produzione dei giustificativi ed attendere la

loro esibizione ma sollecitare la società insorgente a trasmettere la

documentazione probante l’entità delle spese sostenute dalla ricorrente.

Nel caso di specie, l’amministrazione ha omesso

di assumere le prove necessarie atte ad accertare se gli importi forfetari

esposti contabilmente e rimborsati ai lavoratori, corrispondessero

effettivamente alle spese di trasferta da loro sopportate.

In tale

contesto va rammentato che il TFA in una sentenza del 22 dicembre 2004

nella causa S., C 116/04 ha ricordato:

2.2 Im sozialversicherungsrechtlichen

Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren gilt der

Untersuchungsgrundsatz. Danach haben Versicherungsträger und

Sozialversicherungsgericht von sich aus und ohne Bindung an die Parteibegehren

für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen

Sachverhaltes zu sorgen (Art. 43. Abs.1, 61 lit. c ATSG; BGE 125 V 195 Erw. 2,

122 V 158 Erw. 1a mit Hinweisen). Sie erheben die hiefür notwendigen Beweise;

in der Beweiswürdigung sind sie frei (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw.

1c). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat wiederholt festgehalten,

dass das kantonale Gericht, das den Sachverhalt als ungenügend abgeklärt

erachtet, im Prinzip die Wahl hat, die Sache zu weitern Beweiserhebungen an die

Verwaltung zurückzuweisen

oder selber die nötigen Instruktionen

vorzunehmen (ARV 2001 Nr. 22 S. 170, RKUV 1993 Nr.

U 170 S. 136 mit Hinweisen). Bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit

verletzt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung als solche weder den

Untersuchungsgrundsatz noch das Gebot eines einfachen und raschen Verfahrens

(Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG). Anders verhält es sich nur dann, wenn die

Rückweisung an die Verwaltung einer Verweigerung des gerichtlichen

Rechtsschutzes gleichkommt (beispielsweise dann, wenn auf Grund besonderer

Gegebenheiten nur ein Gerichtsgutachten oder andere gerichtliche

Beweismassnahmen geeignet wären, zur Abklärung des Sachverhalts beizutragen

oder wenn die Rückweisung nach den Umständen als unverhältnismässig bezeichnet

werden müsste (RKUV 1993 Nr. U 170 S. 136, 1989 Nr. K 809 S. 207).

2.3 Weiter ist es grundsätzlich Sache der

Verwaltung, den Nachweis dafür zu erbringen, dass ein gesetzlicher

Einstellungsgrund gegeben ist (ARV 1992 Nr. 9 S. 113/114). Der

Untersuchungsgrundsatz schliesst hingegen eine Beweisführungslast

begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen die Parteien in der

Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der

Entscheid zuungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen

Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst

Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des

Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu

ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit

zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b mit Hinweisen). Im Streit um Einstellungsverfügungen

der Arbeitslosenversicherung darf sich das Sozialversicherungsgericht daher nicht

mit der Feststellung begnügen, der geltend gemachte Einstellungsgrund sei

unbewiesen geblieben, solange Aussicht besteht, den rechtserheblichen

Sachverhalt näher festzustellen. Erst wenn es bei unbewiesenem

Einstellungsgrund nach den gesamten Umständen als ausgeschlossen erscheint, den

Sachverhalt nachträglich noch zuverlässig abzuklären, darf es die gegen die

Einstellungsverfügung erhobene Beschwerde ohne Weiterungen gutheissen (vgl. ARV

1992 Nr. 9 S. 113 unten, unveröffentlichtes Urteil T. vom 25. Juni 1996, C

197/95). Die Vorinstanz wäre nach dem Gesagten verpflichtet gewesen, die Sache

- unter Wahrung der Mitwirkungsrechte des Beschwerdegegners - zur weiteren

Sachverhaltsermittlung und erneuten Verfügung an die Verwaltung zurückzuweisen,

da sie den Sachverhalt als mangelhaft abgeklärt erachtete und überdies die

Ansicht vertrat, der Gleichbehandlungsgrundsatz der Parteien sei verletzt

worden." (sottolineature del redattore)

In queste circostanze il ricorso deve dunque

essere parzialmente accolto e l’incarto retrocesso alla Cassa CO 1 affinché

stabilisca l’importo delle spese sostenute dai dipendenti nelle loro trasferte

da un paziente all’altro ed alla luce delle nuove risultanze proceda

all’eventuale ripresa di salario e quindi, tramite decisione formale, alla

fissazione dei contributi paritetici non versati.

Visto

l’esito del ricorso l’assunzione di ulteriori prove, ed in particolare

l’audizione dei dipendenti della società, l’edizione dei documenti dai

dipendenti stessi, l’allestimento di un parere da parte dell’UFAS o di una

perizia per l’accertamento delle spese effettivamente sostenute, risultano

superflui. Spetterà infatti alla Cassa, cui l’incarto va rinviato, effettuare i

necessari accertamenti ed assumere le prove idonee a questo scopo.

Va qui

rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, qualora

l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice,

in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la

probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che

altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si

rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser,

Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39

no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag.

274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II

469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344

consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una

violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost.

(e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid.

1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

Alla

ricorrente, patrocinata da un avvocato, vanno assegnate le ripetibili (art. 61

LPGA).

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- Il ricorso

è parzialmente accolto ai sensi dei considerandi.

decisione impugnata è annullata e l’incarto rinviato alla Cassa per nuovi

accertamenti conformemente al consid. 2.12.

2.- Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La Cassa verserà alla RI 1 fr. 500.-- a titolo di ripetibili (IVA inclusa).

3.- Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di

diritto amministrativo al Tribunale

federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione

impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

terzi implicati

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

Informazioni legali |

Requisiti minimi |

Contatta il webmaster