30.2008.51
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17 giugno 2009Italiano52 min
Source ti.ch
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Numero d'incarto:
30.2008.51
Data decisione, Autorità:
17.06.2009, TCA
Titolo:
Assoggettamento in Svizzera al pagamento dei contributi sociali di un lavoratore proveniente da un Paese membro dell'UE che esercita un'attività lucrativa dipendente in CH e un'attività lucrativa indipendente nel Paese membro dell'UE. Applicazione dell'accordo sulla libera circolazione delle persone
APPREZZAMENTO ANTICIPATO DELLE PROVE
CITTADINO SVIZZERO O UE CHE LAVORA IN PAESE UE
CITTADINO SVIZZERO O UE CHE LAVORA IN SVIZZERA
CITTADINO SVIZZERO O UE CHE LAVORA IN UN PAESE FUORI DALL'UE
CONTRIBUTI DEI DATORI DI LAVORO
LAVORATORE DIPENDENTE
LAVORATORE INDIPENDENTE
QUALIFICA DELLO STATUTO PROFESSIONALE DI UN LAVORATORE
art. 14quater let. a CEE1408/71
art. 14quater let. b CEE1408/71
art. 4 LAVS
art. 9 LAVS
art. 153a LAVS
art. 10 LPGA
art. 11 LPGA
art. 12 LPGA
Raccomandata
Incarto n.
30.2008.51
cs
Lugano
17 giugno
2009
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 20 novembre 2008
di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 20
ottobre 2008 emanata da
Cassa CO 1
in materia di contributi AVS
ritenuto, in
fatto
1.1. Il 23 luglio
2007, in seguito ad un’ispezione da parte __________, presso un cantiere di __________,
è emerso che:
“Presso un appartamento posto a __________, in __________
__________, lavorava il signor __________ (artigiano). Il signor __________ __________
lavorava a stretto contatto con un dipendente della ditta RI 1. Il signor __________
era sprovvisto di modulo E 101, che ci invierà al più presto. Il signor __________
è stato incaricato per il montaggio delle cucine dalla ditta RI 1 di RI 1. Egli
fatturerà la sua manodopera direttamente alla RI 1 che ha inoltre fornito
l’intero mobilio necessario. I lavori sono stati iniziati il 23.07.2007.” (doc.
1)
1.2. Il 16 agosto
2007 la Cassa CO 1 ha scritto alla RI 1, affermando:
"
(…)
Il signor __________ ha presentato il formulario
E 101 debitamente vidimato dall’assicurazione sociale __________ con il quale
viene confermato il suo statuto d’indipendente in __________
Osserviamo tuttavia che la presentazione di tale
formulario non presuppone automaticamente l’accettazione di tale statuto anche
per le attività svolte in Svizzera. Infatti per la definizione della posizione
assicurativa in Svizzera devono essere prese in considerazione solo le
disposizioni della legge sull’AVS.
Dalle informazioni in nostro possesso risulta che
il signor __________ svolge tale attività presso un vostro cliente, fatturando
le sue prestazioni non al cliente ma bensì alla vostra società. Inoltre tutto
il mobilio è fornito dalla vostra società.
In base a tali indicazioni non è possibile
riconoscere lo statuto di indipendente del signor __________ in quanto non
sopporta alcun rischio imprenditoriale quando svolge attività per conto della
vostra società. Non è quindi possibile tenere in considerazione il formulario E
101.
In considerazione di quanto precede il nominativo
del signor __________ dovrà figurare nella distinta salari di fine anno con
l’indicazione della retribuzione lorda percepita.”(doc. C)
1.3. Al termine
di numerosi scambi di corrispondenza, nonché dopo aver acquisito ulteriore
documentazione, il 18 gennaio 2008 la Cassa CO 1 ha emesso una decisione
tramite la quale ha confermato lo statuto di dipendente di __________ nel 2007
quando ha lavorato per RI 1 (doc. L). Il 4 febbraio 2008 la società,
rappresentata dall’avv. __________ dello studio legale e notarile RA 1, ha
presentato tempestiva opposizione (doc. M).
1.4. Dopo aver
esperito ulteriori accertamenti, con decisione di tassazione d’ufficio del 10
settembre 2008, che annulla e sostituisce quella del 18 gennaio 2008 (cfr. doc
6) la Cassa CO 1, in seguito al controllo del conteggio dei salari per il
periodo 1.1.2003-31.12.2007 presso la società RI 1, ha ripreso un importo complessivo
di fr. 80'509, di cui fr. 77'949 inerenti gli importi versati a __________ __________
per la sua attività a favore della società ispezionata (fr. 6'160 nel 2005, fr.
38'309 nel 2006 e fr. 33'480 nel 2007).
La
ripresa è stata confermata con decisione su opposizione del 20 ottobre 2008
(doc. B), con le seguenti motivazioni:
"
(…)
11. Nel caso in esame, la Cassa tiene a ricordare
che il signor __________, domiciliato all’estero, non è iscritto alla nostra
Cassa AVS in qualità di indipendente. Dalla documentazione prodotta in sede di
revisione risulta che il signor __________ svolge un’attività indipendente in __________,
mentre le prestazioni svolte nel nostro paese (lavoro su chiamata per lavori di
posa) sono da qualificare quale attività salariata (per determinare la
tipologia indipendente o salariata dell’attività svolta su suolo svizzero,
fanno stato le disposizioni AVS vigenti), in quanto egli non sopporta nessun
rischio economico specifico analogo a quello di un imprenditore, poiché agisce
in nome e per conto di RI 1 e dipende dalla società opponente
nell’organizzazione del lavoro. Dal punto di vista della dipendenza economica,
la Cassa tiene a sottolineare che RI 1 ha rappresentato quasi la metà della
cifra d’affari complessiva (attività in Svizzera e in __________) del signor __________
La Cassa tiene anche a rilevare che il signor __________
non si è assunto direttamente e personalmente un rischio economico per
l’attività svolta a favore della società, la quale gli ha versato degli importi
regolari per l’esecuzione del lavoro. Inoltre, non agendo a proprio nome e per
proprio conto, il signor __________ non si è assunto alcun rischio d’incasso.
Di conseguenza è la società che si è assunta il rischio economico.” (doc. B)
1.5. RI 1,
rappresentata dall’avv. __________ (dello studio legale e notarile RA 1), è
tempestivamente insorta al TCA contro la predetta decisione, chiedendo
l’annullamento della ripresa e l’accertamento che __________ svolge sia in __________
che in Svizzera un’attività indipendente (doc. I).
A questo
proposito la società rileva che __________ è un falegname indipendente con una
propria impresa ed un negozio a __________, dove espone e vende porte,
finestre, serramenti, ecc., ha una propria partita IVA ed un proprio codice
fiscale, lavora in nome proprio e per conto proprio, assumendo personalmente la
responsabilità per i lavori che esegue e il rischio economico di non essere
retribuito dalle ditte o dalle persone alle quali offre le proprie prestazioni.
La
ricorrente afferma di chiamare __________ solo saltuariamente, per il montaggio
di cucine, e di ricevere da lui una fattura su carta intestata della sua
impresa. L’interessato assume personalmente il rischio di non essere pagato,
non risponde sempre alle chiamate della società in quanto impegnato altrove e
organizza il lavoro come meglio crede, determinando i propri orari, si reca dai
clienti di RI 1 con il proprio furgoncino e con le proprie attrezzature,
sopporta personalmente le spese generali della sua attività. In caso di
eventuali difetti dovuti al suo operato, viene avvertito dalla società ed
interviene personalmente sul posto per sistemare il difetto riscontrato.
L’insorgente
evidenzia come __________ eserciti la sua attività presso i privati o presso le
ditte che lo chiamano direttamente in caso di necessità, ha preso in locazione
un locale commerciale dove ha l’esposizione di porte, finestre e serramenti e
dove ha il suo ufficio.
La
ricorrente ammette che __________ non ha mai fatturato direttamente le proprie
prestazioni ai clienti della società, ma ritiene che questa circostanza sia
irrilevante poiché l’interessato ha corso un rischio particolare legato al suo
lavoro ed ha dovuto accollarsi un rischio economico nel senso di eventualmente
dover rifare il lavoro gratuitamente se il cliente della società non fosse
stato soddisfatto. Nel 2007 __________, in tre occasioni (a __________), ha
dovuto rifare i lavori poiché difettosi, senza emettere alcuna fattura né nei
confronti di RI 1, né nei confronti del cliente. Questa circostanza potrebbe
essere confermata, se necessario, dal responsabile tecnico del montaggio e
della vendita presso la società (__________ __________).
Infine la
ricorrente ha chiesto, genericamente, l’assunzione di alcune prove, tra le
quali l’ispezione a RF e RC, testimoni, interrogatorio formale, sopralluogo,
perizia e ogni altra ammessa (doc. I).
1.6. Con risposta
del 12 dicembre 2008 l’amministrazione propone la reiezione del ricorso, rilevando
in particolare come, dal punto di vista della dipendenza economica, la
ricorrente nel 2007 ha rappresentato quasi la metà della cifra d’affari
complessiva (attività in Svizzera e in __________) di __________ e che “da
un esame delle fatture emesse dal signor __________ (doc. 3) appare evidente
che egli ha prestato soltanto la sua manodopera (oltre l’80% della sua cifra
d’affari) senza la fornitura di prodotti ad RI 1, __________ (entrambe
domiciliate in Ticino) e __________ (prestazioni di manodopera effettuate in __________
senza IVA, doc. 4). Il rimanente della cifra d’affari del signor __________ __________
è da ricondurre, invece, ad un’attività svolta in __________ di fornitura e
posa di serramenti (comprensiva di IVA)” (doc. IV). Per la Cassa da queste
considerazioni emerge chiaramente che __________ ha svolto due attività ben
distinte, ossia prestito di manodopera (lavoro su chiamata) per lavori di posa,
attività dipendente in CH/indipendente in __________ (senza IVA) e fornitura e
lavori di posa di serramenti, attività indipendente in __________. L’amministrazione
evidenzia come per il 2006, pur non disponendo della cifra d’affari complessiva
di __________, emerge che l’interessato ha prestato la sua manodopera in gran
parte per RI 1 e che non si è assunto direttamente e personalmente il rischio
economico per l’attività svolta a favore della società, la quale ha
puntualmente versato importi regolari per l’esecuzione del lavoro. L’amministrazione
rammenta che __________ non dispone di un furgone bensì di un veicolo __________.
Infine, per
quanto concerne le critiche della ricorrente circa l’agire della Cassa che ha
dapprima emesso una decisione il 18 gennaio 2008, per poi sostituirla con
un’altra nel corso del mese di settembre 2008, l’amministrazione evidenzia come
la questione sia stata chiarita in occasione di un incontro, il 28 aprile 2008,
con l’avv. __________ e i titolari della società ricorrente, dove è stato
deciso che il controllo contabile dell’insorgente sarebbe stato esteso anche al
2007 (doc. IV).
1.7. Il 23
febbraio 2009 il TCA, rilevato che agli atti vi è una fattura della società __________
emessa da __________ per lavori effettuati a favore della società __________,
ha interpellato quest’ultima ditta, chiedendo:
"
(…)
Dalle tavole processuali emerge infatti che la
ditta __________ ha emesso, nei vostri confronti, l’8 novembre 2007, una
fattura di fr. 5'000 per “arredamenti e cucine”.
Ai fini del giudizio vi chiediamo:
1. Quando,
come e tramite quale persona della ditta __________ è avvenuto il contatto con
la società di __________?
2. Che tipo di lavoro è stato svolto dalla
ditta __________?
3. Chi
ha svolto il lavoro effettuato dalla ditta __________ (nomi dei dipendenti
della ditta), quante volte sono venuti da voi per svolgere questo tipo di
lavoro e dove è stato svolto il lavoro?
4. Quante volte avete fatto capo alla ditta __________ (vi chiediamo
di trasmetterci eventuali ulteriori fatture emesse dalla società)?"
(doc. XI)
1.8. La società __________
ha risposto:
"
(…) vi confermiamo che la ditta __________ ci ha
fornito prestazioni nel corso del 2007 e 2008 inerenti il montaggio di cucine.
Qui di seguito rispondiamo alle vostre domande:
1. il contatto con la ditta __________ è avvenuto tramite il sig. __________
__________
2. la ditta __________ effettuato il montaggio delle cucine;
3. il lavoro è stato svolto dai sigg. __________;
4. abbiamo fatto capo alla ditta __________ una volta per diversi
cantieri (allegato copie fatture della ditta __________).” (doc. XII)
1.9. Il 28 maggio
2009 le parti sono state sentite dal Giudice delegato del TCA (doc. XIV).
in
diritto
In
ordine
2.1. In sede di
ricorso la società rileva come l’agire della Cassa non sarebbe stato né serio
né trasparente poiché l’amministrazione, dopo aver emesso una decisione formale
in data 18 gennaio 2008 tramite la quale ha stabilito che __________ è
salariato per le attività svolte in Svizzera nel 2007 (doc. L), in seguito all’inoltro
dell’opposizione, invece di emettere una decisione su opposizione, ha emanato
una nuova decisione formale (tassazione d’ufficio). Solo in seguito alla nuova
opposizione dell’insorgente, la Cassa ha emesso la decisione su opposizione qui
impugnata.
Per
l’art. 49 cpv. 1 LPGA nei casi di ragguardevole entità o quando vi è disaccordo
con l’interessato l’assicuratore deve emanare per scritto le decisioni in
materia di prestazioni, crediti e ingiunzioni.
A norma
dell’art. 49 cpv. 2 LPGA una domanda relativa a una decisione d’accertamento
deve essere soddisfatta se il richiedente fa valere un interesse degno di
protezione.
L’art. 49
cpv. 3 LPGA prevede che le decisioni sono accompagnate da un avvertimento
relativo ai rimedi giuridici. Devono essere motivate se non corrispondono
interamente alle richieste delle parti. La notificazione irregolare di una
decisione non deve provocare pregiudizi per l’interessato.
Giusta
l’art. 52 LPGA le decisioni possono essere impugnate entro trenta giorni
facendo opposizione presso il servizio che le ha notificate; fanno eccezione le
decisioni processuali e pregiudiziali (cpv. 1). Le decisioni su opposizione
vanno pronunciate entro un termine adeguato. Sono motivate e contengono un
avvertimento relativo ai rimedi giuridici (cpv. 2). La procedura d’opposizione
è gratuita. Di regola non sono accordate ripetibili (cpv. 3).
Per
l’art. 56 cpv. 1 LPGA le decisioni su opposizione e quelle contro cui un’opposizione
è esclusa possono essere impugnate mediante ricorso. A norma dell’art. 56 cpv.
2 LPGA il ricorso può essere interposto anche se l’assicuratore, nonostante la
domanda dell’assicurato, non emana una decisione o una decisione su
opposizione.
In concreto,
la Cassa il 18 gennaio 2008 ha emanato una decisione formale tramite la quale
ha stabilito che __________ nel 2007 va considerato quale salariato della
società ricorrente (doc. L). Contro la decisione è stata inoltrata opposizione.
Come indicato
in sede di risposta (pag. 7, doc. IV), la Cassa, in seguito ad un incontro
svolto tra le parti il 28 aprile 2008 e all’ispezione della società avvenuta il
14 novembre 2007 ed il 10 giugno 2008 (doc. P), in data 10 settembre 2008 ha
emanato una nuova decisione formale, che annulla e sostituisce quella del 18
gennaio 2008 (doc. 6), ed ha fissato i contributi dovuti, oltre che nel 2007,
anche nel 2005 e nel 2006.
L’agire
della Cassa va tutelato, essendosi, di fatto ed implicitamente, limitata a
congiungere la procedura relativa al 2007, la cui decisione era stata emanata
già nel mese di gennaio 2008 e in cui era stato stabilito unicamente lo statuto
di __________ __________ ma non ancora l’ammontare dei contributi dovuti, con
quella inerente gli anni precedenti, e meglio il 2005 e il 2006.
Del resto
la società non ha subito un pregiudizio. Infatti si sarebbe giunti al medesimo
risultato se la Cassa avesse sospeso l’esame dell’opposizione contro le decisione
del 18 gennaio 2008 in attesa dell’emissione della decisione formale relativa
agli anni 2005 e 2006, per poi emettere un’unica decisione su opposizione.
2.2. Per costante
giurisprudenza federale le decisioni delle Casse di compensazione concernenti i
contributi paritetici devono essere notificate per principio non solo al datore
di lavoro, ma anche ai salariati toccati, riservate eccezioni ammesse per
ragioni pratiche, quando è in discussione la qualificazione dell’attività dei
lavoratori, come pure quando è litigiosa la natura di determinanti versamenti.
Questa procedura deve in generale essere applicata allorché si è in presenza di
una ripresa di salari determinanti (DTF 113 V pag. 4 consid. 3).
Quali
ragioni pratiche che giustificano l'intimazione della decisione solo al datore
di lavoro, l’allora TFA ha in particolare indicato il caso in cui le riprese
salariali concernono un numero elevato di lavoratori, oppure quando il
domicilio dei salariati è all’estero o è sconosciuto, oppure quando si tratta
di contributi paritetici di poco conto (DTF 113 V 3 consid. 2).
Infine,
quando il salariato deve esser posto in condizione di ricorrere contro una
decisione concernente i contributi paritetici, spetta anzitutto alla cassa di
compensazione di procedere alla notificazione. L’autorità di ricorso che
constata l’omissione può, ma non deve necessariamente, porvi rimedio invitando
il salariato ad intervenire nel procedimento ricorsuale (DTF 113 V pag. 5-6
consid. 4a). Essa può pure limitarsi ad annullare in ordine la decisione
dell'amministrazione.
Con
sentenza H 162/06 del 20 dicembre 2007 il Tribunale federale ha inoltre
rammentato:
" 2.2
Dagli atti emerge che il qui insorgente, sicuramente legittimato a ricorrere
(art. 103 lett. a OG), è stato interpellato dai giudici cantonali in un'unica
occasione il 21 aprile 2006. Chiamato a determinarsi, il Golf Club aveva fatto
notare che, nel periodo in questione, O.________ era stato attivo in qualità di
maestro di golf a titolo indipendente, in linea peraltro con lo statuto
riconosciuto nello specifico settore dei Golf Club privati in tutta la
Svizzera.
2.3 Con il ricorso di diritto amministrativo esso fa ora valere
che poiché, a dipendenza della sua "particolare veste processuale",
sarebbe stato coinvolto nel procedimento cantonale solo a ridosso
dell'emanazione del giudizio impugnato e non avrebbe di conseguenza avuto modo
di intervenire in modo incisivo nella fase istruttoria, gli deve essere
concessa la facoltà di proporre nuovi mezzi di prova in virtù del precetto
costituzionale del diritto di essere sentito (art. 29 Cost.). Quali mezzi di
prova produce otto documenti, di cui in realtà solo due sono nuovi: la lettera
12 settembre 2006 della Association Suisse de Golf, redatta e firmata da
Y._________, Segretario generale dell'associazione, nonché lo scritto 14
settembre 2006 del Segretario generale dell'Associazione Svizzera dei
Professionisti di Golf, Z.________. Per il resto chiede l'audizione
testimoniale dei predetti segretari, come pure della responsabile del
segretariato del Golf Club X._________, ._________. Con i nuovi mezzi di prova
intende suffragare la tesi ricorsuale per cui, avuto riguardo alle peculiarità
dell'attività, che verrebbe svolta in piena autonomia gestionale della
clientela e con esclusiva assunzione del rischio imprenditoriale (compreso
l'incasso), in tutta la Svizzera i maestri di golf di Club privati sarebbero
considerati lavoratori indipendenti, lo stesso dovendo valere anche nel caso di
O.________.
2.4 Ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto
d'essere sentite. Per costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito
deve in particolare essere dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi
prima della resa di una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di
fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello
di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione
delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 129 II
497 consid. 2.2 pag. 504 con riferimenti; 126 V 130 consid. 2b pag. 131 con
riferimenti).
2.5 Con la chiamata in causa, terze persone particolarmente
toccate nei propri interessi dall'esito una decisione vengono coinvolte in una
determinata procedura a cui poi partecipano. Il coinvolgimento degli
interessati a livello di scambio degli allegati (cfr. pure art. 110 cpv. 1 OG e
a tal proposito DTF 125 V 80 consid. 8b pag. 94 con riferimenti) ha lo scopo di
estendere al cointeressato l'effetto di cosa giudicata della pronuncia in modo
tale che quest'ultimo nell'ambito di una successiva procedura nei suoi
confronti dovrà lasciarsi opporre tale giudizio. L'interesse a una chiamata in
causa è di natura giuridica. Una situazione giustificante una simile chiamata
si presenta quando da una determinata decisione sono da attendersi
ripercussioni nei rapporti giuridici tra una parte principale e il
cointeressato (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 183 seg.;
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a
ed., pag. 191 n. 528; BGE 125 V 80 consid. 8b pag. 94). La chiamata in causa
consente di tenere adeguatamente conto del diritto di esprimersi prima della
resa di una decisione sfavorevole ed è così un'emanazione del diritto di essere
sentito (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 72/06 del 16
ottobre 2006, consid. 2.2 con riferimenti; Kölz/Häner, op. cit, pag. pag. 191
seg. n. 528).
2.6 Secondo la giurisprudenza sviluppata nell'ambito dei processi
per risarcimento danni giusta l'art. 52 LAVS, il giudice delle assicurazioni
sociali è tenuto a chiamare in causa gli altri debitori solidali, e questo nel
caso in cui la procedura di risarcimento sia ancora pendente come pure
nell'ipotesi in cui la loro responsabilità sia già stata accertata in via
definitiva. Non devono per contro essere chiamate in causa terze persone che
pure entrerebbero in linea di considerazione in qualità di corresponsabili, ma
che però non sono state escusse dalla Cassa (sentenza citata, ibidem con
riferimenti). Nell'evenienza in cui il debitore solidale dev'essere chiamato in
causa, al medesimo dev'essere garantito il diritto di esprimersi perlomeno
sugli atti processuali delle parti principali (sentenza del Tribunale federale
delle assicurazioni H 68/01 del 23 aprile 2002, consid. 2b).
2.7 Vista la situazione di specie, in virtù della quale in caso di
crescita in giudicato del giudizio cantonale la Cassa procederebbe senz'altro
nei confronti della ricorrente per il recupero dei contributi paritetici dovuti
per l'attività svolta da O.________, si giustifica di applicare per analogia i
suddetti principi. Ciò significa che il Tribunale cantonale avrebbe dovuto
chiamare in causa il Golf Club X._________ e offrirgli la possibilità di
quantomeno esprimersi sugli allegati processuali delle parti principali.
Orbene, dal momento che, prima di notificargli il giudizio, si sono
sostanzialmente limitati a chiedere al Golf Club X._________ una semplice presa
di posizione sulla qualifica dell'attività in esame e a sottoporgli un solo
documento - e più precisamente lo scritto 20 marzo 2001 della Cassa, di cui già
si è detto - senza per il resto dargli anche la possibilità di confrontarsi con
gli allegati processuali, i primi giudici non hanno adeguatamente tenuto conto
degli interessi del Golf Club X._________ e del suo diritto di essere sentito.
Il Golf Club, che in sostanza si è trovato a dover subire una decisione
sfavorevole nei suoi confronti senza essersi potuto difendere compiutamente
davanti al Tribunale cantonale delle assicurazioni, a giusta ragione lamenta
una violazione di questo diritto.
2.8 Il diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale
formale, la cui violazione implica l'annullamento della decisione impugnata, a
prescindere dalle possibilità di successo nel merito (DTF 127 V 431 consid.
3d/aa pag. 437 e riferimenti). Ai sensi della giurisprudenza, una violazione di
tale diritto - nella misura in cui essa non sia di particolare gravità - può
unicamente essere sanata qualora l'interessato abbia la facoltà di esprimersi
innanzi ad un'autorità di ricorso che gode di piena cognizione. La riparazione
di un eventuale vizio deve comunque avvenire solo in via eccezionale (DTF 127 V
431 consid. 3d/aa pag. 437 e riferimenti).
3.
A seguito dell'omessa chiamata in causa del cointeressato Golf
Club X._________ nel processo tra la Cassa e O.________ e della mancata
concessione del diritto di essere sentito, l'istanza precedente - in
considerazione dell'obbligo di accertare d'ufficio, in maniera corretta e
completa, i fatti determinanti (art. 61 lett. c LPGA; cfr. la sentenza del
Tribunale federale delle assicurazioni H 80/05 del 31 agosto 2005, consid.
2.2.1, e la sentenza citata H 68/01, consid. 3b) - ha accertato i fatti in
maniera incompleta e comunque in violazione di norme essenziali di procedura
(art. 105 cpv. 2 OG; cfr. la sentenza citata H 68/01, consid. 3b). Poiché
questa Corte, nell'ambito della procedura di accertamento dello statuto
contributivo di un assicurato, dispone di un potere cognitivo limitato (consid.
1.2) e non può pertanto esaminare liberamente i fatti e la situazione
giuridica, il giudizio impugnato dev'essere annullato e la causa rinviata al
Tribunale cantonale affinché, proceduto alla chiamata in causa del Golf Club
X._________ e all'assunzione dei mezzi di prova rilevanti, renda una nuova
pronuncia.”
2.3. In concreto,
in sede di udienza, __________ ha confermato di aver ricevuto dalla Cassa di
compensazione copia della decisione con la quale l’amministrazione ha effettuato
la ripresa oggetto del litigio (cfr. doc. XIV).
Il
Giudice delegato gli ha inoltre chiesto di prendere posizione in merito alla
ripresa e di precisare se intende avvalersi di un avvocato.
L’interessato
ha ribadito di essersi sempre reputato indipendente, “perché da quello che incasso,
che viene dichiarato al fisco e sul quale pago le imposte, deduco le spese che
ho di trasferta, di riparazione, sopporto il rischio che mi vengano rubate le
cose piuttosto che succeda che si rompano, per cui mi reputo indipendente.”
Egli ha inoltre indicato di non voler far capo ad un legale ed ha chiesto che
tutta la corrispondenza sia inviata in __________ (doc. XIV).
Preso
atto dell’assenza di contestazione iniziale da parte dell’interessato, della
circostanza che __________ è domiciliato all’estero (cfr. DTF 113 V 3 consid.
2), della sua rinuncia ad avvalersi di un legale e del fatto che ha potuto
esprimersi in merito alla ripresa nel corso dell’udienza del 28 maggio 2009
(doc. XIV), questo Tribunale ritiene di aver scrupolosamente adempiuto alla più
recente giurisprudenza del Tribunale federale e gli ha garantito il diritto di
essere sentito, dando anche a lui la possibilità di esprimersi in merito.
Nel
merito
2.4. Nel caso di
specie oggetto del contendere è la qualifica dello statuto di __________
(dipendente oppure indipendente) per il lavoro svolto dal 2005 al 2007 a favore
della società ricorrente.
2.5. La Cassa ha
ripreso il salario di un cittadino __________ residente in __________ che ha
lavorato per una società con sede in Svizzera.
Va
preliminarmente stabilito qual è il diritto applicabile alla fattispecie.
Per
l’art. 153a cpv. 1 LAVS per le persone designate nell’articolo 2 del
regolamento n. 1408/71 e in relazione con le prestazioni previste nell’articolo
4 di questo regolamento, purché siano comprese nel campo d’applicazione della
presente legge, sono applicabili anche:
a. l’Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una
parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall’altra, sulla libera
circolazione delle persone, nella versione del Protocollo del 26 ottobre 2004
relativo all’estensione dell’Accordo ai nuovi Stati membri della Comunità
europea, il suo allegato II e i regolamenti n. 1408/71 e n. 574/72 nella loro
versione aggiornata;
b.
la Convenzione del 4 gennaio 1960 istitutiva
dell’Associazione europea di libero scambio nella versione dell’Accordo del 21
giugno 2001 che emenda la Convenzione, il suo allegato K, l’appendice 2
dell’allegato K e i regolamenti n. 1408/71 e n. 574/72 nella loro versione
aggiornata.
L’art. 153a
cpv. 2 LAVS prevede che laddove le disposizioni della presente legge fanno uso
dell’espressione “Stati membri della Comunità europea”, questa espressione è
riferita agli Stati cui è applicabile l’Accordo di cui al capoverso 1 lettera
a.
Va a questo proposito
rammentato che il 1° giugno 2002 è entrato in vigore l'"Accordo
tra la Comunità europea ed i suoi Stati membri, da una parte, e la
Confederazione Svizzera, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone"
(RS 0.142.112.681, di seguito: ALC), che rinvia, per quanto concerne la
sicurezza sociale al "Regolamento (CEE) N. 1408/71 del Consiglio del 14
giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai
lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si
spostano all'interno della Comunità", modificato ed aggiornato dal
regolamento (CE) N. 118/97, regolamento (CE) N. 1290/97, regolamento (CE) N.
1223/98, regolamento (CE) N. 1606/98 e regolamento (CE) N. 307/1999 e
modificato dall'Accordo sulla libera circolazione delle persone tra la Comunità
europea e i suoi Stati membri da una parte e la Svizzera dall'altra parte.
Ratione
temporis sono applicabili sia l’ALC che il regolamento (CE) n. 1408/71 poiché
le decisioni sono state emanate nel 2008 e concernono riprese per contributi
dovuti dal 2005 al 2007 (cfr. sentenza del 25 gennaio 2007, C 124/06, consid.
4.2; sentenza del 24 luglio 2006 nella causa M., I 667/05, consid. 6.2; DTF 130
V 53 consid. 4.3; Pratique VSI 2004 pag. 209 consid. 3.2 [sentenza del 27
febbraio nella causa M., H 281/03]; SVR 2004 AHV no. 12 pag. 38 consid. 5
[sentenza del 5 febbraio 2004 nella causa S., H 37/03]; cfr. pure la sentenza
della CGCE del 7 febbraio 2002 nella causa C-28/00, Kauer, Racc. 2002, pag.
I-1343, punto 45).
L’ALC ed
il regolamento (CE) n. 1408/71 si applicano pure ratione personae.
L’interessato è di nazionalità __________ e pertanto cittadino di uno Stato
contraente (art. 1 cpv. 2 Allegato II ALC). Quanto al necessario nesso
transfrontaliero, esso è senz’altro dato.
La
presente vertenza ricade anche ratione materiae nel campo di applicazione del
regolamento (CE) n. 1408/71.
Quest’ultimo
si applica infatti a tutte le legislazioni relative ai settori di sicurezza
sociale riguardanti: a) le prestazioni di malattia e di maternità; b) le
prestazioni d’invalidità, comprese quelle dirette a conservare o migliorare la
capacità di guadagno; c) le prestazioni di vecchiaia; d) le prestazioni ai
superstiti; e) le prestazioni per infortunio sul lavoro e malattie
professionali; f) gli assegni in caso di morte; g) le prestazioni di
disoccupazione; h) le prestazioni familiari (art. 4 n. 1).
In
concreto dunque trovano applicazione sia le norme dell’ALC che del regolamento (CE)
n. 1408/71.
2.6. L’art. 1a
lett. a del regolamento (CE) n. 1408/71 definisce i termini “lavoratore
subordinato” e “lavoratore autonomo”.
Alla luce
di tale definizione, sono segnatamente considerati quali beneficiari del
regolamento i lavoratori coperti da assicurazione obbligatoria o facoltativa
continuata presso un regime di sicurezza sociale destinato ai lavoratori
subordinati o autonomi (sentenza del 24 luglio 2006, I 667/05, consid. 6.4.3;
Pierre Rodière, Droit social de l’Union européenne, 2a ed., Parigi 2002, pag.
614, cifra marg. 646).
La Corte
di Giustizia delle Comunità europee (CGCE) ha stabilito che la nozione di
lavoratore dev’essere definita secondo criteri oggettivi che caratterizzano il
rapporto di lavoro in considerazione dei diritti e degli obblighi delle persone
interessate, la caratteristica essenziale di tale rapporto consistendo nel
fatto che una persona svolge, durante un certo tempo, in favore di un’altra
persona e sotto la direzione di quest’ultima, delle prestazioni in cambio delle
quale percepisce una rimunerazione (sentenza del 24 luglio 2006, I 667/05,
consid. 6.4.4).
Per
“attività subordinata” e “attività autonoma” si devono intendere le attività
lavorative che sono considerate tali ai sensi della normativa previdenziale
dello Stato membro nel cui territorio le dette attività vengono svolte (sentenza
del 24 luglio 2006, I 667/05, consid. 6.4.4; cfr. anche sentenza del 12 aprile
2006, inc. 35.2005.57, cfr. anche marg. 2013 delle direttive
sull’assoggettamento nella nuova versione dal 1.1.2009).
Sono più
in generale da considerare come lavoratori tutti coloro che, in quanto tali
(cfr. DTF 131 V 395 consid. 3.2) indipendentemente dalla loro denominazione e
dall’esercizio (attuale) di un’attività professionale, possiedono la qualità di
assicurati ai sensi della legislazione di sicurezza sociale di uno o più Stati
membri (sentenza del 24 luglio 2006, I 667/05, consid. 6.4.4).
Il
regolamento (CE) n. 1408/71 prevede, di regola, l'assoggettamento delle persone
assicurate al sistema sociale dello Stato in cui viene esercitata l’attività
professionale (cfr. art. 13 del regolamento (CE) n. 1408/71, cfr. anche
l'articolo dell'Istituto delle assicurazioni sociali, "Accordo sulla
libera circolazione delle persone e sicurezza sociale con particolare
riferimento ai rapporti fra Svizzera ed Italia", in RDAT I-2002, pag.
41 segg.; cfr. P. Cadotsch et Marie-Pierre Cardinaux, “Les effets de
l’accord sur l’assujettissement et l’obligation de cotiser à l’AVS” in “L’accord
sur la libre circulation des personnes avec l’UE et ses effets à l’égard de la
sécurité sociale en Suisse”, Berna 2001, pag. 131 segg.).
2.7. Le Direttive
sull’assoggettamento al marg. 2011 (marg. 2016 nella versione valida dal
1.1.2009) rilevano che l’ALC prevede l’assoggettamento alla legislazione di un
solo Stato (art. 13 del Regolamento (CE) n. 1408/71).
Fatti
I cittadini di uno Stato membro dell’UE o
svizzeri che lavorano solo in Svizzera sono assicurati all’AVS/AI/IPG e AD
(art. 13 del regolamento (CE) n. 1408/71), a meno di essere lavoratori
distaccati o di far parte di una categoria speciale.
I cittadini svizzeri o di uno Stato membro dell’UE
che lavorano solo in uno degli Stati dell’UE non sono assicurati all’AVS/AI/IPG
e AD (art. 13 del regolamento (CE) n. 1408/71), a meno che siano distaccati.
In
generale i cittadini svizzeri o di uno Stato membro dell’UE che esercitano
un’attività salariata in due o più Stati membri dell’UE sono assoggettati alla
legislazione del loro Stato di residenza se una parte dell’attività vi è
esercitata (art. 14 par. 2 punto b let. i del regolamento (CE) n. 1408/71).
Se il
salariato non lavora nel suo Stato di residenza, è di regola assicurato nello
Stato della sede del suo datore di lavoro (art. 14 par. 2 punto b let. ii del
regolamento (CE) n. 1408/71). Se lavora per più datori di lavoro che hanno sede
in Stati differenti, va assicurato nel suo Stato di residenza (art. 14 par. 2
punto b lett. i del regolamento (CE) n. 1408/71).
Per
quanto concerne gli indipendenti, i cittadini svizzeri o di uno Stato membro dell’UE
che lavorano come indipendenti solo in uno Stato dell’UE non sono assicurati
all’AVS/AI/IPG (art. 13 par. 2 lett. b regolamento (CE) n. 1408/71) a meno che
non abbiano lo statuto di lavoratori distaccati.
L’indipendente
svizzero o di uno Stato membro dell’UE che lavora solo in Svizzera è assicurato
all’AVS/AI/IPG (art. 13 par. 2 let. b del regolamento (CE) n. 1408/71), a meno
di essere distaccato.
Di regola
i cittadini svizzeri o di uno Stato membro dell’UE che esercitano l’attività
indipendente in due o più Stati dell’UE o in Svizzera e nell’UE, sono
assicurati nel luogo di residenza se una parte dell’attività vi è esercitata.
Se non esercita alcuna attività nel suo Paese di residenza, è assicurato nel
paese dove esercita l’attività principale (art. 14bis par. 2 regolamento (CE)
n. 1408/71).
I
cittadini svizzeri o di un Paese membro dell’UE che esercitano simultaneamente
un’attività indipendente in Svizzera e un’attività salariata in uno Stato
dell’UE, sono di regola assicurati in entrambi gli Stati (eccezione al
principio dell’affiliazione in un solo Stato, marg. 2035; marg. 2051 dal
1.1.2009).
Per il marg. 2034 (marg. 2052 dal 1.1.2009) i
cittadini svizzeri o di uno Stato membro dell’UE che esercitano
simultaneamente un’attività salariata in Svizzera e un’attività indipendente in
uno Stato dell’UE sono di regola assoggettati in Svizzera per l’insieme dei
redditi acquisiti in differenti Stati (vi sono tuttavia numerose eccezioni
elencate al marg. 2034; marg. 2052 dal 1.1.2009).
Colui che
esercita simultaneamente un’attività sul territorio di due o più Stati deve
informare l’organo competente dello Stato di residenza (marg. 2035; marg. 2054
dal 1.1.2009).
2.8. Per quanto
concerne il diritto svizzero, va rammentato che a norma dell'art. 4 LAVS i contributi
sono prelevati sia dal reddito di un'attività salariata, sia dal reddito di
un'attività lucrativa indipendente.
Secondo l'art. 5 cpv. 2 LAVS il salario
determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza d'altri
per un tempo determinato o indeterminato.
Per l'art. 9 cpv. 1 LAVS il reddito proveniente
da un'attività lucrativa indipendente comprende qualsiasi reddito che non sia
mercede a dipendenza d'altri.
Per l'art. 10 LPGA è considerato salariato chi
per un lavoro dipendente riceve un salario determinante secondo la pertinente
legge.
E' considerato datore di lavoro chi impiega
salariati
(art. 11 LPGA).
L'art. 12 LPGA prevede che è considerato
lavoratore indipendente chi non consegue un reddito dall'esercizio di
un'attività di salariato (cpv. 1). Un indipendente può essere
contemporaneamente anche un salariato, se consegue un reddito per un lavoro
dipendente (cpv. 2).
Per quanto concerne la qualifica dell'attività
Considerandi
esercitata da un assicurato, il Tribunale federale delle assicurazioni ha
precisato che gli accordi, le dichiarazioni delle parti, la natura dal profilo
del diritto civile del contratto vincolante un assicurato a un datore di lavoro
non costituiscono, in materia di AVS, elementi decisivi per stabilire se una
persona eserciti un'attività lucrativa a titolo dipendente o indipendente (STFA
dell’11 marzo 2005, H 322/03; STFA del 21 marzo 2005, H 31/04).
In particolare, insolite costruzioni di diritto
civile che devono servire a motivare un certo statuto di contribuzione qui non
hanno alcun valore (RCC 1986 pag. 650).
2.9
Di principio
si deve ammettere un'attività dipendente secondo l'art. 5 LAVS, quando una
delle parti, rispetto all'altra, è subordinata per quanto concerne l'impiego
del tempo o l'organizzazione del lavoro. Un altro indizio può essere dato da un
rapporto di dipendenza economica oppure dal fatto che l'assicurato non sopporti
il rischio economico a carico del datore di lavoro, il quale dirige la sua
impresa e ne assume la responsabilità.
Questi princìpi non comportano comunque, da soli,
soluzioni uniformi. Le manifestazioni della vita economica infatti possono assumere
forme diverse e impreviste, così che è necessario lasciare alla prassi delle
autorità amministrative e alla prudenza dei Giudici il compito di stabilire in
ogni caso particolare se ci si trovi di fronte ad attività indipendente. La
decisione sarà determinata generalmente dalla priorità di certi elementi, quali
il rapporto di subordinazione o il rischio sopportato rispetto ad altri che
militano in favore di soluzioni diverse (sentenza H 279/00 del 16 dicembre
2002; DTF 123 V 162 consid. 1, DTF 122 V 171 consid. 3a, pag. 172 consid. 3c e
pag. 283 consid. 2a; DTF 119 V 161 consid. 2 e la giurisprudenza ivi citata).
Per poter decidere si dovrà vedere quali sono gli elementi predominanti nel
caso concreto (sentenza H 59/00 del 18 settembre 2000).
2.10
Secondo la
giurisprudenza del TFA (ricapitolata in DTF 122 V 169 e DTF 122 V 284 consid.
2b; Pratique VSI 2001 pag. 252) i criteri caratteristici di una attività indipendente
sono ad esempio: investimenti di una certa importanza fatti dall’assicurato,
utilizzo di locali propri e impiego di personale proprio (DTF 119 V 163 =
Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3b). Il rischio economico imprenditoriale sussiste
quando, indipendentemente dal risultato dell’attività, le spese generali
incorse sono sopportate dall’assicurato (RCC 1986 pag. 331 consid. 2d, RCC 1986
pag. 120 consid. 2b). Un altro indizio di un’attività lucrativa indipendente è
l’esercizio, a nome proprio e per proprio conto, contemporaneo di diverse
attività per altrettante società, senza che vi sia un rapporto di dipendenza
con le stesse (RCC 1982 pag. 176). A riguardo, non è la possibilità giuridica
di accettare dei lavori di diversi mandanti che è determinante, ma la
situazione effettiva di ogni singolo mandato (RCC 1982 pag. 208).
Si è in presenza di un’attività dipendente quando
le caratteristiche di un contratto di lavoro sono adempiute, vale a dire quando
l’assicurato fornisce un lavoro entro un termine prestabilito, è economicamente
dipendente dal “datore di lavoro” e, durante l’attività svolta, è integrato
nell’azienda di quest’ultimo, e non può praticamente esercitare un’altra
attività lucrativa (Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12a edizione, pag. 34 segg.; Vischer, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1,
pag. 306 citati in: Pratique VSI 1996 pag. 258 consid. 3c). Costituiscono
indizi in questo senso l’esistenza di un piano di lavoro, la necessità di
stilare un rapporto sul lavoro eseguito, come la dipendenza dalle infrastrutture
sul luogo del lavoro (RCC 1982 pag. 176). Il rischio economico dell’assicurato,
in questo caso, risiede nella dipendenza (esclusiva) dal risultato del lavoro
personale (RCC 1986 pag. 126 consid. 2b; RCC 1986 pag. 347 consid. 2d) o, in
caso di attività regolare, nel fatto che nell'eventualità di una cessazione di
questo rapporto di lavoro, egli si trovi in una situazione simile a quella di
un salariato che perde il suo impiego (DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag. 226
consid. 3b).
Il Tribunale federale delle assicurazioni ha inoltre precisato che
la comunicazione fiscale è vincolante per l'amministrazione e per il Giudice
delle assicurazioni sociali solo per quanto attiene alla determinazione degli
importi. Le questioni relative alla qualificazione giuridica costituiscono
un'eccezione a questa disposizione (Pratique VSI 1993 pag. 242 segg.; Greber/Duc/Scartazzini,
Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse
et survivants (LAVS), pag. 313, n. 149 ad art. 9 LAVS).
In una sentenza pubblicata in Pratique VSI 2001 pag. 55, alla pag.
63.
il TFA ha precisato:
"
(…) Il est vrai que, selon la jurisprudence, la
qualification fiscale du revenu ne constitue qu'un indice, d'une certaine
importance certes, qui doit être apprécié en fonction de l'ensemble des
conditions économiques (ATF 122 V 289 = VSI 1997 p. 105 consid. 5d et les
références citées). Une harmonisation de l'application du droit commande
toutefois, notamment dans les cas douteux, de ne pas s'écarter sans nécessité
de l'appréciation fiscale. (…)."
2.11
Il TFA (dal
1° gennaio 2007: TF) ha pure stabilito che la qualifica dell'assicurato come dipendente
o indipendente non dipende dal fatto puramente formale della sua affiliazione
avvenuta d'ufficio o su richiesta personale dell'interessato in una o
nell'altra categoria. L'affiliazione di un assicurato, anche se formalmente
confermata dalla Cassa di compensazione, come tale non lo qualifica
definitivamente, in quanto lo scopo principale dell'affiliazione è quello di
assicurare la persona che esercita un'attività lucrativa e non di qualificarne
lo stato professionale definitivamente.
Solo la natura di tale attività, considerata
nell'ambito dei rapporti economici e di lavoro, è determinante ai fini della
qualificazione. Non può quindi essere escluso a priori che un assicurato qualificato
dalla Cassa di compensazione come indipendente, eserciti un'attività di natura
dipendente (Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3c = DTF 119 V 165).
Dispositivo
Per questi motivi, un assicurato può essere
qualificato simultaneamente come salariato per un lavoro e indipendente per un
altro lavoro. In questi casi per ogni reddito bisogna esaminare se proviene da
un’attività dipendente o no (Pratique VSI 1995 pag. 145 consid. 5a; DTF 104 V
127).
2.12. Nella più
recente giurisprudenza il TF ha avuto modo di rammentare che occorre tenere
presente che la circostanza che un assicurato, all'inizio della sua attività
indipendente, svolga un lavoro principalmente per un solo committente, è usuale
(cfr. sentenza H 194/05 del 19 marzo 2007, consid. 7.1, nonché sentenza H
155/04 del 1° febbraio 2005, consid. 4.3) e come il processo, in atto ormai da
anni, del mutamento economico e sociale impone un cambiamento radicale e celere
del modo di agire e pensare un’attività lavorativa indipendente. Asserire che
la regolarità nel pagamento e nel quantum sia sintomo di dipendenza significa
fondare il proprio convincimento su stereotipi preconcetti e avulsi dalla
complessa realtà economica (sentenza H 82/05 del 30 gennaio 2007, consid. 4.3).
Per
quanto concerne l’investimento, poco importante, in mezzi propri, il Tribunale
federale ha già evidenziato che per natura certe attività, in particolare nel
settore dei servizi, non necessitano di investimenti importanti. In tali casi,
ai fini della qualifica dello statuto, va quindi posto l’accento sul criterio
della dipendenza organizzativo-lavorativa e non su quello del rischio aziendale
(Pratique VSI 2001 pag. 55 consid. 6b pag. 60 con riferimenti; sentenza H
194/05 del 19 marzo 2007, consid. 5.2).
Infine
vanno considerate anche le esigenze di coordinazione di cui occorre tenere
conto in relazione ad assicurati che esercitano contemporaneamente diverse
attività lavorative per diversi o per il medesimo mandante o datore di lavoro
(DTF 123 V 161 consid. 4a pag. 167; sentenza H 194/05 del 19 marzo 2007,
consid. 7.4). Se possibile va infatti evitato che diverse attività per il
medesimo mandante o datore di lavoro, rispettivamente che la medesima attività per
diversi mandanti o datori di lavoro, vengano qualificate in maniera differente,
in parte a titolo dipendente e in parte a titolo indipendente (DTF 119 V 161
consid. 3b pag. 164; sentenza H 194/05 del 19 marzo 2007, consid. 7.4, sentenza
H 12/04 del 17 febbraio 2005, consid. 3 e 4.2.3 con riferimenti).
2.13. Nel caso
concreto, si tratta di stabilire il tipo di attività svolta da __________ a
favore della società ricorrente negli anni dal 2005 al 2007.
Dagli
atti emerge che __________, residente a __________ __________, è affiliato nel
suo Paese quale indipendente (“autonomo”, cfr. formulario E 101, doc. 1),
dove ha una propria impresa e un negozio in cui vende porte, finestre e
serramenti e svolge l’attività di fornitura e posa di serramenti. Egli esercita
anche l’attività di prestito di manodopera per lavori di posa di cucine.
Quest’ultima
attività viene svolta, perlomeno dal 2005, anche in Svizzera, sia da solo (per
la società ricorrente) sia, dal 2007, quale titolare della società __________
(per la società __________, cfr. doc. I). Dall’udienza svoltasi il 28 maggio
2009 è inoltre emerso che l’interessato è iscritto alla Camera di commercio come
indipendente dal 2006 in __________, dove svolge la sua attività di falegname
utilizzando anche la ragione sociale __________ __________ e dove paga i
contributi sociali e le tasse anche per i lavori svolti in Svizzera e che l’interessato
è entrato in contatto con la ricorrente per il tramite di un altro posatore
(doc. XIV).
Nel corso
di un’ispezione dell’__________ __________ __________, il 23 luglio 2007 __________
è stato scoperto a montare una cucina senza essere in possesso del formulario E
101, che si è procurato il giorno seguente presso l’__________ di __________ (e
da cui emerge che in virtù dell’art. 14 bis 1 a del regolamento (CE) n. 1408/71
avrebbe lavorato dal 23 luglio al 23 agosto 2007 presso la società ricorrente).
L’ispettore
__________ ha evidenziato come l’interessato lavorava a stretto contatto con un
dipendente della ditta ricorrente e come la fatturazione veniva trasmessa
direttamente ad RI 1, la quale forniva l’intero mobilio necessario al lavoro (doc.
1).
Da questi
accertamenti e da quelli effettuati successivamente dall’amministrazione e dal
TCA emerge come la qualifica di dipendente attribuita dalla Cassa a __________,
sia corretta.
Innanzitutto,
dalle tavole processuali risulta che per i lavori svolti nel 2007 l’__________ __________
ha rilasciato a __________ __________ gli attestati di “notifica di
un’attività lucrativa per lavoratori indipendenti” da cui emergono sia la
durata esatta dell’impiego, sia il luogo dell’impiego, sia l’attività svolta
(montatore di cucine). Questo permesso serve solo a comprovare l’avvenuta
notifica dell’attività lavorativa svolta, ma non la qualifica del lavoro
esercitato. Va tuttavia rilevato che, mentre dalle fatture prodotte risulta che
l’interessato ha lavorato in diverse parti del Canton Ticino, i permessi di
lavoro indicano tutti quale “luogo d’impiego” __________ e quale “designazione
esatta” __________, ossia l’indirizzo della società ricorrente. Ciò a
comprova dello stretto legame esistente tra le parti.
Dagli
atti risulta poi che nel 2006 l’interessato ha lavorato presso la società
ricorrente dal mese di maggio al mese di dicembre, per un carico di 95 ore a
maggio, 112 ore a giugno, 142 ore a luglio, 26 ore ad agosto, 27 ore a
settembre, 131 ore ad ottobre, 118 ore a novembre e 70 ore a dicembre, per
complessive 721 ore in 8 mesi, pari a 90 ore al mese di media. Nel 2007 l’attività
è stata svolta da gennaio a settembre, eccetto aprile, nei seguenti termini:
35,5 ore a gennaio, 69 ore a febbraio, 97 ore a marzo, 98 ore a maggio, 167 ore
a giugno, 177 ore a luglio, 37 ore ad agosto e 156 ore a settembre, per
complessive 836,5 ore, ossia una media di 104 ore al mese.
Non vi è
pertanto alcun dubbio che tra le parti vi sia una dipendenza per quanto
concerne il carico orario, ritenuto che l’interessato ha lavorato per oltre il
50% di un tempo lavorativo normale per la società ricorrente.
Va poi evidenziato
come RI 1 abbia rappresentato per __________, nel 2007 quasi la metà della
cifra d’affari complessiva (sia in Svizzera che in __________) e come l’interessato
abbia conseguito, sempre nel 2007, oltre l’80% della sua cifra d’affari lavorando
quale prestatore di manodopera in Svizzera ed in __________ (46,5% a favore di RI
1, 8,2% per la __________ __________, 27,4% per __________). In quell’anno su
141 arredamenti montati dalla ricorrente, __________ è intervenuto 23 volte (doc.
O).
Dagli
atti risulta inoltre che l’interessato non sopporta nessun rischio economico
specifico analogo a quello di un imprenditore, poiché agisce in nome e per
conto della società ricorrente e dipende dalla medesima per quanto concerne
l’organizzazione dell’attività (cfr. verbale d’udienza: “Era il responsabile
del montaggio di RI 1 che determinava luogo, data, ora”). La società ha confermato
che __________ non ha emesso alcuna fattura nei confronti dei clienti di RI 1,
ma ha sempre e solamente chiesto il pagamento delle sue prestazioni alla ditta
ricorrente, come emerge del resto dalle fatture prodotte. In corso d’udienza __________
ha confermato di non aver “fatturato ai destinatari finali delle mie
prestazioni o meglio i destinatari finali dei mobili ma unicamente all’RI 1”
(doc. XIV).
Non va
poi dimenticato come il materiale necessario all’attività svolta sia fornito
direttamente da RI 1 (cfr. doc. 1: “Egli fatturerà la sua manodopera
direttamente alla RI 1 che ha inoltre fornito l’intero mobilio necessario”;
doc. XIV: “Io mi presentavo nel luogo dove mi veniva mostrato lo spazio in
cui intervenire, mi veniva consegnata la merce nel senso che in luogo trovavo
mobili, antine, ripiani, elettrodomestici e quello che necessitava e mi veniva
consegnata la documentazione necessaria per lo svolgimento del mio compito,
ossia i piani esecutivi. ”), che __________ deve recarsi sul posto, presso
i clienti della ricorrente, per poter svolgere la propria attività e che i
destinatari finali delle prestazioni effettuate dall’insorgente sono clienti di
RI 1, alla quale si rivolgono direttamente e alla quale pagano le fatture
emesse.
Il rischio d’incasso
appartiene pertanto alla società ricorrente.
Egli
inoltre, quando lavora per RI 1, non fa capo ad altro personale (cfr. anche
allegato al doc. I), ma svolge direttamente e personalmente la sua attività e
per il lavoro utilizza una __________ “immatricolata autocarro” (cfr.
l’allegato al doc. M: “inventario materiale”).
La
circostanza che __________ non si è limitato ad una collaborazione puntuale per
il montaggio di una sola cucina, bensì ha svolto la sua attività su più mesi e
più anni sempre per la stessa società, con un salario orario di fr. 40 all’ora
(cfr. proposta di collaborazione lavorativa, allegato al doc. 6), è un indizio
supplementare circa la sua dipendenza, economica e temporale, nei confronti
della RI 1. Il fatto che non si tratta di una semplice collaborazione fine a sé
stessa, è comprovata anche dall’apertura di un conto bancario in Svizzera, presso
il __________, a nome di __________, dove la società versa regolarmente quanto
pattuito (cfr. fatture prodotte).
Inoltre,
il fatto che l’interessato ha svolto la sua attività “su chiamata” è un ulteriore
elemento a favore di un’attività dipendente (cfr. sentenza del 12 dicembre
2008, inc. 30.2008.37). Infatti, il processo, in atto ormai da anni, del
mutamento economico e sociale impone un cambiamento radicale e celere del modo
di agire e pensare un’attività lavorativa indipendente. Asserire che il lavoro
su chiamata sia sintomo di indipendenza significa fondare il proprio
convincimento su stereotipi preconcetti e avulsi dalla complessa realtà
economica odierna. E’ ormai un fatto notorio che diverse aziende, ad esempio
nell’ambito del commercio, assumono personale dipendente che viene “chiamato”
nel corso della giornata a seconda delle necessità di lavoro dettate dal volume
della clientela presente nel negozio.
Per cui
il fatto che __________ abbia svolto la sua attività di montaggio di cucine in
maniera irregolare, non è un motivo per qualificarlo quale indipendente.
La
circostanza secondo cui oltre all'attività svolta per la ricorrente durante gli
anni in esame l’assicurato ha assunto altri incarichi per altri committenti,
nel caso di specie non è decisiva sia perché in parte si tratta di attività
diverse (vendita, fornitura e posa di serramenti), sia perché, per quanto
concerne l’attività di prestatore di posa di cucine, oltre la metà del tempo è
stato impiegato in lavori per la ditta ricorrente (cfr. allegato al doc. I),
ciò a comprova di una gran dipendenza sia dal lato organizzativo che dal lato
economico.
Va
infatti rammentato che un assicurato può essere qualificato quale dipendente
per un'attività ed indipendente per un'altra. Un assicurato può pure trovarsi
simultaneamente in condizione d'indipendente e di dipendente nei confronti di
una stessa persona (DTF 105 V 113). In particolare, nel caso di specie
la qualifica di dipendente presso la società ricorrente non mette in
discussione lo statuto di indipendente dell'assicurato per i lavori eseguiti
per altri committenti. Per cui la circostanza, asserita dalla ricorrente, che
in alcuni casi l’interessato non ha dato seguito alle sue richieste, non è, nel
caso di specie, decisivo.
A
proposito della possibilità di rifiutare l’incarico, ciò che secondo __________
sarebbe avvenuto una volta su 3 o 4 chiamate (cfr. doc. XIV), a giusta ragione
l’amministrazione ha evidenziato che per fatturazioni come quelle del 2006 e
2007, ritenuta la retribuzione oraria, si debba contare grossomodo con
un’attività svolta al 50% per conto della ricorrente, per cui risulta difficile
ritenere la possibilità di rifiutare una volta su 3 o su 4 le richieste di
lavoro della società insorgente.
Per quanto concerne il fatto che l’interessato
abbia dovuto, in tre occasioni nel 2007, riparare difetti dell’opera, senza
essere rimborsato dalla società ricorrente, va evidenziato come responsabile per
la eventuale cattiva esecuzione del lavoro verso i clienti finali era comunque solo
la qui ricorrente. Dal ricorso emerge infatti che “in caso di eventuali
difetti dovuti al suo operato, egli viene avvertito da RI 1 ed
interviene personalmente sul posto per sistemare il difetto riscontrato.”
(doc. I, sottolineatura del redattore). Anche in sede di udienza l’interessato
ha affermato che in caso di errore “il responsabile tecnico o montatore di RI
1 mi segnalava la cosa e io ero chiamato a ripararla.”, che “Questo capo
montatore alla fine del mio lavoro veniva e ispezionava e se qualcosa non
andava me lo faceva rimettere a posto” e che “io non avevo l’autonomia
di cambiare le disposizioni o di contattare direttamente il cliente.” (doc.
XIV), mentre l’insorgente ha evidenziato che “siccome errare è umano è
capitato che ci siano stati dei problemi sia da parte dei nostri collaboratori
fissi che da quelli esterni e in questi casi il committente si rivaleva nei
nostri confronti e noi a nostra volta imponevamo a __________ l’esecuzione
perfetta del contratto.” (doc. XIV).
__________ è pertanto estraneo al rapporto committente –
prestatore dell’opera e qualora la ditta insorgente non avesse incassato dai
clienti, egli avrebbe avuto come unico interlocutore (e debitore dell’importo
per il lavoro svolto) quest’ultima, trovandosi nella medesima posizione dei
lavoratori dipendenti che non debbono recuperare i loro crediti dai diversi (e
spesso numerosi, come nel caso concreto) clienti dell’azienda incaricante ma
hanno un unico e solo debitore: il datore di lavoro.
Inoltre
non va dimenticato che, mentre per i lavori eseguiti in Svizzera l’interessato
percepisce un compenso di fr. 40 all’ora, per i lavori eseguiti in __________
il compenso è di 17.5 Euro all’ora (ossia fr. 28 prendendo in considerazione un
cambio di 1,6 franchi per Euro; cfr. ad esempio fattura 5 del 20 febbraio 2007,
40 ore di lavoro per un importo di 700 Euro). Le eventuali riparazioni
effettuate nel 2007 (3 in tutto), sono pertanto ampiamente compensate dal fatto
che il reddito conseguito in Svizzera è maggiore, di modo che, in realtà,
l’interessato non si è assunto alcun rischio personale. Del resto la
responsabilità di risarcimento del danno è prevista anche dall’art. 321e cpv. 1
CO, applicabile al contratto di lavoro e per il quale il lavoratore è
responsabile del danno che cagiona intenzionalmente o per negligenza al datore
di lavoro.
Per cui, malgrado __________
possa gestire la sua attività con una certa libertà, abbia costituito una ditta
individuale in __________ (cfr. allegato al doc. I, contratto di locazione
commerciale con la ditta individuale __________; a proposito della qualifica
come dipendenti di assicurati titolari di ditte individuali iscritte a registro
di commercio, cfr. sentenza H 11/07 del 20 marzo 2008 consid. 4.2 e seguenti,
sentenza H 167/04 e 168/04 del 21 luglio 2006, sentenza H 165/04 del 19
settembre 2005, consid. 3.3 e seguenti) ed abbia, apparentemente, la facoltà di
rifiutare l’incarico, egli tuttavia, nella realtà, non si è assunto un vero e
proprio rischio d’incasso nei confronti della ricorrente. Tant’è che le fatture
di regola sono state emesse a chiusura o all’inizio di ogni mese civile (cfr.
allegati a doc. 1) e queste, se non sono state onorate subito, sono comunque
state pagate in tempi relativamente brevi.
Alla luce di tutto quanto
sopra esposto, questo Tribunale ritiene che nei rapporti con la società
ricorrente gli elementi a favore di un’attività dipendente, nel caso di specie,
siano più numerosi rispetto a quelli a favore di un’attività indipendente. Per
cui la qualifica effettuata dalla Cassa va confermata.
Considerato
che __________ in __________ svolge un’attività autonoma (cfr. doc. E 101),
egli deve versare contributi sociali in Svizzera poiché vi esercita un’attività
subordinata.
Infatti,
per l’art. 14 quater lett. a del Regolamento (CE) n. 1408/71 (norme particolari
applicabili alle persone che esercitano simultaneamente un’attività subordinata
e un’attività autonoma nel territorio di vari Stati membri) la persona che
esercita simultaneamente un’attività subordinata a un’attività autonoma nel
territorio di vari Stati membri è soggetta, fatta salva la lettera b), alla
legislazione dello Stato membro nel cui territorio esercita un’attività
subordinata o, qualora eserciti una tale attività nel territorio di due o più
Stati membri, alla legislazione determinata conformemente all’articolo 14 punti
2 o 3.
Per
l’art. 14 quater lett. b del Regolamento (CE) n. 1408/71 nei casi menzionati
nell’allegato VII: alla legislazione dello Stato membro nel cui territorio
esercita un’attività subordinata, essendo questa legislazione determinata
conformemente all’articolo 14 punti 2 o 3, qualora essa eserciti siffatta
attività nel territorio di due o più Stati membri, e alla legislazione dello
Stato membro nel cui territorio esercita un’attività autonoma, essendo questa
legislazione determinata conformemente all’art. 14bis punti 2,3 o 4, qualora
eserciti siffatta attività nel territorio di due o più Stati membri (cfr. l’allegato
VII (casi in cui una persona è soggetta simultaneamente alla legislazione di
due Stati membri; art. 14 quater lett. b) del regolamento) dove al punto 8 vi è
l’esempio dell’esercizio di un’attività autonoma in __________ e di un’attività
subordinata in un altro Stato membro, e per la Svizzera l’esercizio di
un’attività autonoma in Svizzera e di un’attività subordinata in qualsiasi
altro Stato cui si applica il l’Accordo).
Alla luce
di tutto quanto sopra esposto __________, in virtù dell’art. 14 quater lett.
a e b del regolamento (CE) n. 1408/71 e del punto 8 dell’allegato VII va
assoggettato in Svizzera per l’attività salariata svolta a favore della
ricorrente dal 2005.
Va ancora
evidenziato come __________, interpellato dalla Cassa, ha indicato di aver
iniziato la collaborazione con RI 1 nel gennaio 2007 (cfr. allegato al Doc. I),
ed infatti tutti i permessi di lavoro prodotti sono relativi a quell’anno,
allorché già nel 2005 e nel 2006 aveva svolto l’attività di montatore di cucine
a favore della ricorrente. Anche il contratto di locazione commerciale relativo
a locali siti in __________, prodotto dall’insorgente, porta la data 27
settembre 2007 (la locazione ha avuto inizio il 1° novembre 2007; cfr. allegato
al doc. I), mentre l’inizio della collaborazione con la società insorgente è
del 2005.
Interpellato
in merito nel corso dell’udienza del 28 maggio 2009, l’interessato ha
affermato:
"
Io sono disposto a mettere a disposizione la
documentazione necessaria ossia i permessi che ho conseguito per poter svolgere
l’attività qui.
Il Giudice mi invita a farlo e a volere
trasmettere la documentazione al Tribunale.
Come mi ha indicato il Magistrato se dovessero
sorgere delle irregolarità per le verifiche del caso sarò costretto a segnalare
la fattispecie al Ministero Pubblico." (doc. XIV)
__________,
malgrado il tempo trascorso, non ha trasmesso alcunché al TCA.
Ritenuto pertanto
che potrebbero esserci delle irregolarità per quanto concerne il lavoro svolto
in Svizzera da __________ senza i necessari permessi, la fattispecie sarà
immediatamente segnalata al Ministero Pubblico per gli accertamenti del caso
(cfr. l’art. 120 della legge sugli stranieri [Lstr] e l’art. 14 dell’Ordinanza
sull’ammissione, il soggiorno e l’attività lucrativa [OASA, RS 142.201], nonché
la DTF 134 IV 57 dove il Tribunale federale ha affermato che i permessi di
dimora in applicazione dell’Accordo sulla libera circolazione delle persone
sono di natura essenzialmente dichiarativa, ma ciononostante, finché il
permesso di esercitare un’attività economica è soggetto a contingentamento [ciò
che era il caso fino al 31 maggio 2007 per i 15 “vecchi” Stati membri dell’UE,
oltre a Malta e Cipro], impiegare uno straniero senza permesso di dimora rimane
illegale; cfr. anche, pur se in vigore solo dal 1° giugno 2009, i nuovi art. 9
cpv. 1bis e 32a dell’ordinanza sull’introduzione della libera circolazione
delle persone [OLCP, RS 142.203] che prevedono sanzioni per chi
intenzionalmente o per negligenza viola gli obblighi di notificazione previsti
all’articolo 9 capoverso 1bis).
Copia
della presente è intimata anche a __________, __________, persona cointeressata
e sentita nel corso dell’udienza del 28 maggio 2009.
2.14. L’insorgente
chiede l’assunzione di ulteriori numerose prove, in particolare documentazione,
sopralluogo, perizia e chiede di sentire __________ che potrà confermare come __________
__________ abbia dovuto rimediare all’insoddisfazione dei committenti,
riparando personalmente e senza essere pagato i difetti dell’opera (doc. I).
Questo
Tribunale rinuncia all’assunzione delle prove richieste dall’insorgente.
Infatti, come visto, la circostanza che l’interessato abbia dovuto riparare i
difetti dell’opera non è rilevante, poiché responsabile della corretta
esecuzione dell’opera nei confronti dei clienti finali è la società ricorrente.
Per il resto le prove prodotte dai ricorrenti e gli accertamenti effettuati da
questo Tribunale sono sufficienti per decidere nel merito del ricorso senza che
sia necessario acquisire ulteriori prove.
Conformemente
alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio
conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove
(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche sentenza
dell'11 gennaio 2002, H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid.
3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di
procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito
desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF
124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
In
concreto, questo Tribunale ritiene la fattispecie sufficientemente chiarita
dall’esame degli atti dell’incarto per cui rinuncia all'assunzione di ulteriori
prove.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso
é respinto.
2. L’incarto
è trasmesso al Ministero Pubblico per i suoi incombenti.
3. Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4. Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il
segretario
Daniele Cattaneo Fabio
Zocchetti
Ultimo aggiornamento: 09.05.2026
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