30.2009.3

Cerca - Sentenze e decisioni - Repubblica e Cantone Ticino

18 maggio 2009Italiano35 min

Source ti.ch

Fatti

I 707/00).

nel

merito

2. Il

TCA è chiamato a stabilire se la Cassa può riprendere oppure no l’importo di

fr. 40'000 relativo agli straordinari accreditati al presidente del CdA, __________,

per gli anni 2006 e 2007.

3. Per

l’art. 5 cpv. 1 LAVS, dal reddito di un’attività dipendente, chiamato qui di

seguito “salario determinante”, è prelevato un contributo del 4,2 per

cento.

norma dell’art. 5 cpv. 2 LAVS il salario determinante comprende qualsiasi

retribuzione del lavoro a dipendenza d’altri per un tempo determinato od

indeterminato. Esso comprende inoltre le indennità di rincaro e altre indennità

aggiunte al salario, le provvigioni, le gratificazioni, le prestazioni in

natura, le indennità per vacanze o per giorni festivi e altre prestazioni

analoghe, nonché le mance, se queste costituiscono un elemento importante della

retribuzione del lavoro.

L’art.

7 lett. a OAVS prevede inoltre che il salario determinante per il calcolo dei

contributi comprende in particolare, per quanto non costituiscano rimborsi di

spese, il salario a tempo, il salario a fattura (a cottimo) e a premi, comprese

le indennità per le ore di lavoro supplementare, per il lavoro notturno e per

le supplenze.

Secondo

il marg. 1009 delle direttive sul salario determinante (DSD), una retribuzione

può anche non essere versata, ma semplicemente accreditata. Si considera quindi

che essa è conseguita mediante l’accreditamento e i contributi sono dovuti dal

quel momento.

Per

il marg. 1010 DSD si considera che la retribuzione accreditata è conseguita

quando corrisponde a un credito avente valore economico e del quale il salariato

può disporre. Le retribuzioni accreditate, che costituiscono una semplice

aspettativa di salario, non sono considerate retribuzioni conseguite (per

esempio nel caso in cui le retribuzioni acquistano valore effettivo solo se gli

affari del datore di lavoro evolvono favorevolmente).

eccezionalmente un salariato non riceve retribuzione per il lavoro prestato in

qualità di dipendente, non si può presumere l'esistenza di una retribuzione

pari a quella usualmente pagata in circostanze simili (nessun salario

fittizio). Pertanto non devono essere versati contributi salariali (marg. 1011

DSD).

citati marginali sono stati adottati sulla base di sentenze del TFA (dal 1°

gennaio 2007: Tribunale federale), confermate ancora di recente.

L'Alta Corte, in una

sentenza del 30 gennaio 1957 nella causa J. G., H 163/56, pubblicata in RCC

1957 pag. 178, ha avuto modo di rilevare che i contributi sono dovuti

dall'istante in cui il reddito è acquisito, vale a dire dal momento in cui un

salario esigibile o un anticipo di salario sono stati versati, poco importa

l'epoca in cui l'attività lucrativa è stata esercitata o la data del

regolamento dei pagamenti e dei conti effettuati con la Cassa di compensazione.

L'Alta Corte ha poi aggiunto che se il diritto al salario è acquisito mediante

iscrizione nei registri a credito del conto del salariato, il debito

contributivo nasce al momento in cui questa iscrizione viene fatta, riservati i

casi in cui viene provato che l'iscrizione corrisponde soltanto ad una promessa

di salario o ad un salario eventuale; un'ulteriore rinuncia a un salario messo

in conto non modifica il debito contributivo.

In un'altra sentenza pubblicata in RCC 1958, pag.

393, la nostra Massima Istanza ha rilevato che nel caso in cui un salariato acconsenta

a che la sua retribuzione gli sia accreditata, è da presumere che essa sia

stata realizzata al momento dell'accreditamento, a meno che quest'ultimo, a

causa di difficoltà finanziarie del datore di lavoro, rappresenti una semplice

aspettativa di salario.

Nella sentenza del 9

luglio 1975 nella causa N. SA, pubblicata in RCC 1976 pag. 87, l'Alta Corte ha

ribadito che i contributi devono essere riscossi nel momento in cui il

lavoratore dipendente realizza il suo diritto al salario; ciò avviene al

momento del pagamento in contanti del salario o quando lo stesso è accreditato

al lavoratore dipendente.

In una sentenza H

186/01 del 7 dicembre 2001, il TFA ha ancora confermato il principio secondo il

quale il salario è considerato realizzato quando lo stesso è accreditato al

lavoratore dipendente:

(…)

Conformément aux art. 4 al. 1 et 14 al. 1 LAVS, les cotisations des assurés

qui exercent une activité lucrative sont calculées en pourcent du revenu

provenant de l'exercice d'une activité lucrative. Elles sont retenues lors de

chaque paie et doivent être versées périodiquement par l'employeur en même

temps que la cotisation d'employeur. Les modalités de paiement du salaire, convenues

entre employeur et employé, demeurent sans incidence sur la perception des

cotisations. Ainsi, les parties aux rapports de travail peuvent-elles convenir

d'un paiement en espèce ou du versement du salaire sur un compte. Selon la

jurisprudence, dans cette dernière hypothèse, un revenu est réputé réalisé et

donne lieu à la perception de cotisations au moment où il est porté en compte

(RCC 1976 p. 87 consid. 2

à 4). (…).".

Con sentenza H 78/03

del 13 settembre 2004, il TFA, a proposito del pagamento di contributi nel caso

in cui il salario non è stato versato, ha affermato:

" (…) 6.2 Decisivo per l'insorgenza del debito

contributivo e quindi per la questione di sapere quando i contributi devono

essere prelevati dal salario determinante è il momento in cui il reddito da

attività lavorativa si è realizzato (DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V 227 consid.

3a; STFA 1966 pag. 205; RCC 1989 pag. 317 consid. 3c, 1976 pag. 88 consid. 2).

Di conseguenza, solo il salario AVS determinante che è stato realizzato viene

considerato per la determinazione dell'importo da risarcire.

6.2.1 Per giurisprudenza, simile realizzazione si verifica se il

salario viene versato in contanti, se viene allibrato oppure risulta disponibile

dal profilo civilistico sotto forma di un credito esigibile (STFA 1966 pag.

205, cui rinviano pure le sentenze pubblicate in DTF 111 V 166 consid. 4a e 110

V 277 consid. 3a; cfr. inoltre RCC 1989 pag. 317 consid. 3c: "Als erzielt gilt das Einkommen

in dem Zeitpunkt, in welchem der Rechtsanspruch auf die Leistung erworben

worden ist"). Se,

eccezionalmente, la retribuzione non viene versata bensì soltanto accreditata

nei libri contabili del datore di lavoro, la cassa di compensazione può

pertanto partire dalla presunzione che il reddito è stato realizzato nel

momento di tale accredito. Il datore di lavoro come pure i lavoratori

interessati possono tuttavia fornire la controprova dell'esistenza di una mera

aspettativa alla rimunerazione o al salario (STFA 1957 pag. 36 consid. 2 e 125 consid. 2; Käser, Unterstellung

und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2a ed., Berna 1996, pag. 112 n.

4.9 ).

La deroga alla presunzione secondo cui il reddito si realizza al momento

della registrazione contabile è stata (inizialmente) ammessa da questo

Tribunale in casi del tutto particolari, come attesta la fattispecie riportata

in STFA 1957 pag. 125. In quell'occasione, si trattava di esaminare la

situazione di un direttore, al tempo stesso amministratore delegato della

società datrice di lavoro, che, in un momento di grave difficoltà finanziaria

della ditta, si era visto unicamente registrare contabilmente il salario di due

anni senza per contro percepirlo effettivamente (il nominato direttore aveva

inoltre pure concesso dei prestiti alla società in questione). In quella

vertenza, il Tribunale federale delle assicurazioni, in considerazione della particolarità

del caso, ha ammesso l'esistenza di una mera aspettativa facendo notare che

l'interessato, a conoscenza, per la posizione rivestita, della reale

situazione, doveva mettere in conto il fatto che un pagamento dei salari allibrati

sarebbe stato solamente possibile se la situazione finanziaria si fosse

migliorata. In tali condizioni, questa Corte ha qualificato il diritto al salario

dell'interessato quale mera aspettativa, la cui realizzazione dipendeva

dall'andamento degli affari del datore di lavoro (cfr. pure RCC 1976 pag. 88

consid. 2, nel cui ambito è stata confermata tale prassi).

6.2.2 In una fase successiva, queste deroghe sono state ammesse anche

in casi meno evidenti. In particolare, questa Corte, in una sentenza inedita

del 29 luglio 1992 (in re S., H 155/90), ha avuto modo di qualificare quale

mera aspettativa gli accrediti salariali contabilizzati da una ditta nella

rubrica creditori in favore di una sua segretaria in ragione del fatto che la

datrice di lavoro aveva da poco avviato la propria attività e sin dagli inizi

era confrontata con difficoltà di liquidità e con perdite di esercizio che le

impedivano di versare gli stipendi in lite (in questo senso anche le sentenze

del 4 marzo 2002 in re A., H 364/00 [nel cui ambito tuttavia la realizzazione del

salario in questione è comunque stata ammessa in virtù del fatto che lo stesso

era stato accreditato sotto forma di prestito alla società; sul significato di

tale trasformazione cfr. anche STFA 1960 pag. 44], e del 18 dicembre 2001 in re

S. e K., H 257/00, le quali si richiamano espressamente alla sentenza inedita

citata del 29 luglio 1992 in re S.). Il Tribunale federale delle assicurazioni

ha attribuito agli importi così accreditati unicamente la qualifica di

aspettativa indeterminata sia dal profilo temporale che della sua commisurazione,

stabilendo di conseguenza - dal momento che le pretese salariali non si erano

realizzate nel periodo in questione - che un debito contributivo, e a maggior ragione

un obbligo di risarcimento, non potevano essere insorti.

6.2.3 Come dimostrano peraltro i richiami - operati anche dalle sentenze

più recenti - alla giurisprudenza enunciata al consid. 6.2.1, l'eccezione alla

regola che considera di principio realizzato il reddito al momento del suo

allibramento può ciò nondimeno giustificarsi solo restrittivamente e solo se ne

sono date le condizioni del caso concreto. Sarebbe di conseguenza errato volere

dedurre dalla sentenza citata del 29 luglio 1992 in re S. un principio generale

atto a capovolgere la presunzione di base e qualificare affrettatamente una pretesa

salariale esigibile, fondata su un regolare contratto di lavoro, quale semplice

aspettativa per il solo fatto che il datore di lavoro versa in una situazione

di illiquidità. Volendo statuire diversamente, infatti, si finirebbe per avvantaggiare

- o comunque incentivare simili comportamenti - ingiustificatamente quei datori

di lavoro, rispettivamente i loro organi, che, oltre a non versare i contributi

sociali, omettono pure di onorare il lavoro dei loro dipendenti (privilegiando

ad esempio le pretese di altri creditori), rispetto a chi invece, anche se con

mille difficoltà, si impegna a retribuire (solo, ma pur sempre) il salario.

Come giustamente fatto notare dalla Corte cantonale, l'ammissione generalizzata

di una mera aspettativa salariale penalizzerebbe quindi doppiamente i

lavoratori salariati, i quali altrimenti, oltre a non vedersi retribuito il

proprio lavoro, si vedrebbero pregiudicate anche le loro spettanze previdenziali

(sostanzialmente uguale il parere espresso dall'Istituto delle assicurazioni

sociali del Cantone Ticino in RDAT 2002 II pag. 534).

7.1 Nel caso in esame non è contestato che alcuni salari maturati da

parte dei dipendenti della fallita non sono stati effettivamente versati. I

salari impagati risultano tuttavia contabilizzati e accreditati ai lavoratori

nella misura in cui sono stati comunicati alla Cassa di compensazione dal

datore di lavoro.

7.2 Alla luce dei principi giurisprudenziali suesposti, la Cassa

poteva quindi di principio presumere che il diritto ai salari si fosse comunque

realizzato. A differenza di quanto per esempio avuto modo di giudicare nella

sentenza citata del 29 luglio 1992 in re S., dove la datrice di lavoro aveva

omesso di versare il salario alla sua segretaria per almeno tre anni, il

mancato pagamento dei salari non si è protratto nel caso di specie per un

periodo tale da potere e dovere indurre i dipendenti interessati a ritenere la

controprestazione per il lavoro effettuato quale semplice aspettativa. Le tavole

processuali indicano a tal proposito che l'omessa retribuzione dell'attività

lavorativa ha interessato solo parte dei dipendenti della società per un

periodo di tempo limitato - nella invero breve esistenza della fallita - ad

alcuni mesi. Per il resto, nulla lascia intendere che le persone coinvolte

fossero a conoscenza della natura aleatoria della retribuzione e dovessero

aspettarsi che una rimunerazione del proprio lavoro dipendesse dall'esito

futuro degli affari della società.

7.3 In tali condizioni, il ricorrente non avendo fornito la

controprova dell'esistenza di una mera aspettativa alla rimunerazione o al salario,

si può ritenere, con il necessario grado di verosimiglianza preponderante

valido nelle assicurazioni sociali (DTF 126 V 360 consid. 5b), che l'accredito

salariale notificato alla Cassa di compensazione configurasse una vera e

propria realizzazione dello stipendio. Essendosi di conseguenza realizzato

anche il relativo debito contributivo, al ricorrente dev'essere addebitato il

danno derivante." (sottolineature del redattore)

Nella citata sentenza H 257/00 del 18 dicembre

2001 l’Alta Corte ha affermato:

" b) Das kantonale Gericht hat im angefochtenen

Entscheid zu diesem Einwand keine näheren Abklärungen getroffen aus der

Erwägung heraus, praxisgemäss seien Gutschriften auf einem Kontokorrentkonto

den Lohnzahlungen gleichzusetzen und würden als Ausrichtung von Lohn

betrachtet.

Sodann seien Sozialversicherungsbeiträge auf Lohnguthaben für 10

Monate streitig, während die Arbeitslosenkasse nur für drei Monate

Insolvenzentschädigungen ausgerichtet habe.

Das Verschulden der beiden ehemaligen Organe der konkursiten Firma

begründet die Vorinstanz damit, dass diese um die Lohngutschrift gewusst hätten

und bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt auch um deren Beitragspflicht

hätten wissen oder sich diesbezüglich zumindest hätten erkundigen müssen.

c) Dieser Auffassung kann nicht vorbehaltlos beigepflichtet werden.

Für die Entstehung der Beitragsschuld und die Beantwortung der Frage, wann

Beiträge vom massgebenden Einkommen zu entrichten sind, kommt es auf den

Zeitpunkt an, in welchem das Erwerbseinkommen realisiert worden ist (BGE 111 V

166 Erw. 4a mit Hinweisen; ZAK 1989 S. 308 Erw. 3a, 1985 S. 43; vgl. auch BGE

115 V 163 Erw. 4b). Wird der Lohn ausnahmsweise nicht ausbezahlt, sondern

lediglich in den Büchern des Arbeitgebers gutgeschrieben, darf die

Ausgleichskasse vermutungsweise davon ausgehen, dass das Einkommen im Zeitpunkt

der Lohngutschrift realisiert ist (EVGE 1957 S. 36 Erw. 2 und 125 Erw. 3). Dem

Arbeitgeber und den betroffenen Arbeitnehmern steht jedoch der Gegenbeweis

offen, dass eine blosse Anwartschaft auf Vergütung und Lohn vorliegt (EVGE 1957

S. 36 und 125 Erw. 2; Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der

obligatorischen AHV, 2. Aufl., S. 112 Rz 4.9). Eine blosse Anwartschaft auf

Lohn ist beispielsweise dann gegeben, wenn die finanziellen Verhältnisse des

Arbeitgebers zur Zeit der Gutschrift sehr schlecht sind und deshalb die

künftige Auszahlung des betreffenden Lohnes in zeitlicher wie masslicher

Hinsicht von einer Besserung des Geschäftsganges abhängig ist (ZAK 1976 S. 86

mit Hinweisen).

Nach der Rechtsprechung gilt die Umwandlung eines Lohnguthabens in ein

Darlehen im Zeitpunkt der Verbuchung ahv-rechtlich als realisiert (EVGE 1960 S.

44). Eine blosse Anwartschaft hat das Eidgenössische Versicherungsgericht

dagegen angenommen bei der Verbuchung in der Rubrik Lohnaufwand-Kreditoren

einer im Aufbau begriffenen Gesellschaft, die in den fraglichen Jahren jeweils

einen Reinverlust auswies und daher nicht in der Lage war, die streitigen Löhne

auszurichten (veröffentlichtes Urteil S. vom 29. Juli 1992, H 155/90).

d) Zum Vornherein nichts über die Beitragsschuld der restlichen sieben

Monate auszusagen vermag der Umstand, dass die Arbeitslosenkasse gemäss

Zahlungsabrechnung vom 22. Februar 1996 nur für die Monate März bis Mai 1995

Insolvenzentschädigung ausgerichtet hat. Gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG in der bis

Ende Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung deckte die Insolvenzentschädigung

nämlich nur die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses ab.

Gemäss den vorinstanzlichen Akten ersuchte Z.________ die

Arbeitgeberfirma mit Schreiben vom 15. Mai 1995 um eine Bankgarantie oder

Bürgschaft für nicht ausbezahlte Löhne von insgesamt Fr. 50'754.80 bis 23. Mai

1995, ansonsten er am 1. Juni 1995 die Arbeit niederlegen werde. Im

gegenseitigen Einverständnis wurde das Arbeitsverhältnis sodann im Sinne von

Art. 337a OR per 31. Mai 1995 aufgelöst. Nach den Feststellungen des Revisors

der Ausgleichskasse anlässlich der Schlusskontrolle vom Dezember 1995 waren

gemäss Buchhaltung im Jahre 1995 keine Löhne mehr ausbezahlt worden;

per 30. Juni 1995 sei eine Lohngutschrift für Z.________ auf das

Kontokorrent von netto Fr. 50'754.80 für die Zeit vom 1. Oktober 1995 (recte:

1994) bis 30. Juni 1995 verbucht worden. Laut Verfügung Nr. 1 zum

Kollokationsplan Nr. 1 der Konkursverwaltung wurde eine Lohnforderung von Fr.

31'287.- (Forderungseingabe von Fr. 55'261.50 abzüglich

Arbeitslosenentschädigung von Fr. 3427.20 und Insolvenzentschädigung von Fr.

20'547.30) in der 1. Klasse zugelassen.

Bei einem allfälligen Treffnis waren die Sozialversicherungsbeiträge

in Abzug zu bringen. Gemäss Lohnbescheinigung für das Jahr 1994 war Z.________

nach dem Ausscheiden einer weiteren Angestellten ab April jenes Jahres der

einzige Arbeitnehmer des Betriebes.

e) Gutschriften auf dem Kontokorrentkonto des Arbeitnehmers sind

differenziert zu betrachten und können nicht unbesehen einer Lohnrealisierung

gleichgesetzt werden. Zu prüfen ist vielmehr, ob die Lohnforderungen durch

Verrechnung mit Schulden gegenüber der Firma "realisiert" wurden.

Wie dem vom 20. November 1995 datierten Kontoblatt

"Z.________" zu entnehmen ist, wurde der Saldo per 1. Oktober 1994

Considerandi

von Fr. 18'424.70 am 31. Januar 1995 mit Fr. 17'834.70 "Kauf

Lederwaren" und Fr. 17.- "Vtg. Strassenverkehrsamt Zug"

verrechnet. Am 30. Juni 1995 wurde sodann eine Umbuchung aus dem Salärkonto auf

das Konto des Z.________ von Fr. 50'754.80 vorgenommen. Die Firma war bereits

seit September 1994 praktisch ausschliesslich auf Zahlungen der am 1. Juli 1995

in Konkurs geratenen Firma N.________ GmbH in Deutschland sowie auf die

kreditgebenden Banken angewiesen. Die finanziellen Schwierigkeiten der

deutschen Gesellschaft zogen die Illiquidität der Firma I.________ AG und

schliesslich deren Konkurs nach sich.

Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die Gesellschaft

tatsächlich nicht in der Lage war, Z.________ die streitigen Löhne

auszurichten oder mit Gegenforderungen zu verrechnen. Waren die Lohnansprüche

somit nicht realisiert, kam die Beitragsschuld nicht zur Entstehung und können

die Beschwerdeführer dafür nicht im Sinne von Art. 52 AHVG

schadenersatzpflichtig erklärt werden. Bei diesen Gegebenheiten können ihnen

auch nicht die Kosten der Arbeitgeberschlusskontrolle überbunden werden (vgl.

Art. 170 Abs. 3 AHVV). Die Vorinstanz hat eine Schadenersatzpflicht der

Beschwerdeführer somit letztlich zu Unrecht bejaht.“

Infine, con sentenza H

82/05 del 30 gennaio 2007, il Tribunale federale ha ribadito che anche se una

retribuzione non viene versata nel periodo di competenza cui si riferisce, ma

semplicemente accreditata in vista di un successivo pagamento, essa è da

considerare siccome acquisita già nel momento in cui è sorta. Ne consegue che

già con l'allibramento della posta che dovrà essere versata risultano dovuti i

contributi sociali, ritenuto altresì che le modalità di pagamento del salario

convenuto sono irrilevanti ai fini dell'esigibilità del pagamento dei

contributi alle assicurazioni sociali (cfr. citata STFA del 7 dicembre 2001,

consid. 3a).

In quel caso, nel 2002

la società ha versato all'assicurato

un importo e solo nel 2003 gli ha corrisposto, a saldo delle pretese riguardanti

il risultato 2002, la differenza. Tuttavia, dalla documentazione contabile agli

atti risultava che tale somma era riferita alla gestione aziendale 2002 della

SA, di cui peraltro l'interessato era membro del consiglio di amministrazione

dal 2002. Per il TF, l'importo versato a saldo andava quindi assoggettato ai

contributi sociali riferiti all'anno 2002.

Va ancora evidenziato

come con sentenza del 22 gennaio 2008 (inc. 30.2007.56), il TCA ha affermato:

" Nel caso di specie, con scritto del 5 settembre

2007, la società X ha rilasciato la seguente dichiarazione:

“ Con

la presente certifichiamo che l’accantonamento di CHF 15'000.-, contabilizzato

nell’anno 2002 nella Y per prestazioni amministrative effettuate dal signor Z,

non è mai stato effettivamente utilizzato.

Pertanto i lavori non sono mai stati retribuiti.

Come risulta dalle

allegate schede contabili l’accantonamento è stato sciolto nell’esercizio 2006

con contropartita il conto “ricavi straordinari”.

(doc.

C1)"

Dalle affermazioni della fiduciaria risulta che Z ha effettuato dei lavori

(“per prestazioni amministrative effettuate” e “pertanto i lavori non

sono mai stati retribuiti”, sottolineature del redattore), per i quali

aveva diritto ad una controprestazione. L’art. 322 CO prevede infatti

l’obbligo, generale, per il datore di lavoro di pagare il salario convenuto per

il lavoro svolto. Il diritto al salario si è di conseguenza realizzato.

La Cassa ha proceduto alla ripresa dell’importo di fr. 15'000 nel 2002

e la ripresa è stata confermata da questo Tribunale (STCA del 9 febbraio 2004,

inc. 30.2003.51+53+58).

In virtù delle direttive e della giurisprudenza del TFA (in

particolare STFA del 13 settembre 2004 nella causa R. [H 78/03]), ciò comporta

l'obbligo di pagare i contributi sui salari accreditati. Decisiva è la

circostanza che la rinuncia, e meglio lo scioglimento dell’accantona-mento, è

stata fatta solo in un secondo tempo (addirittura in presenza di una ripresa

già confermata da questo Tribunale e rimasta incontestata) e che l’ammontare di

fr. 15'000 si riferisce ad un solo anno, per cui il dipendente non poteva

essere indotto a ritenere la controprestazione per il lavoro effettuato quale

semplice aspettativa.

La ricorrente non ha fornito la controprova dell'esistenza di una mera

aspettativa alla rimunerazione o al salario e si può pertanto ritenere, con il

necessario grado di verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni

sociali (DTF 126 V 360 consid. 5b), che l'accredito salariale notificato alla

Cassa W configurasse una vera e propria realizzazione dello stipendio (cfr.

STCA del 23 novembre 2004, inc. 30.2004.33).

Poiché la società ha contabilizzato il salario nel 2002 e il

dipendente ha maturato il suo diritto alla rimunerazione, rettamente l'amministrazione

non ha dedotto dalla ripresa per il periodo 2003-2006 l’importo di fr. 15’000.”

4.

Nel

caso di specie l’amministrazione ha ripreso gli importi di fr. 25'000,

rispettivamente di fr. 15'000 accreditati a __________ nel 2006,

rispettivamente nel 2007, in applicazione degli art. 5 cpv. 2 LAVS e 7 lett. a

OAVS, nonché del marginale 1009 delle direttive sul salario determinante (DSD),

il quale prevede che una retribuzione può anche non essere versata, ma semplicemente

accreditata. Si considera quindi che essa è conseguita mediante

l’accreditamento e i contributi sono dovuti da quel momento.

Sennonché,

come emerge dalla sopra citata giurisprudenza, non va dimenticato che le retribuzioni

accreditate, che costituiscono una semplice aspettativa di salario, non sono

considerate retribuzioni conseguite (per esempio nel caso in cui le

retribuzioni acquistano valore effettivo solo se gli affari del datore di

lavoro evolvono favorevolmente). In particolare, come

si evince dalla sentenza H 257/00 del 18 dicembre 2001, “Dem Arbeitgeber und

den betroffenen Arbeitnehmern steht jedoch der Gegenbeweis offen, dass eine

blosse Anwartschaft auf Vergütung und Lohn vorliegt (EVGE 1957 S. 36 und

125.

Erw. 2; Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV,

2.

Aufl., S. 112 Rz 4.9).“ (sottolineatura del redattore, cfr

anche sentenza H 78/03 del 13 settembre 2004, dove l’Alta

Corte ha precisato che “il ricorrente non avendo

fornito la controprova dell'esistenza di una mera aspettativa alla

rimunerazione o al salario, si può ritenere, con il necessario grado di

verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali (DTF 126 V

360.

consid. 5b), che l'accredito salariale notificato alla Cassa di compensazione

configurasse una vera e propria realizzazione dello stipendio”, sottolineatura del redattore).

altre parole agli assicurati è data la possibilità di fornire la controprova che

in realtà l’accredito salariale configura solo ed unicamente un’aspettativa di

salario.

qui rilevato che la fattispecie è diversa rispetto a quella decisa con sentenza

del 22 gennaio 2008 (inc. 30.2007.56) e citata dalla Cassa in sede di risposta.

In quell’occasione infatti la società aveva stornato importi già esaminati in

precedenza dal Tribunale cantonale che, tramite sentenza, aveva stabilito che tali

redditi (salari dovuti per lavori effettuati) facevano parte del salario

determinante. Inoltre la ricorrente non aveva fornito la controprova

dell'esistenza di una mera aspettativa alla rimunerazione o al salario.

concreto il TCA non si è chinato in precedenza sulla medesima fattispecie e la

ricorrente invoca le norme sul contratto di lavoro per sostenere che le ore

supplementari svolte non devono necessariamente pagate ma possono essere

compensate tramite vacanze.

5.

Pendente

causa il TCA ha richiamato l’organigramma della società, nonché il contratto di

lavoro di __________. Dalla documentazione emerge che l’interessato, presidente

del CdA della società ricorrente con diritto di firma individuale, è pure rappresentante

della direzione per la “Qualità”, nonché, ad interim, responsabile

supporto (doc. C1).

Egli

è stato assunto quale dipendente come direttore. La durata del lavoro è stata

fissata in 42 ½ ore settimanali. Il lavoro viene di regola svolto durante i

giorni da lunedì a venerdì, il mattino dalle 7.45 alle 12.00 ed il pomeriggio

dalle 13.15 alle 17.30 (art. 7, doc. C2).

6.

Per

quanto concerne le ore supplementari, l’art. 321 c cpv. 1 CO prevede che quando

le circostanze esigono un tempo di lavoro maggiore di quello convenuto o d’uso

o stabilito mediante contratto normale o contratto di lavoro collettivo, il

lavoratore è tenuto a prestare ore suppletive nella misura in cui sia in grado

di prestarle e lo si possa ragionevolmente pretendere da lui secondo le norme

della buona fede. A norma dell’art. 321c cpv. 2 CO con il consenso del

lavoratore, il datore di lavoro può compensare il lavoro straordinario, entro

un periodo adeguato, mediante un congedo di durata almeno corrispondente.

Per

il cpv. 3 se il lavoro straordinario non è compensato mediante congedo e se

mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo non è stato

convenuto o disposto altrimenti, il datore di lavoro deve pagare per il lavoro

straordinario il salario normale più un supplemento di almeno un quarto.

norma dell’art. 13 cpv. 1 della Legge federale sul lavoro

nell’industria, nell’artigianato e nel commercio (RS 822.11, LL) il datore di

lavoro deve pagare, per il lavoro straordinario, un supplemento salariale del

25.

per cento almeno; tuttavia, esso è pagato al personale d’ufficio, agli impiegati

tecnici e altri, compreso il personale di vendita delle grandi aziende del

commercio al minuto, solo per il lavoro straordinario che supera le sessanta

ore per anno civile. Per l’art. 13 cpv. 2 LL se il lavoro straordinario è

compensato, con il consenso del lavoratore ed entro un periodo adeguato,

mediante un corrispondente congedo, non è pagato alcun supplemento.

DTF 126 III 337 il Tribunale federale ha evidenziato come la retribuzione delle

ore suppletive, ovverosia di quelle prestate oltre l’orario contrattuale, è

regolata dall’art. 321c CO; le ore di lavoro che superano la durata massima

prevista dalla legge configurano lavoro straordinario ai sensi dell’art. 12 LL,

da remunerarsi imperativamente con il salario di base aumentato del 25%, giusta

l’art. 13 LL. Non commette abuso di diritto il lavoratore che rivendica il

pagamento del lavoro straordinario giusta l’art. 13 LL, nonostante sia

trascorso del tempo (“Et, dans un consid. 4 non publié, il a ajouté que

l’employé n’abusait nullement de son droit en invoquant l’art. 341 al. 1 CO,

aux termes duquel le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du

contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant

de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective. En effet,

selon une jurisprudence fermement établie, il serait contraire à l’esprit de la

loi de priver le travailleur, par le biais de l’art. 2 al. 2 CC, de la

protection accordée par cette disposition, sauf circonstances tout à fait

particulières (ATF 110 II 168 consid. 3c; ATF 105 II 39 consid. 1b)”). In

DTF 129 III 171 il Tribunale federale si è chinato sulla questione circa il

diritto dei quadri superiori alla retribuzione del lavoro straordinario e

l’obbligo del lavoratore concernente la segnalazione delle ore straordinarie

effettuate e la perenzione della pretesa per aver atteso troppo a lungo (cfr.

anche DTF 129 III 493).

concreto l’art. 9 del contratto di lavoro prevede che “qualora dovessero

rendersi necessarie delle ore o lavoro supplementari, gli stessi dovranno

essere compensati, nel limite del possibile, mediante un congedo di pari durata

nel corso del mese successivo. Se ciò non fosse possibile, gli stessi verranno

retribuiti in base al salario normale, senza supplementi. Due ore supplementari

alla settimana sono considerate comprese nel salario e non potranno essere

compensate né danno diritto ad una retribuzione separata.”

Per

l’art. 11 “ulteriori dettagli che regolamentano argomenti quali rimborso spese,

assenze, ecc. sono definiti nel regolamento d’ufficio, edizione del 04/2006 Revisione

2, che allegate al presente contratto ne costituiscono parte integrante.” A

norma dell’art. 12 per tutto quanto non regolato dal contratto e/o nel regolamento

d’ufficio fanno stato le disposizioni legali di cui agli articoli 319 e

seguenti del Codice delle Obbligazioni.

L’art.

12.

del regolamento prevede che le ore straordinarie retribuite possono essere

prestate unicamente su richiesta del datore, in caso di necessità. Per una

collaborazione a tempo pieno (100%), 2 ore la settimana sono incluse nel

contratto e non danno diritto a recupero o compenso. Per collaborazioni

inferiori al 100%, le ore incluse sono proporzionali. E’ possibile concordare

la prestazione di ore in più o in meno rispetto alla durata normale settimanale

del lavoro, nel rispetto della Legge sul lavoro; la quantità di ore per difetto

o per eccesso è definita “ore flessibili”. Le ore flessibili complessive non

possono superare le 15 ore mensili e devono figurare sul conteggio mensile del

salario. Le ore flessibili non sono soggette a supplemento.

compensazione in tempo libero delle ore flessibili in eccesso, deve avvenire entro

la fine dell’anno civile ed essere concordata tra datore di lavoro e dipendente.

casi eccezionali, qualora la compensazione in tempo libero non fosse stata possibile

entro la fine dell’anno civile, si dovrà concordare il compenso in vacanze

delle ore restanti entro il 31.03 dell’anno successivo.

questo proposito, con riferimento all’art. 9 del contratto e 12.5 e 6 del

regolamento, il TCA ha scritto alla ricorrente chiedendo se le ore

supplementari del 2006 e del 2007 sono state compensate in tempo libero entro

la fine dei rispettivi anni civili, in caso di risposta negativa se sono state compensate

entro il 31.03 dell’anno successivo e in caso di ulteriore risposta negativa

quando sono state compensate e per quale motivo non sono state rispettate le

clausole contrattuali (in particolare se vi è stata una deroga scritta al

citato contratto di lavoro e/o al regolamento, doc. XIII).

L’8

maggio 2009 la società ha affermato:

art. 9 del

contratto:

Negli anni 2006 e 2007 non è stata applicata alcuna di queste 2 possibilità.

Non sono state compensate ore e non è stato retribuito alcun supplemento di

stipendio.

Art. 12.5 e 6 del regolamento:

Il regolamento chiede di risolvere l’eccesso di ore entro la fine

dell’anno civile; e in casi eccezionali, entro il 31 marzo dell’anno successivo,

l’accordo sulle modalità di compenso restanti.

Nel caso specifico le ore in eccesso non sono state retribuite.

Il contabile ha però registrato le ore supplementari con un importo di

25'000.- CHF + 15'000.- CHF tramite una corrispettiva registrazione contabile,

a debito del datore di lavoro.

In risposta alle sue domande:

Le ore supplementari degli anni 2006 e 2007 non sono state compensate

né in ore né in CHF entro la fine dei rispettivi anni civili.

Le ore supplementari degli anni 2006 e 2007 sono state compensate

durante l’anno 2008 quale vacanza.

E’ stato fatto uso della clausola d’eccezione prevista dall’art. 12.5

e 6 del regolamento che permette di concordare le modalità di compensazione “in

casi eccezionali, qualora la compensazione non fosse stata possibile entro la

fine dell’anno civile, si dovrà concordare il compenso in vacanze delle ore

restanti entro il 31.3. dell’anno successivo”.

Il compenso stesso non deve avvenire quindi entro il 31.3., ma

l’accordo deve essere preso entro il 31.3. dell’anno successivo.

L’accordo è stato preso in forma verbale.

Alleghiamo i conteggi mensili del salario. L’art. 12.4 in questo caso

non è stato rispettato appieno poiché le ore supplementari non sono riportate

direttamente sul foglio di conteggio, ma figurano comunque sul foglio di

dettaglio ore, che riportano le registrazioni delle ore lavorative per

dipendente – generati con il nostro programma specifico di gestione e controllo

delle ore lavorative – che viene sempre allegato al foglio di conteggio.” (doc.

XIV)

risposta la Cassa ha ribadito che “gli straordinari per gli anni 2006 e 2007

accreditati al signor __________ sono da considerarsi salario determinante,

anche sulla base delle clausole previste dal contratto di lavoro RI 1/sig. __________

(art. 9) e dal regolamento (art. 12.5 e 6) che non sono state rispettate, come

si evince dallo stesso scritto 8 maggio 2009 con i relativi annessi della

ricorrente.” (doc. XVI)

7.

Alla

luce di quanto sopra esposto, emerge che __________, presidente del CdA, dirigente

della società, nei due anni in esame ha svolto ore supplementari di lavoro,

grazie alle quali ha maturato un diritto ad una controprestazione, sia essa in

giorni di vacanze, sia essa in danaro. Di regola, contrattualmente, le ore

supplementari, che per contratto devono figurare sul conteggio mensile del salario

(art. 12 del regolamento), vanno compensate nel corso del mese successivo a quelle

in cui state effettuate (art. 9 del contratto). Altrimenti la retribuzione

avviene tramite pagamento del salario. Tuttavia l’art. 12 del regolamento prevede

la possibilità di compensare queste ore supplementari durante tutto l’anno,

ritenuto che ciò deve avvenire entro la fine dell’anno civile.

ciò non fosse possibile, l’art. 12 prevede che le parti (datore di lavoro e

lavoratore) devono concordare il compenso in vacanze entro il 31.03 dell’anno

successivo, ritenuto che, secondo lo stesso dipendente, ciò concerne il lasso

di tempo entro il quale le parti devono mettersi d’accordo e non entro il quale

la compensazione deve avvenire.

concreto le registrazioni relative al salario cui avrebbe avuto diritto il

dipendente per il lavoro supplementare svolto nel 2006 e nel 2007, sono poi

state stornate nel corso del 2008, quando __________ ha usufruito delle vacanze.

Nel

caso di specie pertanto l’iscrizione nella scheda conto “____________________

straordinari” di fr. 25'000 nel 2006 e fr. 15'000 nel 2007, poi stornati nella

medesima misura (fr. 40'000) nel 2008 nella scheda conto vacanze e straordinari

(“assestamento saldo ore al 31 dicembre 2008”) corrisponde soltanto ad

una promessa di salario o ad un salario eventuale (aspettativa di salario) cui

l’interessato, che ha funzioni dirigenziali all’interno dell’azienda (presidente

del CdA con diritto di firma), relativamente piccola (4 dipendenti al momento

della revisione, cfr. doc. 1) e che era a conoscenza di questa possibilità

poiché concordata verbalmente con il proprio datore di lavoro (cfr. doc. XIV), avrebbe

avuto diritto se le ore supplementari effettuate nel corso degli ultimi due

anni non fossero state compensate tramite giorni di vacanza, nel giro di un

breve periodo (2008). In concreto l’importo registrato non concerne il salario

di base, conseguito mensilmente e sul quale la società ha pagato regolarmente i

contributi, bensì un reddito supplementare al quale l’interessato avrebbe avuto

diritto se le parti non si fossero accordate circa le compensazioni, in

vacanze, da effettuare.

Certo,

le ore supplementari non sono riportate direttamente sul foglio di conteggio.

Esse figurano comunque sul foglio di dettaglio ore, dove sono riportate le

registrazioni delle ore lavorative per ogni dipendente e che viene sempre allegato

al foglio di conteggio (doc. XIV ed allegati).

Dagli

atti prodotti dalla ricorrente non emerge tuttavia con la necessaria chiarezza

se il numero di ore supplementari effettuate da __________ nel 2006 e nel 2007

corrisponde al valore registrato nel conto “__________ straordinari”, né

vi sono agli atti i fogli di dettaglio relativi al 2008 ed alla asserita

compensazione (cfr. doc. XIV ed allegati).

queste condizioni, posto il principio della possibilità di compensare le ore supplementari

effettuate tramite vacanze entro un termine ragionevole e ritenuto che nel caso

di specie la registrazione si riferisce ad una semplice aspettativa di salario,

l’incarto deve essere rinviato alla Cassa affinché, dopo aver effettuato il

calcolo esatto delle ore supplementari svolte da __________ nel 2006 e nel 2007

ed aver calcolato il valore salariale del lavoro supplementare nel caso

concreto, verifichi se nel 2008 la compensazione è avvenuta correttamente. Solo

in caso di risposta affermativa, ossia nell’ipotesi di una perfetta convergenza

tra ore supplementari effettuate nel 2006 e 2007 e le compensazioni, tramite

vacanze, avvenute nel 2008, la ricorrente non dovrà pagare i contributi sociali.

società, in virtù dell’obbligo di collaborazione delle parti, sarà tenuta a

dare alla Cassa tutta la documentazione e tutte le informazioni necessarie per stabilire

quanto sopra.

Non

va pertanto risolta in questa sede la questione circa la correttezza del

calcolo degli interessi di mora eventualmente dovuti.

queste condizioni il ricorso va accolto, la decisione impugnata va annullata e

l’incarto deve essere rinviato alla Cassa per ulteriori accertamenti in merito.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso

è accolto ai sensi dei considerandi.

decisione impugnata è annullata e l’incarto rinviato alla Cassa per ulteriori

accertamenti conformemente ai considerandi.

2. Non

si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30

giorni dalla comunicazione.

L'atto

di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il giudice

delegato Il segretario

Ivano Ranzanici Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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