30.2014.21

Modifica dello statuto lavorativo di un mediatore di immobili. Riassunto giurisprudenza (compreso franchising). Pagamento di una royalties quando l'affare va a buon fine. Condizioni per poter cambiare

23 luglio 2014Italiano55 min

Source ti.ch

Fatti

i locali vuoti ma l’incasso è andato a suo favore (doc. X).

1.9. Con osservazioni del 20

maggio 2014 l’arch. TERZ 1 ha contestato la decisione della Cassa di ritenerlo

dipendente della RI 1 (doc. XI).

Nel merito l’interessato

evidenzia che i numeri telefonici e di fax citati dalla Cassa sono intestati

alla società ricorrente dal 1999, ossia dalla sua fondazione e sottolinea di

essere affiliato quale indipendente, con studio tecnico, dal 1989. Nel 1999 ha accettato una collaborazione con la RI 1 ed ha trasferito lo studio a negli uffici appena

locati dalla società. Il 1° maggio 2007 le parti hanno sottoscritto una nuova

convenzione, dove viene indicato che tutte le spese sono a suo carico e che può

liberamente svolgere trattative per le mediazioni immobiliari, fatturare

personalmente e versare alla RI 1 il 5% di royalties sull’incasso delle

provvigioni. Sul reddito conseguito con entrambe le attività ha pagato

regolarmente oneri sociali e fiscali.

A questo proposito l’arch.

TERZ 1 non ritiene corretto di volerlo affiliare a titolo retroattivo dal 2009

come dipendente, avendo già pagato tutti gli oneri sociali quale indipendente.

Infine, l’interessato

contesta il modo in cui è stato trattato da un funzionario dell’__________.

1.10. Con osservazioni del 26 maggio

2014 la Cassa si è riconfermata nelle precedenti prese di posizione,

aggiungendo che il rapporto tra la società ricorrente e l’arch. TERZ 1 va

parificato “ad una sorta di agente” (doc. XIV). L’amministrazione

evidenzia che per il TF gli agenti sono di norma considerati dipendenti per il

motivo che il rischio economico da loro sopportato si limita il più delle volte

al fatto che il guadagno dipende dal successo personale degli affari conclusi.

1.11. Chiamati a presentare

osservazioni scritte in merito entro il 23 giugno 2014 l’arch. TERZ 1 e la RI 1

sono rimasti silenti (doc. XV e XVI).

Considerandi

2.1

Oggetto del contendere è la

qualifica del rapporto di collaborazione tra l’arch. TERZ 1 e la RI 1 dal 2009.

Le lamentele dell’arch. TERZ

1.

circa la procedura adottata dall’__________ nell’ambito di un’altra procedura

conclusasi con __________ di __________, __________” (doc. XI), esulano dalla

presente vertenza e sono irricevibili.

A questo proposito va

rammentato che per costante giurisprudenza federale, la decisione impugnata costituisce

il presupposto ed il contenuto della contestazione sottoposta all'esame

giudiziale (cfr. SVR 2005 AHV Nr. 19; DTF 130 V 388; DTF 122 V 36 consid. 2a,

DTF 110 V 51 consid. 3b e giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 UV 81, p. 294).

non è stata emessa nessuna decisione, la contestazione non ha oggetto e non può

dunque essere pronunciata una sentenza nel merito (cfr. STF C 22/06 del 5

gennaio 2007; DTF 131 V 164 consid. 2.1; DTF 125 V 414

consid. 1A; DTF 119 Ib 36 consid. 1b).

In concreto la decisione

su opposizione del 27 febbraio 2014 porta esclusivamente sulla natura

dell’attività svolta dall’arch. TERZ 1 per la RI 1 dal 2009 e solo questo

aspetto può essere oggetto di esame nella presente procedura.

2.2

Sono assicurate

obbligatoriamente in conformità della legge federale sull'assicurazione per la

vecchiaia e per i superstiti le persone fisiche che hanno il loro domicilio

civile nella Svizzera (art. 1a cpv. 1 lett. a LAVS).

A norma dell'art. 3 cpv. 1 LAVS, gli assicurati sono

tenuti al pagamento dei contributi fintanto che esercitano un'attività lucrativa.

In applicazione dell'art. 4 cpv. 1 LAVS, i

contributi degli assicurati che esercitano un'attività lucrativa sono calcolati

in percento del reddito proveniente da qualsiasi attività lucrativa dipendente

e indipendente.

Secondo l'art. 5 cpv. 2 LAVS, il salario determinante comprende

qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza d'altri per un tempo determinato

o indeterminato.

I contributi AVS degli assicurati esercitanti

un'attività lucrativa indipendente sono determinati tenendo conto di qualsiasi

reddito che non sia mercede per lavoro a dipendenza d'altri (art. 9 cpv. 1

LAVS).

Per l'art. 10 LPGA, è considerato salariato chi per un lavoro dipendente

riceve un salario determinante secondo la pertinente legge.

L'art. 12 LPGA prevede che è considerato lavoratore indipendente

chi non consegue un reddito dall'esercizio di un'attività di salariato (cpv.

1). Un indipendente può essere contemporaneamente anche un salariato, se

consegue un reddito per un lavoro dipendente (cpv. 2).

Per quanto concerne la qualifica dell'attività esercitata da un assicurato,

l'allora Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale

Federale) ha precisato che gli accordi, le dichiarazioni delle parti, la natura

dal profilo del diritto civile del contratto vincolante un assicurato a un

datore di lavoro non costituiscono, in materia di AVS, elementi decisivi per

stabilire se una persona eserciti un'attività lucrativa a titolo dipendente o

indipendente (sentenza H 322/03 dell'11 marzo 2005; sentenza H 31/04 del 21 marzo

2005).

In particolare, insolite costruzioni di diritto civile che devono

servire a motivare un certo statuto di contribuzione qui non hanno alcun valore

(RCC 1986 pag. 650).

2.3

Di principio si deve

ammettere un'attività dipendente secondo l'art. 5 LAVS, quando una delle parti,

rispetto all'altra, è subordinata per quanto concerne l'impiego del tempo o

l'organizzazione del lavoro. Un altro indizio può essere dato da un rapporto di

dipendenza economica oppure dal fatto che l'assicurato non sopporti il rischio

economico a carico del datore di lavoro, il quale dirige la sua impresa e ne

assume la responsabilità.

Questi princìpi non comportano comunque, da soli, soluzioni

uniformi. Le manifestazioni della vita economica infatti possono assumere forme

diverse e impreviste, così che è necessario lasciare alla prassi delle autorità

amministrative e alla prudenza dei Giudici il compito di stabilire in ogni caso

particolare se ci si trovi di fronte ad attività indipendente. La decisione

sarà determinata generalmente dalla priorità di certi elementi, quali il

rapporto di subordinazione o il rischio sopportato rispetto ad altri che militano

in favore di soluzioni diverse (sentenza H 279/00 del 16 dicembre 2002; DTF 123

V 162 consid. 1, DTF 122 V 171 consid. 3a, pag. 172 consid. 3c e pag. 283

consid. 2a; DTF 119 V 161 consid. 2 e la giurisprudenza ivi citata). Per poter

decidere si dovrà vedere quali sono gli elementi predominanti nel caso concreto

(sentenza H 59/00 del 18 settembre 2000).

2.4

Secondo la giurisprudenza del

TFA ([dal 1° gennaio 2007: TF] ricapitolata in DTF 122 V 169 e DTF 122 V 284

consid. 2b; Pratique VSI 2001 pag. 252) i criteri caratteristici di una

attività indipendente sono ad esempio: investimenti di una certa importanza

fatti dall’assicurato, utilizzo di locali propri e impiego di personale proprio

(DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3b). Il rischio economico

imprenditoriale sussiste quando, indipendentemente dal risultato dell’attività,

le spese generali incorse sono sopportate dall’assicurato (RCC 1986 pag. 331

consid. 2d, RCC 1986 pag. 120 consid. 2b). Un altro indizio di un’attività

lucrativa indipendente è l’esercizio, a nome proprio e per proprio conto,

contemporaneo di diverse attività per altrettante società, senza che vi sia un

rapporto di dipendenza con le stesse (RCC 1982 pag. 176). A riguardo, non è la

possibilità giuridica di accettare dei lavori di diversi mandanti che è

determinante, ma la situazione effettiva di ogni singolo mandato (RCC 1982 pag.

208).

Si è in presenza di un’attività dipendente quando le caratteristiche

di un contratto di lavoro sono adempiute, vale a dire quando l’assicurato

fornisce un lavoro entro un termine prestabilito, è economicamente dipendente

dal “datore di lavoro” e, durante l’attività svolta, è integrato nell’azienda

di quest’ultimo, e non può praticamente esercitare un’altra attività lucrativa

(Rehbinder, Schweizerisches

Arbeitsrecht, 12a edizione, pag. 34 segg.; Vischer,

Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1, pag. 306 citati in: Pratique VSI 1996 pag. 258

consid. 3c). Costituiscono indizi in questo senso l’esistenza di un piano di

lavoro, la necessità di stilare un rapporto sul lavoro eseguito, come la

dipendenza dalle infrastrutture sul luogo del lavoro (RCC 1982 pag. 176). Il

rischio economico dell’assicurato, in questo caso, risiede nella dipendenza (esclusiva)

dal risultato del lavoro personale (RCC 1986 pag. 126 consid. 2b; RCC 1986 pag.

347.

consid. 2d) o, in caso di attività regolare, nel fatto che nell'eventualità

di una cessazione di questo rapporto di lavoro, egli si trovi in una situazione

simile a quella di un salariato che perde il suo impiego (DTF 119 V 163 = Pratique

VSI 1993 pag. 226 consid. 3b).

L’allora Tribunale federale delle assicurazioni ha

inoltre precisato che la comunicazione fiscale è vincolante per l'amministrazione

e per il Giudice delle assicurazioni sociali solo per quanto attiene alla

determinazione degli importi. Le questioni relative alla qualificazione

giuridica costituiscono un'eccezione a questa disposizione (Pratique VSI 1993

pag. 242 segg.; Greber/Duc/ Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur

l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), pag. 313, n. 149 ad art. 9 LAVS).

2.5

Il TFA

(dal 1° gennaio 2007: TF) ha pure stabilito che la qualifica dell'assicurato

come dipendente o indipendente non dipende dal fatto puramente formale della

sua affiliazione avvenuta d'ufficio o su richiesta personale dell'interessato

in una o nell'altra categoria. L'affiliazione di un assicurato, anche se

formalmente confermata dalla Cassa di compensazione, come tale non lo qualifica

definitivamente, in quanto lo scopo principale dell'affiliazione è quello di

assicurare la persona che esercita un'attività lucrativa e non di qualificarne

lo stato professionale definitivamente.

Solo la natura di tale attività, considerata nell'ambito dei

rapporti economici e di lavoro, è determinante ai fini della qualificazione.

Non può quindi essere escluso a priori che un assicurato qualificato dalla

Cassa di compensazione come indipendente, eserciti un'attività di natura dipendente

(Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3c = DTF 119 V 165).

Dispositivo

Per questi motivi, un assicurato può essere qualificato simultaneamente

come salariato per un lavoro e indipendente per un altro lavoro. In questi casi

per ogni reddito bisogna esaminare se proviene da un’attività dipendente o no

(Pratique VSI 1995 pag. 145 consid. 5a; DTF 104 V 127).

2.6. Nella

più recente giurisprudenza il TF ha avuto modo di rammentare che occorre tenere

presente che la circostanza che un assicurato, all'inizio della sua attività

indipendente, svolga un lavoro principalmente per un solo committente, è usuale

(cfr. sentenza H 194/05 del 19 marzo 2007, consid. 7.1, nonché sentenza H 155/04

del 1° febbraio 2005, consid. 4.3) e che il processo, in atto ormai da anni,

del mutamento economico e sociale impone un cambiamento radicale e celere del

modo di agire e pensare un’attività lavorativa indipendente. Asserire che la

regolarità nel pagamento e nel quantum sia sintomo di dipendenza significa

fondare il proprio convincimento su stereotipi preconcetti e avulsi dalla

complessa realtà economica (sentenza H 82/05 del 30 gennaio 2007, consid. 4.3).

Per quanto concerne

l’investimento, poco importante, in mezzi propri, il Tribunale federale ha già

evidenziato che per natura certe attività, in particolare nel settore dei

servizi, non necessitano di investimenti importanti. In tali casi, ai fini

della qualifica dello statuto, va quindi posto l’accento sul criterio della

dipendenza organizzativo-lavorativa e non su quello del rischio aziendale

(Pratique VSI 2001 pag. 55 consid. 6b pag. 60 con riferimenti; sentenza H

194/05 del 19 marzo 2007, consid. 5.2).

Infine vanno considerate

anche le esigenze di coordinazione di cui occorre tenere conto in relazione ad

assicurati che esercitano contemporaneamente diverse attività lavorative per

diversi o per il medesimo mandante o datore di lavoro (DTF 123 V 161 consid. 4a

pag. 167; sentenza H 194/05 del 19 marzo 2007, consid. 7.4). Se possibile va

infatti evitato che diverse attività per il medesimo mandante o datore di

lavoro, rispettivamente che la medesima attività per diversi mandanti o datori

di lavoro, vengano qualificate in maniera differente, in parte a titolo

dipendente e in parte a titolo indipendente (DTF 119 V 161 consid. 3b pag. 164;

sentenza H 194/05 del 19 marzo 2007, consid. 7.4, sentenza H 12/04 del 17

febbraio 2005, consid. 3 e 4.2.3 con riferimenti).

2.7. Il TFA (dal 1°

gennaio 2007: TF) ha costantemente stabilito che per giudicare se un rappresentante

di commercio o un agente è salariato o indipendente non è importante

sapere se i suoi rapporti di servizio sono retti da un contratto di viaggiatore

di commercio o da un contratto di agenzia ai sensi del diritto delle

obbligazioni (RCC 1980 pag. 112 consid. 2, RCC 1955 pag. 153, RCC 1952 pag.

356, RCC 1950 pag. 378; STFA dell'8 marzo 1990 nella causa C.C. SA). L'Alta

Corte federale ha riconosciuto che, in generale, i rappresentanti di commercio

fruiscono di una grande libertà quanto all'impiego del loro tempo e

all'organizzazione del loro lavoro. Malgrado ciò è raro che essi assumano un

rischio economico uguale a quello di un imprenditore.

L’allora TFA è quindi giunto alla conclusione che i rappresentanti

di commercio, vista la natura delle loro attività e le loro condizioni di

lavoro, possono essere considerati dei lavoratori indipendenti nei confronti

dell'AVS solo in casi eccezionali (RCC 1980 pag. 112 consid. 2; RCC 1955 pag.

82; RCC 1953 pag. 393).

Si deve presumere l'esistenza di un'attività dipendente

anche quando il rappresentante non percepisce un salario fisso ma solo

provvigioni (RCC 1988 pag. 398; RCC 1986 pag. 126; RCC 1972 pag. 330; RCC 1953

pag. 393), si assume le spese generali (RCC 1986 pag. 126, RCC 1980 pag. 304,

RCC 1971 pag. 90, RCC 1955 pag. 82), non è vincolato ad una regione geografica,

non è obbligato a rispettare un determinato orario di lavoro (RCC 1972 pag.

330), lavora per più ditte (RCC 1955 pag. 82, RCC 1953 pag. 393), risponde per

il delcredere ai sensi degli artt. 348a e 418c CO (RCC 1972 pag. 330), è

iscritto a registro di commercio (RCC 1986 pag. 126, RCC 1982 pag. 209, RCC

1955 pag. 82) ed è designato quale agente ai sensi degli art. 418a segg. CO

(RCC 1980 pag. 112, RCC 1972 pag. 330, RCC 1955 pag. 153).

A proposito degli agenti, il TFA ha stabilito

che, dal punto di vista dell'AVS, questi sono in generale dei salariati, per il

motivo che il rischio economico da loro sopportato si limita il più delle volte

al fatto che il guadagno dipende dal successo personale degli affari conclusi

(RCC 1980 pag. 112 consid. 2; RCC 1967 pag. 429; RCC

1954 pag. 116).

L'agente e il rappresentante di commercio

esercitano attività lucrativa indipendente se sopportano un vero e proprio

rischio imprenditoriale, vale a dire se dispongono di una propria

organizzazione di vendita (RCC 1988 pag. 399 consid. 2b; RCC 1986 pag. 127

consid. 2b e 604, RCC 1982 pag. 208, RCC 1980 pag. 112).

Secondo la prassi amministrativa questo si verifica

quando le tre condizioni seguenti sono soddisfatte contemporaneamente: l'agente

o il rappresentante di commercio utilizza locali commerciali propri o in

affitto (non sono considerati locali commerciali quelli adibiti ad abitazione),

occupa del personale (non sono considerati personale il coniuge e gli altri

membri della famiglia che non ricevono un salario) e sopporta la maggior parte

delle spese di esercizio (Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in

SBVR, Soziale Sicherheit, 2a ed. 2006, n. 100; Kieser, Alters- und

Hinterlassenenversicherung, 3a edizione, 2012, n. 26 ad art. 5, pag. 58; cfr.

anche sentenza 9C_946/2009 del 30 settembre 2010 consid. 2.2 e sentenza

H 196/06 del 5 febbraio 2008, consid. 2; Pratique VSI 1995 pag.

27; Pratique VSI 1993 pag. 228 consid. 3b; RCC 1988 pag. 399 consid. 2b, RCC

1986 pag. 127 consid. 2b e 604 consid. 2b, RCC 1982 pag. 209 consid. 4b, RCC

1980 pag. 112 consid. 2, RCC 1967 pag. 429).

Il marginale N. 4022 delle

direttive sul reddito determinante (DSD) prevede che il rapporto di servizio

deve essere esaminato secondo le norme della LAVS e non del CO. E’ la

situazione concreta ad essere determinante. La natura di diritto civile del

contratto, così come la designazione e il modo in cui il contratto è formulato

non è decisivo. Le convenzioni o i contratti che portano sulla situazione

giuridica del viaggiatore di commercio in materia di assicurazioni sociali sono

senza valore.

Secondo le citate

direttive il fatto che il viaggiatore di commercio è iscritto o meno al

registro degli intermediari d’assicurazione della FINMA non ha alcun influsso

circa la qualifica dello statuto in ambito di AVS.

Va ancora rammentato che

con sentenza di principio 30.2007.33 del 21 novembre 2007 (ribadita dalla

sentenza 30.2012.10 del 7 maggio 2012), questo Tribunale ha confermato che, pur

dovendo ogni caso di specie essere attentamente esaminato singolarmente, di

principio, per l’affiliazione di un broker assicurativo, va applicata la

giurisprudenza relativa ai rappresentanti di commercio e agli agenti i quali,

di regola, sono considerati dipendenti tranne se sopportano un vero rischio

economico imprenditoriale, ossia se dispongono di una loro organizzazione di

vendita. Tale organizzazione esiste se tre condizioni cumulative sono soddisfatte,

ossia utilizzo di locali commerciali propri o in affitto, personale alle

proprie dipendenze, assunzione della maggior parte delle spese d’esercizio

(cfr., a proposito delle condizioni da adempiere: DTF 119 V 161 consid. 3b; Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in SBVR, Soziale

Sicherheit, 2a ed. 2006, n. 100; Kieser, Alters- und

Hinterlassenenversicherung, 3a edizione, 2012, n. 26 ad art. 5, pag. 58; cfr.

anche sentenza 9C_946/2009 del 30 settembre 2010 consid. 2.2 e sentenza

H 196/06 del 5 febbraio 2008, consid. 2).

Diversa è invece la situazione del mediatore,

il quale, di regola, è considerato quale persona esercitante un'attività indipendente

(RCC 1988 pag. 315 seg. consid. 3c). Come ogni mandatario il mediatore deve

eseguire il suo mandato conformemente alle istruzioni del mandante (artt. 397 e

412 cpv. 2 CO). Il contratto di mediazione può essere revocato immediatamente

(artt. 412 cpv. 2 e 404 CO) e secondo l'art. 413 cpv. 1 CO il mediatore ha

diritto alla mercede solo se la sua interposizione o la sua indicazione

conducono alla conclusione del contratto. Quest'ultimo elemento, che mette in

evidenza il carattere propriamente aleatorio dell'attività di mediatore,

è importante dal punto di vista del diritto delle assicurazioni sociali.

Infatti la presenza del rischio corso dall'imprenditore è uno dei criteri che

permette di riconoscere l'esistenza di un'attività indipendente (Greber/Duc/ Scartazzini,

op. cit., n. 159 ad art. 5 LAVS, pag. 195).

Circa le spese sopportate dal mediatore,

queste gli sono rimborsate – anche nel caso in cui l'affare non venga concluso

- unicamente se ciò è stato convenuto (art. 413 cpv. 3 CO). Per queste ragioni,

di principio, il mediatore è considerato come un indipendente, a differenza del

viaggiatore di commercio che, di regola, è un salariato (DTF 97 V 137 consid.

2; RCC 1988 pag. 314; RCC 1986 pag. 604 consid. 2b; RCC 1980 pag. 304; RCC 1972

pag. 330).

2.8. Infine, per

quanto concerne il franchising, trattandosi di un contratto misto che contiene

elementi della vendita, del mandato, della società, di licenza e di know-how,

per stabilire se si è in presenza di un’attività dipendente oppure indipendente

occorre esaminare ogni caso di specie concretamente (cfr. Kieser, Alters- und

Hinterlassenenversicherung, 3a edizione, 2012, n. 60 ad art. 5, pag. 67).

A questo proposito, in DTF 118 II 157, al consid. 2, il TF si è così espresso in merito al

contratto di franchising e alla qualifica dell’attività svolta:

" a) Franchiseverträge dienen dem Vertrieb von Waren und Dienstleistungen

über selbständige Händler oder Unternehmer, aber nach einer einheitlichen

Vertriebskonzeption. Der einzelne Franchisenehmer vertreibt die vom

Franchisegeber hergestellten bzw. organisierten Waren und Dienstleistungen zwar

auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko, befolgt dabei aber das einheitliche

Absatz- und Werbekonzept, das ihm der Franchisegeber zur Verfügung stellt,

erhält dessen Beistand, Rat und Schulung und verwendet dessen Namen, Marken,

Ausstattungen oder sonstige Schutzrechte. Der Franchisegeber behält sich in der

Regel das Recht vor, Weisungen zu erteilen und eine Kontrolle über die

Geschäftstätigkeit auszuüben (SCHLUEP, Der Franchisevertrag, SPR VII/2, S. 853;

BAUDENBACHER, Die Behandlung des Franchisevertrags im schweizerischen Recht,

in: Neue Vertragsformen der Wirtschaft: Leasing, Factoring, Franchising, S.

210; BAUDENBACHER/ROMMÉ, Ausgewählte Rechtsprobleme des Franchising, in:

Mélanges Pierre Engel, Lausanne 1989, S. 1 ff.; vgl. auch BGE 109 II 487 E.

4a).

b) Dem Handelsgericht ist darin beizupflichten,

dass diese Merkmale auf den Vertrag der Parteien zutreffen. Die Beklagte konnte

ihre Tätigkeit zwar auf eigene Rechnung und Gefahr ausüben. Sie hatte ihr

Verkaufs- und Schönheitspflegegeschäft jedoch unter der Bezeichnung "Y.

R." zu führen und sich in jeder Hinsicht in das Vertriebskonzept der

Klägerin einzufügen. So hatte sie sich insbesondere "im Interesse und zur

Wahrung einer einheitlichen

Geschäftspolitik und Präsentation von Y. R. an

die allgemeinen und speziellen Weisungen und Empfehlungen von Y. R. in bezug

auf die Verkaufstechniken, Werbung, Gestaltung von Schaufenstern, Sortiment,

Kundenkarteiführung etc." zu halten. Im weiteren schrieb der Vertrag der

Beklagten sowie deren Personal vor, auf Verlangen der Klägerin an

"Schulungs-, Auffrischungs- und Weiterbildungskursen" teilzunehmen.

Schliesslich stand der Klägerin ein umfassendes Kontrollrecht über die

Geschäftstätigkeit der Beklagten zu.

c) Mit der Qualifikation des Vertrages als

Franchiseverhältnis ist allerdings noch nicht viel gewonnen. Franchiseverträge

treten in derart vielgestaltigen Erscheinungsformen auf, dass weder eine

hinreichend scharfe begriffliche Umschreibung dieses Vertragstypus möglich

erscheint, noch ein für allemal gesagt werden könnte, welchen Rechtsregeln

solche Verträge unterstehen (zur analogen Situation im deutschen Recht

MARTINEK, Franchising, Heidelberg 1987, S. 6 ff.; vgl. ferner SCHULTHESS, Der

Franchise-Vertrag nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich

1975, S. 22 ff.; DE HALLER, Le contrat de franchise en droit suisse, Diss. Lausanne 1978, S. 21 ff.). Das anwendbare Recht muss deshalb in

jedem Einzelfall aufgrund des konkreten Vertrages ermittelt werden.

Dabei wird der Vertrag selten einheitlich einem

bestimmten gesetzlichen Vertragstypus zugeordnet werden können (vgl. aber

SCHLUEP, a.a.O., S. 856 bei Anm. 24; BAUDENBACHER, a.a.O., S. 221 f.), herrscht doch bei Franchiseverträgen gewöhnlich nicht die Natur eines einzigen gesetzlichen

Vertragstypus derart vor, dass typenfremde Elemente ohne weiteres darin

aufgingen (Absorptionsprinzip; dazu SCHLUEP, Innominatverträge, SPR VII/2, S.

801 und 804; Beispiel: BGE 110 II 378 f.). In der Regel muss vielmehr für jede

sich stellende Rechtsfrage gesondert geprüft werden, nach welchen gesetzlichen

Bestimmungen oder nach welchen Rechtsgrundsätzen sie zu beurteilen ist. Denn

Franchiseverträge werden meist von mehreren verschiedenartigen Komponenten

entscheidend geprägt, so namentlich von Elementen eines Überlassungsvertrages

(Überlassung des Franchisepackage durch den Franchisegeber) und eines

Arbeitsleistungsvertrages (Absatzförderungspflicht des Franchisenehmers).

Häufig finden sich auch Elemente des

Warenlieferungsvertrages (BAUDENBACHER, a.a.O., S. 211 f.). Im gemeinsamen Ziel der Maximierung des Umsatzes kann - ähnlich wie beim

Alleinvertretungsvertrag - zudem ein gesellschaftsvertraglicher Einschlag

erblickt werden (BGE 107 II 220 Nr. 29 E. 4; KUHN, Der Alleinvertriebsvertrag

im Verhältnis zum Agenturvertrag, in: FS

Keller 1989, S. 197 f.; vgl. aber auch BAUDENBACHER, a.a.O., S. 212). Das rechtfertigt die Heranziehung von Normen

des Gesellschaftsrechts insbesondere dann, wenn zwischen den Parteien nicht ein

Unterordnungs-, sondern ein partnerschaftliches Verhältnis besteht (sog.

Partnerschaftsfranchising; BAUDENBACHER/ROMMÉ, a.a.O., S. 6). Ist hingegen der

Franchisenehmer, wie dies

typischerweise - und auch vorliegend (E. b hievor

und 4a hienach) - der Fall ist, dem Franchisegeber untergeordnet (sog.

Subordinationsfranchising), tritt die Frage einer analogen Anwendung

arbeitsvertrags- oder agenturvertragsrechtlicher Schutzvorschriften."

In Pratique VSI 5/1999,

pag. 149, l’UFAS, circa il contratto di franchising, si è così espresso

(estratto del bollettino n° 69 per le casse di compensazione AVS e gli organi

di applicazione della PC):

" Introduction

Pour les contrats de franchisage, la délimitation

indépendant/salarié ne s’opère pas toujours aisément. En outre, il y a souvent

pour les entreprises qui déploient leur activité sur tout le territoire suisse

un problème de coordination entre les différentes caisses de compensation.

Nature du contrat de franchisage

Le contrat de franchisage est un contrat mixte qui

présentent à la fois des caractéristiques du contrat de vente, de mandat, de société

et de licence et de know-how. Le franchisage est une invention américaine. L’un

des premiers systèmes de franchisage a été mis sur pied par Coca-Cola. Il

existe de nombreux systèmes de franchisage pour la commercialisation de

produits tels les boissons, les articles de ménage, les textiles (par ex.

Benetton), les cosmétiques,

mais aussi pour la commercialisation de services

standardisés

comme dans l’hôtellerie (Hilton, Sheraton) ou dans

la restauration rapide (McDonalds).

Economiquement, le but principal du franchisage est

de commercialiser sous un même concept de marketing un produit (marchandise,

services ou les deux à la fois) qui a une renommée suprarégionale, voire

mondiale par son nom, sa même marque et sa présentation. Le franchisé profite

du savoir-faire du franchiseur et de son implantation sur le marché. Le

franchiseur s’épargne tous les coûts inhérents à la mise en place d’un réseau

de distribution.

Franchisage et AVS

L’expérience montre qu’il existe une pluralité de

contrats de franchisage qui peuvent difficilement se couler dans un même moule.

Le groupe de travail formé de représentants des caisses de compensation et de

l’OFAS a examiné ces différents contrats pour déterminer quelles sont leurs

caractéristiques communes:

• Corporate Identity (CI)

= identification immédiate de l’entreprise par les

tiers et au sein de l’entreprise;

utilisation uniforme des marques distinctives de

l’entreprise

(par ex. logo, couleur de l’entreprise) sur les

bâtiments et pour leur aménagement intérieur.

• Marketing

• Contrat à durée déterminée

Le contrat à durée déterminée implique que le

débiteur (en l’espèce le franchisé) fournisse une prestation durable ou répétée

aussi longtemps que la dette n’est pas effacée. La dette ne s’éteint pas avec

l’accomplissement de la prestation, mais seulement avec l’échéance de la

période ou pour un autre motif (par ex. résiliation).

• Redevances diverses

• Exclusivité dans le domaine

• Forte dépendance vis-à-vis du franchiseur

En conséquence, le franchisage est un contrat à

durée indéterminée par lequel le franchiseur cède un concept d’organisation, de

commercialisation et de formation continue, des instructions, un savoir-faire

et le droit d’usage de droits commerciaux protégés. Le franchisé agit en son

nom et pour son propre compte. Il paie pour obtenir le franchisage et est tenu

d’atteindre un certain chiffre d’affaire. Il doit respecter des instructions.

Souvent, il a une

obligation d’acheter de la marchandise.

Le groupe de travail est parvenu à la conclusion

qu’il était impossible de décider sur la base des éléments énumérés si

l’activité des franchisés était de façon générale plutôt salariée ou plutôt

indépendante. Pour pouvoir qualifier l’activité des franchisés, il faudra donc

avoir recours dans chaque cas particulier aux critères généraux de délimitation

(nos 1013 ss

DSD). Le groupe de travail n’a pas jugé nécessaire d’établir de nouveaux

critères spécifiques à l’activité des franchisés.

Le problème pour les contrats de franchisage se

trouve en fait ailleurs. Comme nous l’avons déjà relevé, la plupart des

franchiseurs travaillent dans toute la Suisse. Il est donc possible que

plusieurs caisses de compensation soient appelées à examiner des contrats de

franchisage identiques. En règle générale, les caisses de compensation

intéressées n’ont connaissance que de cas qui entrent dans leur domaine de

compétence. Souvent, elles ne savent

pas si et combien d’autres caisses sont concernées.

Il n’est pas exclu que ces caisses aboutissent à des conclusions différentes en

ce qui concerne le statut des franchisés d’une même entreprise. Il faut éviter

cela, car le franchiseur et les franchisés ne peuvent concevoir que les

franchisés d’une même entreprise soient traités différemment. Cela provoque

l’incompréhension et aboutit à des recours. En outre, il est inutile que

plusieurs caisses de compensation soient amenées parallèlement à examiner et à

trancher des situations identiques. Le groupe de travail souhaite dans ce cas

que ce soit la caisse de compensation du franchiseur/employeur qui traite le

cas et transmette aux autres caisses les informations nécessaires.

Conclusion

Les conclusions du groupe de travail se résument

ainsi: pour les contrats de franchisage, il ne faut pas seulement mettre

l’accent sur la qualification de l’activité, mais aussi sur la coordination et

l’information entre les caisses. S’il y a un plus grand nombre de contrats pour

un même franchiseur, sa caisse de compensation porte une responsabilité

particulière.“

2.9. Vanno

qui segnalate alcune sentenze emesse dal TF in questi ultimi anni in relazione

alla qualifica dell’attività svolta da rappresentanti, agenti e intermediari.

In una sentenza H 19/06

del 14 febbraio 2007 l’Alta Corte ha considerato quale indipendente un agente

assicurativo, poiché, nel preciso caso di specie, gli elementi a favore di tale

qualifica erano preponderanti rispetto a quelli in favore dell’attività

dipendente.

Il TF ha evidenziato che l’assicurato

esercitava la sua attività da solo, al suo domicilio, senza occupare personale

e dopo aver investito un importo di fr. 15'000. Cercava lui stesso la

clientela, si organizzava come voleva, senza ricevere alcuna direttiva e

sopportava personalmente tutte le spese (consid. 4.1). Tra il 2000 ed il 2002

l’interessato ha conseguito i suoi redditi esclusivamente grazie all’attività

svolta per la medesima compagnia assicurativa (consid. 5.2), ma poteva in ogni

momento e liberamente concludere contratti con altri assicuratori.

L’Alta Corte ha rammentato

che solo un esame dettagliato dell’insieme delle circostanze economiche

concrete permette di determinare se si è in presenza di un’attività dipendente

o indipendente. Certe attività economiche, in particolare nell’ambito dei

servizi, non necessitano d’investimenti importanti o di far capo a personale.

In questi casi occorre accordare meno importanza al criterio del rischio

economico e maggiormente all’indipendenza economica e organizzativa.

ll TF ha evidenziato che

nel caso di specie non vi è alcun indizio attestante un vincolo di subordinazione

in ambito organizzativo, la persona assicurata potendo consigliare e

procacciare la clientela in suo nome e per conto proprio senza che la compagnia

assicurativa interferisca nella sua attività o dia istruzioni. L’interessato

organizza liberamente il suo lavoro, senza dover osservare orari determinati.

Le relazioni tra le parti non sono regolate da nessun contratto e non è stata

rilevata l’esistenza di una clausola di non concorrenza o il conferimento di un

diritto di rappresentanza esclusiva. La sola circostanza che la maggior parte

dei redditi proviene dall’attività svolta in favore della medesima compagnia

assicurativa, non permette di stabilire una dipendenza economica. La scelta di

trattare con questo assicuratore, in ragione di condizioni vantaggiose

offertegli, piuttosto che con un'altra compagnia assicurativa è dettata dalle

opportunità commerciali del mercato assicurativo. L’insorgente è libero di

consigliare i prodotti di altri assicuratori, senza alcun pregiudizio. Il fatto

che prima e dopo il periodo litigioso l’interessato abbia effettivamente

trattato anche con altre compagnie assicurative costituisce un indizio

supplementare dell’indipendenza di cui beneficia nella sua attività. Alla luce

dell’attività svolta sarebbe arbitrario stabilire il carattere dipendente o

indipendente dell’attività solo alla luce del fatto che gli investimenti non

sono stati importanti o che non impiega personale. Del resto egli deve

sopportare tutte le spese, che, seppur non importanti, sono compensate solo

nella misura in cui riesce a concludere un contratto. In questa

misura sopporta un vero rischio imprenditoriale.

Il TF ha evidenziato che l’attività svolta dall’interessato ha pochi

punti in comune con l’agente di commercio. Dovendo cercare la migliore

soluzione assicurativa per la propria clientela, l’attività si apparenta

piuttosto a quella del mediatore, che, di norma, è qualificata di indipendente.

In una

sentenza H 210/04 del 27 dicembre 2005 l’allora TFA ha confermato la qualifica

di indipendente di alcuni assicurati che avevano concluso con la società

ricorrente una convenzione tramite la quale quest’ultima si impegnava a versare

una commissione di intermediazione in proporzione alle commissioni lorde

realizzate tramite la gestione di fondi dei clienti presentati dai contraenti,

poiché la questione non era più contestata in sede federale (consid. 3). L’Alta

Corte ha inoltre confermato la qualifica di dipendente di un altro assicurato,

rilevato che nel contratto concluso con la società ricorrente l’interessato

disponeva di un posto di lavoro nei locali della società, che vi doveva essere

presente almeno 3 ore al giorno, in orari prestabiliti e che era pagato secondo

una tariffa oraria di fr. 28 all’ora.

In una sentenza 9C_946/2009 del 30 settembre 2010, il TF ha confermato

la giurisprudenza relativa alla qualifica dell’attività svolta dagli agenti, ed

in particolare la circostanza che, di regola, sono considerati dipendenti

tranne se sopportano un vero rischio economico imprenditoriale, ossia se

dispongono di una loro organizzazione di vendita, la quale esiste se tre

condizioni cumulative sono soddisfatte, e meglio l’utilizzo di locali

commerciali propri o in affitto, il personale alle proprie dipendenze e

l’assunzione della maggior parte delle spese d’esercizio. L’Alta Corte ha

precisato che l’adempimento delle citate condizioni fa ritenere la presenza di

un rischio imprenditoriale, poiché indipendentemente dal successo dell’attività

svolta, gli agenti devono accollarsi costi che normalmente sono a carico del

datore di lavoro o dell’assicurato indipendente (consid. 5.1). Gli agenti senza

un’organizzazione di vendita hanno un rischio imprenditoriale minore; esso si

limita al fatto che il lavoro svolto non viene (completamente) remunerato. Il

TF ha tuttavia aggiunto che nell’ambito della qualifica dell’attività

dell’agente, che comporta investimenti limitati, non si può negare

l’indipendenza sulla sola base del rischio imprenditoriale minimo. Infatti per

stabilire se un’attività è di carattere dipendente oppure indipendente non va

esaminato solo quest’ultimo aspetto. Determinanti sono le circostanze concrete

del caso di specie, in particolare l’intensità della dipendenza economica ed

organizzativa nei confronti del committente. Questo aspetto deve in particolare

essere preso in considerazione laddove gli investimenti in infrastrutture o

personale non sono importanti e deve essere considerato anche nell’ambito della

qualifica dell’attività lavorativa svolta dagli agenti (consid. 5.1 in fine).

Nel caso giudicato, il TF

ha ritenuto che gli agenti sopportavano un certo rischio imprenditoriale nella

misura in cui non ricevevano alcun compenso se nell’ambito del marketing

telefonico o dell’intermediazione per la vendita di immobili non raggiungevano

lo scopo richiesto. Lo sforzo degli agenti non veniva sempre compensato.

Tuttavia l’Alta Corte ha evidenziato che sia nell’ambito del marketing

telefonico che dell’intermediazione per la compravendita di immobili, gli

agenti, ogni mese, concludevano così tanti contratti da permetter loro di avere

un reddito minimo. L’alta Corte ha evidenziato che anche se per un determinato

periodo gli scopi fissati non erano pienamente raggiunti, gli agenti

difficilmente rimanevano senza introiti. Un agente, nel 2001 e nel 2002, ha per esempio conseguito, ogni mese, fr. 4'000, ciò che costituisce un chiaro indizio in

favore di un’attività dipendente (consid. 5.2.1). Il solo fatto che gli agenti

dovevano sopportare alcune spese (ad esempio auto), non costituisce un rischio

imprenditoriale. Inoltre dal contratto concluso tra le parti vi era, per il

committente, il diritto di fornire delle direttive, vi era un divieto di

concorrenza, di fare pubblicità, il pagamento delle provvigioni era previsto

per il 15 di ogni mese e dopo un anno il contratto prevedeva un indennizzo in

caso di malattia, servizio militare o motivi analoghi per al massimo due

settimane. Queste regole fanno concludere per una dipendenza in ambito

organizzativo.

Il TF ha di conseguenza

confermato il carattere dipendente dell’attività svolta dagli agenti.

In una sentenza

9C_1029/2012 del 27 marzo 2013 il TF ha respinto un ricorso presentato

dall’UFAS contro una decisione del Tribunale cantonale di Basilea Campagna che

aveva ritenuto lo statuto di indipendente per un assicurato che, una volta

lasciata la società per la quale lavorava, si è messo in proprio avendo quale

cliente iniziale la medesima ditta.

In quell’occasione la

Corte cantonale ha fondato il suo giudizio sulla circostanza che l’interessato

ha iscritto la sua ditta individuale a registro di commercio, ha concluso

un’assicurazione responsabilità civile e contro la perdita di guadagno in caso

di malattia, ha preparato delle carte da visita, ha inviato numerose offerte ed

ha avuto la possibilità di lavorare per altri committenti. La mancanza di

investimenti o la circostanza che continuava a lavorare per la precedente ditta

sono invece stati ritenuti elementi di minor importanza. Determinante era

semmai la circostanza che nel contratto con quest’ultima società non era

previsto l’utilizzo dei locali della ditta, né la possibilità di fornire

direttive circa il lavoro svolto. Vi era solo l’obbligo di lasciar esaminare

dalla società i rapporti di lavoro e lasciar controllare ogni mese

l’avanzamento e la qualità dei lavori. Non vi era invece una dipendenza

organizzativa, né l’interessato era inserito nella struttura societaria.

Neppure il fatto che gli onorari fossero chiesti direttamente alla società e

non ai suoi clienti, che l’opera fosse da allestire in favore di terzi e che il

contratto contenesse un termine di disdetta inabituale di un mese era di

ostacolo alla qualifica di indipendente. Così come non erano determinanti l’accordo

circa gli obbiettivi da raggiungere o il dovere di lasciar esaminare i rapporti

orari.

L’UFAS ha contestato la

sentenza cantonale, rimarcando che l’interessato ha continuato a lavorare per

il precedente datore di lavoro e che l’attività svolta si apparenta a quella di

subappaltatore. L’interessato, del resto, veniva pagato mensilmente sulla base

di un rapporto contenente le ore lavorate ed anche le spese venivano pagate

separatamente ed il rischio d’incasso apparteneva al committente. Il fatto che

dopo la fase iniziale l’interessato sia riuscito a concludere un contratto

anche con un’altra società, non modifica la qualifica dell’attività svolta.

L’interessato ha del resto utilizzato la sua precedente società per acquisire

clienti, per emettere fatture, per incassare e per effettuare la pubblicità e

nei confronti del cliente finale non si è mai presentato in suo nome. Per cui

non solo manca un rischio imprenditoriale, ma vi è anche una dipendenza

economica nei confronti del precedente datore di lavoro.

Il TF ha

confermato la sentenza cantonale rilevando che nel contratto non figurano

direttive alle quali l’assicurato deve attenersi. Circa l’organizzazione del

lavoro e del tempo di lavoro, l’interessato è libero di agire (non doveva

tenere un piano di lavoro, non esiste una descrizione precisa del posto di

lavoro).

Inoltre le

affermazioni dell’UFAS secondo cui l’interessato avrebbe utilizzato

l’infrastruttura del suo precedente datore di lavoro per acquisire clienti o

per fare pubblicità non è comprovata. Al contrario, la carta da visita

dell’interessato con l’intestazione della sua società individuale comprova che

nei confronti di clienti potenziali si presentava a proprio nome e faceva

pubblicità a sé stesso. Il pagamento in funzione del tempo di lavoro,

l’allestimento di un rapporto delle spese e la necessità di produrre un

rapporto circa il tempo di lavoro rientrano di norma nelle caratteristiche

dell’attività dipendente. Tuttavia esse sono abituali anche per attività

indipendenti, quali quelle degli avvocati o dei medici. Il fatto che venga

pagato il tempo di lavoro e non l’opera o la presenza di una clausola inabituale

relativa alla possibilità di disdire il contratto con un termine di un mese non

necessariamente parla contro il carattere indipendente della attività. Del

resto in caso di malattia, servizio militare o casi simili il contratto non

prevede alcun indennizzo.

Per il TF

l’attività svolta dall’interessato contiene numerosi elementi che potrebbero

far propendere per un’attività dipendente, tuttavia decisivo nel caso di specie

è la circostanza che l’interessato, dal punto di vista organizzativo, non

dipendeva dalla società committente. Alla luce della grande libertà nell’ambito

del tempo di lavoro e dell’organizzazione del lavoro, i comprovati sforzi per

cercare altri clienti e l’assenza di ulteriori incarichi da parte del

precedente datore di lavoro, l’Alta Corte ha confermato che gli elementi a

favore dell’attività indipendente sono nettamente maggiori. Ciò vale a maggior

ragione se si ritiene che l’interessato era all’inizio della sua attività

lavorativa come indipendente.

Infine, in

una sentenza 9C_386/2013 del 20 settembre 2013 il TF ha confermato la qualifica

di dipendente di alcuni intermediari. In quel caso il tribunale cantonale

bernese aveva accertato che il contratto prevedeva che tutte le fatture

venivano allestite dalla società alla quale i clienti dovevano effettuare i

loro pagamenti. Ciò portava ad una dipendenza economica, ritenuto che spettava

alla società versare loro la provvigione. Per gli assicurati non vi era un

rischio del credere ed erano inoltre obbligati a seguire dei corsi, effettuare

ogni mese delle sedute con altri intermediari e presentarsi alle fiere. Essi

avevano l’obbligo di effettuare almeno 12 vendite all’anno, altrimenti

avrebbero dovuto pagare una pena convenzionale. In pratica vi era un subordinazione

sia organizzativa che economica nei confronti della società.

2.10. In

concreto, l’arch. TERZ 1 è affiliato quale indipendente dal 1989 con uno studio

tecnico d’architettura con sede a __________ (doc. 16), con l’unica eccezione

di alcuni mesi tra il 1999 ed il 2000 (doc. 16).

L’interessato, oltre a

questa attività, svolta per numerosi clienti (cfr. doc. 16), dal

settembre-ottobre 1999 collabora con la RI 1. I locali locati dalla società si

compongono di una superficie generale formata dall’agenzia RI 1 all’ingresso,

con vetrine, ricezione, saletta conferenze. Nella zona interna vi sono due

locali vuoti che vengono saltuariamente subaffittati dall’interessato ed ¼

della superficie viene utilizzata per lo svolgimento della sua attività di “studio

tecnico” (doc. 16).

L’arch. __________, il 1°

maggio 2007, ha sottoscritto con la RI 1, il cui scopo sociale è “__________”,

una convenzione, in sostituzione di quella valida dal 1° gennaio 2004, da cui

emerge che:

" Dal 1° di maggio 2007, la RI 1 consente all’arch. TERZ 1 di svolgere in

proprio e in esclusiva l’attività come mediatore immobiliare per la società RI

1 e come studio privato di architettura nella sede di __________, ____________________.

Il contratto di locazione in atto con la spettabile __________,

viene condotto come finora dalla RI 1. Per contro la stessa subaffitta a pari

condizioni i locali all’architetto __________.

A sua volta l’arch. __________ può disporre dello

spazio a suo piacimento con la possibilità di subaffittare una parte della

superficie a terze persone. In questo caso, sarà libero di stipulare accordi e

condizioni di locazione sotto la sua responsabilità. E’ scontato che l’attività

principale svolta sarà sempre di mediazione immobiliare __________ RI 1

Resta inteso che i canoni d’affitto contrattuali

(Fr. 1'550.- + acconto spese di Fr. 200.- mensili) __________ – RI 1, vengono

versati dall’arch. __________ anticipatamente mese per mese alla RI 1 che

provvederà immediatamente a trasferire la somma alla __________.

Nel caso la RI 1 decidesse per una disdetta di

contratto con la __________, l’arch. TERZ 1 dovrà essere avvisato almeno tre

mesi prima. Nell’eventualità l’arch. TERZ 1 avrà diritto di prelazione a

subentrare come conduttore diretto al contratto con la __________.

Ogni ulteriore spesa relativa alla conduzione

dell’attività nella sede di __________ (luce – telefoni- acqua – manutenzione

apparecchiature – materiale da cancelleria – pubblicità – ecc… tutto quanto)

sono al completo carico dell’arch. TERZ 1.

Il parziale arredamento e apparecchiature di

proprietà della RI 1 giacenti nei locali, possono essere adoperati dall’arch. TERZ

All’arch. TERZ 1 gli viene consentito di utilizzare

il marchio RI 1 come affiliato alla stessa. Potrà essere firmatario di

contratti di mandati di compra-vendita, fatturare e incassare le provvigioni

con il proprio nome, ecc….

A compenso delle facilitazioni commerciali elargite,

la RI 1 pretende una commissione sottoforma di “Royalties” pari al 5%

(cinquepercento) esenti da IVA sulle provvigioni incassate dal conduttore arch.

TERZ 1 esclusivamente per le mediazioni immobiliari.

L’arch. TERZ 1 incasserà l’IVA al 100% e la verserà

direttamente all’Amministrazione federale delle contribuzioni AFC.

N.B.: ulteriori altri accordi, a secondo che se ne

presentasse la circostanza, saranno trattati volta per volta.

La presente CONVENZIONE ha carattere di “Gentleman

agreement” e sarà comunque ridiscussa ed eventualmente riveduta dopo

l’esercizio di 12 mesi.

N.B.: una precaria conduzione dell’attività

immobiliare che dovesse mettere in cattiva luce l’immagine del marchio RI 1,

comporterebbe lo scioglimento della presente CONVENZIONE.

Per un’eventuale disdetta di collaborazione tra la RI

1 e l’arch. TERZ 1, Si chiede a entrambi un preavviso minimo di tre mesi con

comunicazione scritta in raccomandata.” (doc. 16b)

Il 1° maggio 2007

l’amministratore unico della RI 1 ha sottoscritto una dichiarazione tramite la

quale ha affermato che a decorrere dal 1° maggio 2007 “tutti i costi

inerenti la gestione degli uffici __________, e più precisamente costi per

affitto, telefoni, inserzioni, acqua, luce, ecc. vengono assunti” dall’arch.

TERZ 1 (doc. 16c). Quest’ultimo ha stimato le spese in circa fr. 30-40'000

all’anno (doc. 16).

L’arch. TERZ 1 ha prodotto

tutte le fatture emesse in relazione alle vendite immobiliari e alle “provvigioni

versate RI 1” dal 2008 al 2013 (doc. 17 e seguenti).

Dalle medesime emerge che

esse vengono emesse a nome di “TERZ 1 architetto”, con l’indicazione del

numero dell’IVA ed in calce la dicitura: “Affiliato RI 1” (cfr. doc. 19).

Dapprima l’arch. TERZ 1 trasmette la fattura ai clienti per i quali ha funto da

intermediario per la vendita dell’immobile, chiedendo il versamento, sul suo

conto bancario personale, della commissione di vendita della proprietà

immobiliare (doc. 19; in concerto: importo della vendita fr. 2'000'000; importo

commissione: fr. 40'000, IVA compresa). In seguito l’arch. TERZ 1 accredita sul

conto della società ricorrente il 5% dell’importo, al netto dell’IVA, della

commissione e trasmette alla medesima società il calcolo della “provvigione” in

favore della ricorrente (cfr. doc. 18: importo netto senza IVA: 37'174,72 –

deduzione importo fattura ulteriore mediatore fr. 11'000 = 26'174,72; il 5%,

ossia fr. 1'308,73 viene versato alla RI 1).

Nel 2008 (non oggetto del

contendere) l’arch. TERZ 1 ha versato alla società ricorrente due importi di

fr. 1'308,73 (doc. 18), rispettivamente di fr. 3'150 (doc. 22), il 20 gennaio 2010 ha versato un importo di fr. 2'536,70 (per tre clienti, doc. 24), il 6 giugno 2011 di fr. 1'102

(per tre clienti, doc. 29), il 17 dicembre 2011 di fr. 5'418,40 per 4

compravendite (doc. 35), il 19 dicembre 2013 un importo di fr. 2'785.50 (per 2

compravendite, doc. 42), il 3 gennaio 2014 di fr. 4'646.30 per 6 compravendite

(doc. 51).

Dagli atti (doc. 62 e

seguenti), emerge inoltre che l’arch. TERZ 1 ha pagato mensilmente le pigioni

per i locali da lui locati __________ alla società ricorrente fino al mese di

dicembre 2011, dopodiché l’interessato ha pagato direttamente la __________

(doc. 106 e seguenti). Egli ha inoltre subaffittato ad altre persone alcuni dei

locali siti a __________ (doc. 215 e seguenti).

Il 17 dicembre 2013

l’arch. TERZ 1 è stato sentito nell’ambito di __________ (doc. 11). Per quanto

concerne l’oggetto del contendere, l’interessato ha affermato che la società

ricorrente non ha mai avuto dipendenti e che da quando è stata costituita solo

lui si occupa delle attività pubblicizzate dalla RI 1, così come del sito

internet (aperto nel 2012, cfr. doc. 16). Alla questione di sapere con chi il

cliente stipula l’accordo per le transazioni immobiliari, l’arch. TERZ 1 ha

affermato “io direttamente ma a nome e per conto della RI 1” e “Utilizzo

anche la carta intestata RI 1”. Alla domanda se ha emesso fatture nei

confronti della società ricorrente, l’interessato ha risposto affermativamente,

aggiungendo “come mediatore immobiliare e come ufficio tecnico” ed ha

affermato di non aver lavorato per altri committenti. Circa la questione di

sapere se eventuali precetti esecutivi per il mancato pagamento da parte dei

suoi clienti a nome di chi vengono presentati ha risposto: “non è mai

capitato, credo che sarebbe da fare a nome della RI 1” (doc. 11).

Alla domanda: chi si

presenta presso i clienti della ricorrente, l’arch. TERZ 1 ha risposto: “io

personalmente”, mentre alla questione di sapere verso i clienti della RI 1,

si presenta a nome e per conto proprio oppure a nome e per conto

dell’immobiliare, ha evidenziato di presentarsi “a nome e per conto della RI

1, tenuto presente che è un’agenzia immobiliare”.

Il 7 gennaio 2014 l’arch. TERZ

1 ha apportato alcune precisazioni al verbale (doc. 16), mentre con le

osservazioni del 20 maggio 2014 ha rilevato che in tutti questi anni di collaborazione

con la ricorrente c’è stato un unico caso dove è entrato in causa personalmente

per una provvigione dovuta, ma non versata, e che si è assunto le sue

responsabilità (per il fatto che fattura personalmente le provvigioni), ha

anticipato il costo dell’avvocato e le spese della Pretura, senza coinvolgere

la ricorrente. La causa è andata a buon fine e con il risultato ottenuto ha

corrisposto quanto dovuto all’insorgente (doc. XI).

2.11. In concreto, alla luce della

giurisprudenza applicabile al caso di specie e del contenuto dei documenti

prodotti dalle parti, per i motivi che seguono, questo Tribunale non può

confermare la natura dipendente dell’attività svolta dall’arch. TERZ 1.

Quest’ultimo, attivo quale

indipendente fin dal 1989, quale titolare di uno studio tecnico di architettura

(e la cui qualifica per questa attività non è qui in discussione, cfr. decisione

formale, doc. 5 in fine: “Dal canto suo, TERZ 1, potrà continuare ad

esercitare l’attività indipendente per quanto concerne lo studio d’architettura”),

ha sottoscritto una convenzione con la RI 1 nell’ambito dell’intermediazione

per la compravendita di immobili.

In sostanza l’interessato

utilizza il marchio della società ricorrente, conosciuta nel __________ __________,

per farsi pubblicità ed acquisire clientela e versa alla medesima il 5% del

reddito conseguito, al netto dell’IVA, quale royalties per lo sfruttamento del

marchio. Tutte le spese sono a suo carico e se l’affare non va a buon fine,

l’interessato non consegue alcunché.

Il contratto sottoscritto

dalle parti si apparenta ad un franchising (cfr. consid. 2.8), ciò che

necessita un esame approfondito del suo contenuto e della relazione tra l’arch.

TERZ 1 e la società ricorrente, non essendoci, in tal caso, un automatismo per

la determinazione del carattere dell’attività svolta (cfr. Pratique VSI 5/1999,

pag. 149 e DTF 118 II 157).

Per costante

giurisprudenza nell’ambito dei servizi, come in concreto, laddove non si

necessita di investimenti particolarmente importanti, ai fini della qualifica

dello statuto, va posto l’accento sul criterio della dipendenza

organizzativo-lavorativa, piuttosto che su quello del rischio aziendale (sentenza

9C_1029 del 27 marzo 2013;9C_946/2009 del 30 settembre 2010; Pratique VSI 2001

pag. 55 consid. 6b pag. 60 con riferimenti; sentenza H 194/05 del 19 marzo

2007, consid. 5.2).

Nel caso di specie, a

differenza di quanto figura nelle sentenze 9C_946/2009 del 30 settembre 2010 e

9C_386/2013 del 20 settembre 2013 e conformemente alla fattispecie della

sentenza 9C_1029/2012 del 27 marzo 2013, l’interessato gode, nei confronti

della società ricorrente, della massima libertà per quanto concerne l’orario di

lavoro e l’organizzazione della sua attività.

Egli non è vincolato da nessuna direttiva, non è tenuto a

presentare rendiconti mensili o annuali, né, tantomeno, ha obblighi circa la

mole di lavoro da svolgere od obbiettivi da raggiungere. L’interessato non è

tenuto a partecipare a conferenze, corsi, fiere o a presenziare ad eventi

organizzati dalla RI 1. Egli non riceve alcun supporto per quanto concerne

l’utilizzo di software o altri materiali di lavoro e la società non

interferisce nella sua attività e non dà istruzioni.

L’arch. TERZ 1 non

beneficia neppure di un reddito minimo ed in caso di assenza per malattia o

infortunio non riceve alcuna compensazione.

L’interessato svolge

l’attività di intermediario per la compravendita di immobili sfruttando il

marchio RI 1 e collabora anche con altri intermediari (cfr. ad esempio il doc.

20 [collaborazione con __________]; doc. 40 [collaborazione con l’arch. __________];

doc. 44 [collaborazione con lo studio fiduciario __________]).

Quando la compravendita va

a buon fine, trasmette una fattura ai clienti su carta intestata “TERZ 1

architetto”, con l’indicazione del numero dell’IVA ed in calce la dicitura “RI

1”.

Il versamento della

provvigione da parte del cliente avviene su un conto bancario personale

dell’arch. TERZ 1. In seguito quest’ultimo versa, alcuni mesi dopo, il 5% alla

società ricorrente.

Ad esempio il 20 gennaio 2010 ha versato fr. 2'536,70 derivanti dalle compravendite dell’11 febbraio 2009 e del 21 settembre

2009 (doc. 24), il 6 giugno 2011 fr. 1'102 per le compravendite avvenute il 13

ottobre 2009 ed il 30 luglio 2010 (doc. 29), il 15 dicembre 2011 fr. 5'148,40

per compravendite del 13 settembre 2010, 13 ottobre 2010, 9 febbraio 2011 e per

una causa civile (doc. 35).

In altre parole l’arch. TERZ

1 incassa direttamente dai clienti la commissione per la compravendita delle

proprietà immobiliari, trattiene nella sua disponibilità il 95% dell’importo

conseguito (al netto dell’IVA) e, successivamente, senza apparentemente neppure

essere vincolato da termini specifici, versa il 5% alla società ricorrente. Ciò

comprova l’indipendenza economica dell’interessato nei confronti della RI 1,

giacché non è la società a riversare all’interessato il compenso ma è

quest’ultimo a pagare all’insorgente una percentuale per l’utilizzo del marchio

(cfr. a questo proposito, e contrario, la sentenza 9C_386/2013 del 20

settembre 2013 dove il Tribunale cantonale bernese, la cui sentenza è stata

confermata dal TF, aveva affermato che [cfr. consid. 3.1]: „ Für

unselbstständige Tätigkeit spreche der Umstand, dass alle Rechnungen von der

Beschwerdeführerin [ndr: la società] gestellt werden und alle Zahlungen der

Kunden an diese zu leisten sind. Dies führe für die Makler und Maklerinnen zu

einer wirtschaftlichen Abhängigkeit, seien sie doch darauf angewiesen, dass die

Beschwerdeführerin den ihnen zustehenden Anteil am Maklerlohn auszahlt “).

Se la

compravendita non viene conclusa o se i clienti non pagano, l’arch. TERZ 1 non

percepisce alcun reddito, ma deve comunque accollarsi tutte le spese. In un

caso (cfr. doc. 35 e 41), ha dovuto inoltrare una causa in Pretura per poter

recuperare la commissione pattuita con i clienti.

La sua situazione è assimilabile a quella del mediatore che, se

non conclude l’affare, non consegue alcun reddito. Quest'ultimo

elemento mette in evidenza il carattere propriamente aleatorio della sua

attività ed evidenzia anche la presenza di un forte rischio imprenditoriale

(cfr. anche sentenze 30.2005.22 del 21 febbraio 2006, 30.2005.19 del 5

settembre 2005, 30.2000.138 del 5 novembre 2001). Come visto (cfr. consid. 2.7),

per i suoi particolari tratti caratteristici, il mediatore è di regola

considerato quale persona esercitante un'attività indipendente (RCC 1988 pag.

315 seg. consid. 3c), a differenza dell'agente commerciale che, in generale, è

un salariato (DTF 97 V 137 consid. 2). Il primo ha infatti diritto alla mercede

solo se la sua interposizione o la sua indicazione conducono alla conclusione

del contratto. Questo elemento mette quindi in evidenza il carattere aleatorio

dell'attività di mediatore. Per questa particolare attività, inoltre, le spese

sopportate sono rimborsate al mediatore soltanto se ciò è stato convenuto, per

cui egli sopporta ogni spesa che, come in specie, non sia stata precedentemente

pattuita, assumendosi così un rischio tipico di un imprenditore indipendente.

L’interessato

deve infatti sopportare tutte le spese (luce, telefono, acqua, manutenzione

apparecchiature, materiale di cancelleria, pubblicità, ecc.), senza che la

società ricorrente rimborsi alcunché.

A questo

proposito la presente fattispecie si differenzia anche da quella, relativa ad

un caso di franchising, giudicata dal TCA il 23 aprile 2008 (inc. 30.2007.49).

In quella fattispecie infatti il rapporto di subordinazione era palese dal lato

organizzativo-lavorativo. Le parti si suddividevano le spese secondo quanto

previsto dal regolamento, gli intermediari erano tenuti a seguire numerose

direttive e linee guida che venivano regolarmente modificate, a seguire corsi

di aggiornamento e conferenze, a fornire rendiconti annuali, ad utilizzare

unicamente quanto messo a disposizione dalla società (l’assicurato poteva

utilizzare quanto messo a sua disposizione solo per svolgere l’attività

descritta nel contratto e solo su determinati computer). Il contratto prevedeva

la messa a disposizione a favore della società di dati e informazioni per

permettere una valutazione globale delle prestazioni e la società doveva essere

messa al corrente degli sviluppi degli affari tramite formulari appositamente

preparati. La società aveva, secondo il contratto, un diritto assoluto di

esaminare tutta la documentazione inerente l’attività di commerciante di

immobili.

In concreto

tutto ciò è assente e l’arch. TERZ 1, tranne per quanto concerne l’obbligo di

versare una royalties del 5% sulle commissioni (al netto dell’IVA) percepite,

gode di un’ampia libertà. Tant`è che nella convenzione non vi è un divieto di

concorrenza.

I pochi elementi a favore dell’attività dipendente

sono in particolare la circostanza che l’interessato può presentarsi in nome di

RI 1, in particolare quando risponde al numero telefonico della società o quando

i clienti arrivano in ufficio ed il fatto che dal 2012 si occupa delle pagine

internet della ricorrente.

Questi aspetti tuttavia sono secondari alla luce di

tutti gli elementi emersi a favore dell’attività indipendente e derivano dal

fatto che l’arch. TERZ 1 sfrutta il marchio dell’insorgente.

Stanti così

le cose, ritenuto che gli elementi a favore di un’attività indipendente, nel

preciso caso di specie sono predominanti rispetto a quelli in favore dell’attività

dipendente, la decisione su opposizione va annullata e l’affiliazione come

indipendente dell’arch. TERZ 1 va confermata.

2.12. Infine, va abbondanzialmente

rilevato quanto segue.

L’arch. TERZ 1 e la ricorrente hanno affermato che

sul reddito percepito in questi anni sono già stati pagati gli oneri sociali.

La Cassa, né

in sede di decisione formale, né in sede di decisione su opposizione e nemmeno

in seguito (con la risposta di causa o con le osservazioni), ha esaminato se

nel caso di specie fossero dati gli estremi per una modifica dello statuto lavorativo

da indipendente a dipendente dell’arch.TERZ 1, con effetto dal 2009, per quanto

concerne l’attività di intermediario nell’ambito della compravendita

immobiliare.

TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha infatti stabilito che il cambiamento dello

statuto contributivo nei casi in cui i contributi assicurativi in lite siano

stati oggetto di decisione formalmente cresciuta in giudicato è solo possibile

quando siano dati i presupposti del riesame o della revisione processuale. Se

non si tratta di un cambiamento dello statuto con effetto retroattivo, ma con

effetto per il futuro, la questione dello statuto viene di principio esaminata

liberamente come per la prima volta, con il dovuto riserbo nei casi limite. Se

la questione del cambiamento dello statuto concerne sia rimunerazioni dalle

quali sono già stati prelevati contributi assicurativi, sia rimunerazioni non

ancora oggetto di decisione, deve essere esaminato, per la parte già

considerata del provvedimento formalmente cresciuto in giudicato, se sono dati

i presupposti del riesame o della revisione processuale, mentre lo statuto

contributivo per le rimanenti rimunerazioni, non ancora contemplate da

decisione, è apprezzato liberamente (DTF 121 V 1; cfr. anche Greber, Duc,

Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur

l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), n. 121 seg. ad art. 5 , pag. 183

seg., in particolare n. 127 pag. 185).

Questo Tribunale, da ultimo con sentenza 30.2013.20+21

del 19 settembre 2013, dopo aver confermato la decisione della Cassa che aveva

ritenuto dipendente di una società un assicurato fino ad allora qualificato

quale indipendente, per garantire alle parti il diritto di essere sentito e con

riferimento alla sentenza 9C_182/2009 del 2 marzo 2010, ha dovuto rinviare l’incarto all’amministrazione affinché esaminasse se fossero dati i

presupposti di una revisione o di un riesame delle decisioni di fissazione dei

contributi già cresciute in giudicato, non avendo gli insorgenti mai potuto

esprimersi su questo aspetto poiché la Cassa non lo aveva trattato.

Anche nella presente fattispecie, se l’esito della

vertenza fosse stato diverso, questo Tribunale si sarebbe visto costretto a

rinviare l’incarto all’amministrazione per esaminare se le condizioni per una

modifica dello statuto assicurativo ai sensi della giurisprudenza erano date.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è accolto.

La decisione su opposizione del 27 febbraio 2014 è annullata.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti