Cerca - Sentenze e decisioni - Repubblica e Cantone Ticino

Raccomandata

Incarto

n.

30.2016.19+25-26

cs

Lugano

22 settembre 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 31 marzo 2016 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 19 febbraio 2016 emanata

da

chiamati in causa:

CO 1

TERZ 1

TERZ 2

in materia di contributi AVS

ritenuto, in fatto

1.1. Con decisione di tassazione

d’ufficio del 18 settembre 2015, la CO 1 ha ripreso a RI 1, per il periodo dal

1° luglio 2012 al 31 dicembre 2013, un importo complessivo di fr. 544'684,

ritenendo quale salario determinante un ammontare di fr. 550'026 versato a TERZ

1 e riprendendo un importo di fr. 10'190 a TERZ 2 (tra cui fr. 4'666 per

l’utilizzo del veicolo della ditta a scopo privato). Dall’importo totale di fr.

560'216 è stato dedotto l’ammontare di fr. 15'532 dichiarato in troppo per TERZ

1 (cfr. doc. 1).

1.2. Con decisione su opposizione

del 19 febbraio 2016 la Cassa ha proceduto ad una rettifica, stornando un

importo di fr. 5'524 erroneamente ripreso a TERZ 2. Per il resto ha confermato

la ripresa (doc. A).

1.3. Il 31 marzo 2016 RI 1,

rappresentata dall’avv., è insorta al TCA, chiedendo di annullare la predetta

decisione su opposizione del 19 febbraio 2016 e di confermare il salario

determinante di TERZ 1, suo dipendente, come esposto nei certificati di salario

compilati dalla datrice di lavoro, ossia fr. 124'199 nel 2012 e fr. 210'736.40

nel 2013 (doc. I).

La ricorrente contesta la qualifica

di reddito determinante degli (ulteriori) importi versati a TERZ 1 nel 2012

(fr. 229'966) e nel 2013 (fr. 320'060), poiché non deriverebbero dall’attività

lucrativa svolta per la società, ma costituirebbero un reddito da capitale a

lui spettante conformemente a un accordo di partenariato fra soci del 21

dicembre 2011 nell’ambito della vendita internazionale di containers abitativi.

L’insorgente contesta inoltre la ripresa, sulla base dell’art. 13 OAVS, di un

importo di fr. 4'666 per l’uso del veicolo aziendale a scopo privato da parte

di TERZ 2, amministratore unico della società.

1.4. Con risposta del 22 aprile

2016 la Cassa propone di respingere il ricorso con argomentazioni che, laddove

necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. III).

1.5. Con decreto del 28 aprile

2016 il Giudice delegato del TCA ha chiamato in causa TERZ 1 e TERZ 2,

assegnando loro un termine scadente il 20 giugno 2016 per determinarsi in

merito alla procedura, postulando l’acquisizione di eventuali prove (doc. V).

1.6. Il 4 maggio 2016 la

ricorrente si è ulteriormente espressa in merito, ribadendo che l’importo percepito

in seguito all’accordo del 21 dicembre 2011 non deriva da un’attività svolta da

TERZ 1 in favore di RI 1 (doc. VI).

1.7. Chiamata ad eventualmente

esprimersi in merito, l’amministrazione si è confermata nella risposta di

causa, ribadendo che dall’esame della contabilità i conti inerenti l’accordo

del 21 dicembre 2011 sono parte integrante del bilancio e del conto economico

della società ricorrente e che in ogni modo le prestazioni di TERZ 1 non vanno

qualificate quali dividendo, bensì semmai come attività indipendente (doc.

VIII).

1.8. Il 6 settembre 2016 le parti

sono state sentite nel corso di un’udienza dalla quale è emerso:

" (…)

A domanda TERZ 1 precisa che gli importi che la Cassa ha ripreso

con la decisione qui impugnata ossia fr. 229'966.-- e fr. 320'060.-- sono si

maturati nel corso degli anni 2012 rispettivamente 2013 ma sono stati versati e

pagati nel 2013 rispettivamente nel 2014. Sono stati regolarmente dichiarati

all’autorità fiscale siccome il ricorrente risiede stabilmente in Ticino dal

maggio __________. Una decisione dell’autorità fiscale non è stata ad oggi

ancora emanata. Solo la decisione relativa all’anno __________ è stata notificata.

Il dott. TERZ 1 precisa che destinatario finale, la committenza

quindi, di container abitativi è radicalmente diversa rispetto alla committenza

e ai destinatari finali dei container destinati alla spedizione marittima. Gli

abitativi sono stati commissionati soprattutto per fornire basi logistiche a

grossi cantieri rispettivamente alle forze armate utilizzate in particolare in __________

per missioni di pace.

Il sig. TERZ 2 precisa che non è stata mantenuta in essere la

società che procedeva alla commercializzazione dei container abitativi quando

la sede RI 1 era in __________ ma con il trasferimento in Svizzera quella

società che aveva sede a __________ è stata liquidata per non avere una

struttura societaria e per essere più diretti e più chiari anche con l’autorità

fiscale svizzera e ticinese. L’allora fiduciaria dott. __________ purtroppo nel

frattempo deceduto, e il sig. TERZ 2 si sono recati presso il sig. __________.

Il Giudice chiede come nella contabilità RI 1, materialmente a

livello di iscrizione contabile veniva inserita nella contabilità l’incasso per

conto del contratto di partenariato, se veniva specificato che l’incasso era

per conto di terzi.

Il sig. TERZ 2 precisa che in effetti nel conto economico

risultano le uscite relative ai versamenti in favore del dott. TERZ 1 con la

specifica “risultato abitativi” seguito dalla valuta in cui il

versamento era fatto. Per i ricavi gli incassi derivanti dall’attività riferita

agli abitativi non viene altrimenti specificata se non con la precisazione che

si tratta appunto di “abitativi”. Questo aspetto di caratterizzare con

la dicitura abitativi alcune operazioni di ricavi permetteva in seno alla RI 1

di caratterizzarle e specificarle.

È vero che le operazioni relative ai container abitativi non erano

specificate come svolte per conto di terzi.

La Cassa evidenzia invece che il conto economico 2012, a titolo di

esempio, presenta raccolti senza alcuna specifica ricavi e la provenienza,

costi e loro natura seguiti dalle spese generali amministrative e le correzioni

dell’attivo tra le quali è contenuta poi la voce “quote di terzi attività

abitativi” pari a fr. 554'516.--.

Parte ricorrente evidenzia che ciò dipende dal grado di dettaglio

che si vuole attribuire al conto economico su cui la Cassa fa riferimento.

Dalla contabilità emerge chiaramente che le attività di vendita dei container

abitativi sono indicate in modo separato dalle altre della società.

La Cassa obbietta che il contenuto di un bilancio deve far fede.

Parte ricorrente evidenzia comunque che dal conto economico 2012

emerge come le quote di terzi relative all’attività riferita ai container

abitativi è raggruppata nelle correzioni dell’attivo e quindi come costo, e ciò

contrariamente a quanto la Cassa ha sostenuto in precedenza.

Il dott. TERZ 1 precisa che l’attività svolta da RI 1 è l’eredità

di quella che fu l’attività svolta dalla società di __________ che, al momento

della sua fondazione e dell’inizio della sua attività, venne finanziata dai 3

soci ossia da egli stesso dal sig. TERZ 2 e dal terzo socio __________ con un

importo di 600'000 dollari. Le ragioni di non far più capo questa società sono

state spiegate nei memoriali agli atti, il dott. TERZ 1 ritiene che tenere in

piedi una società come quella di __________ avrebbe avuto un costo relativamente

contenuto e vantaggi di natura fiscale.

Il Gd chiede alla Cassa se non abbia fatto una riflessione sui

versamenti da RI 1 al socio __________ per un’attività da questi svolta per

conto di RI 1, così come per il dipendente TERZ 1, e perché non abbia

eventualmente ripreso anche quegli importi come salario. La Cassa indica che la

differenza sostanziale consiste nel luogo di svolgimento del lavoro e della

residenza.

La ricorrente RI 1 precisa che il sig__________ non è suo

dipendente e percepisce malgrado questo la quota di partecipazione come la

percepisce il dott. TERZ 1 e la partecipazione continuerebbe a essere versata

indipendentemente dai rapporti di dipendenza o meno siccome riconducibile a

un’attività estranea.” (doc. XI)

2.1. Sono assicurate

obbligatoriamente in conformità della legge federale sull'assicurazione per la

vecchiaia e per i superstiti le persone fisiche che hanno il loro domicilio

civile nella Svizzera (art. 1a cpv. 1 lett. a LAVS).

A norma

dell'art. 3 cpv. 1 LAVS, gli assicurati sono tenuti al pagamento dei contributi

fintanto che esercitano un'attività lucrativa.

In

applicazione dell'art. 4 cpv. 1 LAVS, i contributi degli assicurati che

esercitano un'attività lucrativa sono calcolati in percento del reddito

proveniente da qualsiasi attività lucrativa dipendente e indipendente.

Secondo

l'art. 5 cpv. 2 LAVS, il salario determinante comprende qualsiasi retribuzione

del lavoro a dipendenza d'altri per un tempo determinato o indeterminato. Esso

comprende inoltre le indennità di rincaro e altre indennità aggiunte al

salario, le provvigioni, le gratificazioni, le prestazioni in natura, le

indennità per vacanze o per giorni festivi ed altre prestazioni analoghe,

nonché le mance, se queste costituiscono un elemento importante della

retribuzione del lavoro.

Fatti

I contributi AVS

degli assicurati esercitanti un'attività lucrativa indipendente sono

determinati tenendo conto di qualsiasi reddito che non sia mercede per lavoro a

dipendenza d'altri (art. 9 cpv. 1 LAVS).

Per l'art. 10 LPGA, è

considerato salariato chi per un lavoro dipendente riceve un salario

determinante secondo la pertinente legge.

L'art. 12 LPGA prevede che è

considerato lavoratore indipendente chi non consegue un reddito dall'esercizio

di un'attività di salariato (cpv. 1). Un indipendente può essere

contemporaneamente anche un salariato, se consegue un reddito per un lavoro

dipendente (cpv. 2).

Per quanto concerne la

qualifica dell'attività esercitata da un assicurato, l'allora Tribunale

federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale Federale) ha

precisato che gli accordi, le dichiarazioni delle parti, la natura dal profilo

del diritto civile del contratto vincolante un assicurato a un datore di lavoro

non costituiscono, in materia di AVS, elementi decisivi per stabilire se una

persona eserciti un'attività lucrativa a titolo dipendente o indipendente

(sentenza H 322/03 dell'11 marzo 2005; sentenza H 31/04 del 21 marzo 2005).

In particolare, insolite

costruzioni di diritto civile che devono servire a motivare un certo statuto di

contribuzione qui non hanno alcun valore (RCC 1986 pag. 650).

2.2. Di

principio si deve ammettere un'attività dipendente secondo l'art. 5 LAVS,

quando una delle parti, rispetto all'altra, è subordinata per quanto concerne

l'impiego del tempo o l'organizzazione del lavoro. Un altro indizio può essere

dato da un rapporto di dipendenza economica oppure dal fatto che l'assicurato

non sopporti il rischio economico a carico del datore di lavoro, il quale

dirige la sua impresa e ne assume la responsabilità.

Questi princìpi non comportano

comunque, da soli, soluzioni uniformi. Le manifestazioni della vita economica

infatti possono assumere forme diverse e impreviste, così che è necessario

lasciare alla prassi delle autorità amministrative e alla prudenza dei Giudici

il compito di stabilire in ogni caso particolare se ci si trovi di fronte ad

attività indipendente. La decisione sarà determinata generalmente dalla

priorità di certi elementi, quali il rapporto di subordinazione o il rischio

sopportato rispetto ad altri che militano in favore di soluzioni diverse

(sentenza H 279/00 del 16 dicembre 2002; DTF 123 V 162 consid. 1, DTF 122 V 171

consid. 3a, pag. 172 consid. 3c e pag. 283 consid. 2a; DTF 119 V 161 consid. 2

e la giurisprudenza ivi citata). Per poter decidere si dovrà vedere quali sono

gli elementi predominanti nel caso concreto (sentenza H 59/00 del 18 settembre

2000).

2.3. Secondo

Considerandi

la giurisprudenza del TFA ([dal 1° gennaio 2007: TF] ricapitolata in DTF 122 V

169.

e DTF 122 V 284 consid. 2b; Pratique VSI 2001 pag. 252) i criteri

caratteristici di un’attività indipendente sono ad esempio: investimenti di una

certa importanza fatti dall’assicurato, utilizzo di locali propri e impiego di

personale proprio (DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3b). Il

rischio economico imprenditoriale sussiste quando, indipendentemente dal

risultato dell’attività, le spese generali incorse sono sopportate

dall’assicurato (RCC 1986 pag. 331 consid. 2d, RCC 1986 pag. 120 consid. 2b).

Un altro indizio di un’attività lucrativa indipendente è l’esercizio, a nome

proprio e per proprio conto, contemporaneo di diverse attività per altrettante

società, senza che vi sia un rapporto di dipendenza con le stesse (RCC 1982

pag. 176). A riguardo, non è la possibilità giuridica di accettare dei lavori

di diversi mandanti che è determinante, ma la situazione effettiva di ogni

singolo mandato (RCC 1982 pag. 208).

Si è in presenza di un’attività

dipendente quando le caratteristiche di un contratto di lavoro sono adempiute,

vale a dire quando l’assicurato fornisce un lavoro entro un termine

prestabilito, è economicamente dipendente dal “datore di lavoro” e, durante

l’attività svolta, è integrato nell’azienda di quest’ultimo, e non può

praticamente esercitare un’altra attività lucrativa (Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12a edizione, pag.

34.

segg.; Vischer, Der

Arbeitsvertrag, SPR VII/1, pag. 306 citati in: Pratique VSI 1996 pag. 258

consid. 3c). Costituiscono indizi in questo senso l’esistenza di un piano di

lavoro, la necessità di stilare un rapporto sul lavoro eseguito, come la

dipendenza dalle infrastrutture sul luogo del lavoro (RCC 1982 pag. 176). Il

rischio economico dell’assicurato, in questo caso, risiede nella dipendenza

(esclusiva) dal risultato del lavoro personale (RCC 1986 pag. 126 consid. 2b;

RCC 1986 pag. 347 consid. 2d) o, in caso di attività regolare, nel fatto che

nell'eventualità di una cessazione di questo rapporto di lavoro, egli si trovi

in una situazione simile a quella di un salariato che perde il suo impiego (DTF

119.

V 163 = Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3b).

L’allora

Tribunale federale delle assicurazioni ha inoltre precisato che la

comunicazione fiscale è vincolante per l'amministrazione e per il Giudice delle

assicurazioni sociali solo per quanto attiene alla determinazione degli

importi. Le questioni relative alla qualificazione giuridica costituiscono

un'eccezione a questa disposizione (Pratique VSI 1993 pag. 242 segg.; Greber/Duc/ Scartazzini,

Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse

et survivants (LAVS), pag. 313, n. 149 ad art. 9 LAVS).

2.4

Il TFA (dal 1° gennaio

2007: TF) ha pure stabilito che la qualifica dell'assicurato come dipendente o

indipendente non dipende dal fatto puramente formale della sua affiliazione

avvenuta d'ufficio o su richiesta personale dell'interessato in una o

nell'altra categoria. L'affiliazione di un assicurato, anche se formalmente

confermata dalla Cassa di compensazione, come tale non lo qualifica definitivamente,

in quanto lo scopo principale dell'affiliazione è quello di assicurare la

persona che esercita un'attività lucrativa e non di qualificarne lo stato

professionale definitivamente.

Solo la natura di tale

attività, considerata nell'ambito dei rapporti economici e di lavoro, è

determinante ai fini della qualificazione. Non può quindi essere escluso a

priori che un assicurato qualificato dalla Cassa di compensazione come

indipendente, eserciti un'attività di natura dipendente (Pratique VSI 1993 pag.

226.

consid. 3c = DTF 119 V 165).

Dispositivo

Per questi motivi, un

assicurato può essere qualificato simultaneamente come salariato per un lavoro

e indipendente per un altro lavoro. In questi casi per ogni reddito bisogna

esaminare se proviene da un’attività dipendente o no (Pratique VSI 1995 pag.

145 consid. 5a; DTF 104 V 127).

2.5. In concreto, la ricorrente

contesta in primo luogo la ripresa degli importi conseguiti da TERZ 1 nel 2012

(fr. 229'966) e nel 2013 (fr. 320'060), ritenuti dall’amministrazione salario

determinante e derivanti dal reddito conseguito in seguito ad un accordo di

partenariato sottoscritto il 21 dicembre 2011 tra l’interessato, __________,

cittadino __________ e RI 1 (di seguito: RI 1). Secondo la tesi dell’insorgente

il versamento a TERZ 1 della quota del provento netto dell’attività di vendita

internazionale di containers abitativi da lui fondata con gli altri due soci e

delle cui società di produzione è beneficiario economico in ragione del 30%, e

che è stata data in commissione per la distribuzione internazionale a RI 1,

costituisce un reddito da partecipazione in quelle società e dunque un reddito

da capitale non soggetto a contribuzione.

2.6. Agli atti è stato prodotto l’accordo

di partenariato del 21 dicembre 2011 stipulato tra __________, TERZ 1 e RI 1,

in seguito al quale TERZ 1 ha percepito gli importi litigiosi e che prevede in

particolare che (doc. F/2):

-

__________ è amministratore delegato di __________, società costituita in __________

nell’ottobre 2006, la cui attività principale è la costruzione di containers

abitativi imballati piani e di altre soluzioni abitative in containers;

-

RI 1 è una società che compravende e noleggia containers marittimi;

-

__________ intende commercializzare su scala internazionale attraverso RI 1 i

prodotti fabbricati da __________, o da terzi ma commercializzati da __________

(di seguito: prodotti);

- RI 1 è disposta a

svolgere tale attività con la sua struttura;

-

a partire dal 1° dicembre 2011 RI 1 agirà come distributore dei prodotti per

la successiva vendita a clienti internazionali (di seguito: attività);

-

__________ avrà diritto di ricevere il 40% del profitto netto generato

dall’attività, TERZ 1 il 30%;

-

Il profitto netto di un determinato anno sarà determinato entro il 31 marzo

dell’anno successivo a tale anno. RI 1, entro o antecedentemente a tale data,

renderà disponibile a __________ e TERZ 1 un rendiconto specifico, non

certificato, del profitto netto inerente l’attività;

- Il

profitto netto sarà uguale alle vendite nette (vendite lorde meno le tasse

sulla vendita e gli sconti di natura commerciale e finanziaria) dell’attività

dedotte tutte le spese relative, elencate nell’accordo.

-

__________, TERZ 1 e RI 1 si concorderanno entro il 30 aprile di ogni anno se

le rispettive quote del profitto netto annuale debbano essere pagate da RI 1 a __________

e TERZ 1 in un’unica o più soluzioni, anche in considerazione dell’ammontare

dei crediti riferiti a quell’anno non ancora incassati da RI 1 a quella data e

degli investimenti da effettuare negli anni seguenti;

-

RI 1 ogni anno fornirà a __________ e TERZ 1, un rendiconto scritto che

indichi come riconoscimento di debito il saldo loro dovuto;

-

le parti, a dipendenza del flusso di cassa e della situazione, possono

comunque accordarsi per effettuare pagamenti straordinari del saldo dovuto a __________

e TERZ 1 e/o pagamenti anticipati delle rispettive quote del profitto netto

dell’anno in corso, in ogni momento dell’anno, in deroga ai termini citati in

precedenza;

-

__________ e TERZ 1 hanno il diritto di chiedere a RI 1 tutti gli archivi e la

documentazione dell’attività inclusi, ma non solo, le conferme d’ordine e le

fatture di vendita ai clienti, le fatture inerenti l’attività emesse a RI 1, i

documenti bancari dei pagamenti ricevuti, la corrispondenza con i clienti o i

legali, ecc.

Come emerge dal ricorso

(doc. I) e dall’audizione del 6 settembre 2016 (doc. XI), l’accordo del 21

dicembre 2011 trae origine dall’attività di produzione e vendita, a livello

internazionale, di containers abitativi a partire dalla __________ e che era

stata costituita ed avviata ben prima che RI 1 si trasferisse in Svizzera nel

dicembre 2011.

L’operazione di

commercializzazione dei containers abitativi era stata inizialmente costituita,

a titolo personale e senza alcun rapporto di subordinazione con RI 1, da __________

in ragione del 40%, TERZ 2, attuale amministratore unico di RI 1, nella misura

del 30% e TERZ 1 pure in ragione del 30%. TERZ 2 ha poi ceduto la sua quota a RI

1.

Tutti e tre i soci, inoltre,

a titolo personale e non in relazione a rapporti di lavoro con RI 1, sono

titolari nelle medesime proporzioni (40% per __________, 30% per TERZ 2, poi

ceduto a RI 1 e 30% per TERZ 1 attraverso la fiduciaria __________) della

società __________ con sede __________ __________, detentrice a sua volta del

100% delle due società di produzione, la __________ e la __________, con sede a

__________ e costituite grazie alla messa a disposizione, da parte dei suddetti

soci, di investimenti personali, e che si occupano di fabbricare fisicamente i

containers abitativi. Le società congiuntamente hanno realizzato nel 2013 una

cifra d’affari di __________ dollari (__________dollari nel 2012) ed hanno

mediamente 50 lavoratori alle loro dipendenze. Le quote di partecipazioni nelle

società corrispondono alle percentuali di ripartizione dell’utile netto

previsto nell’accordo del 21 dicembre 2011. L’investimento complessivo

effettuato per finanziare l’attività delle società ammonta a 900'000 dollari ed

è stato esborsato dai soci in due riprese, la prima nel 2006 con la

costituzione della __________, la seconda nel 2011 con la costituzione di __________,

in proporzione alle rispettive partecipazioni (doc. 25).

Sino al 30 novembre 2011

la commercializzazione internazionale dei containers abitativi era stata

affidata dai tre soci alla società di __________.

Questa società si poggiava

per la vendita al di fuori della __________ pure sulla struttura di RI 1,

allora domiciliata in __________ e la cui attività principale era (ed è

tuttora) la vendita di containers marittimi, la quale fungeva da agente

esterno.

RI 1 addebitava una commissione

per spese amministrative del 3% sulle vendite effettuate e la società di

vendita di __________ distribuiva ai tre soci il profitto, costituito dal

ricavato delle vendite tramite RI 1, dedotti la commissione del 3%, i propri

costi generali e le riserve per gli esercizi futuri.

A fine 2011 RI 1 si è

trasferita in Svizzera e i soci titolari dell’attività di produzione e vendita

dei containers abitativi hanno convenuto di dare una continuità alla propria

attività: hanno liquidato la società di __________ e deciso di agire unicamente

tramite RI 1, la quale, mantenendo come sua attività principale la

commercializzazione di containers marittimi si è impegnata a vendere anche i

containers abitativi, riconoscendo agli altri due titolari (__________e TERZ 1,

mentre nel frattempo la quota di TERZ 2 è stata ripresa da RI 1, di cui

l’interessato è amministratore unico), una partecipazione sul profitto generato

da quell’attività in proporzione alle loro quote originarie del 40% per __________

e del 30% per TERZ 1, dedotta una commissione del 3% a titolo di rimborso spese

di personale e amministrative di RI 1.

L’insorgente evidenzia che

questa soluzione, che nulla muta alla sostanza di quanto accadeva prima del

dicembre 2011 con la distribuzione del profitto ai soci (TERZ 1 compreso)

tramite la società di vendita di __________, è stata codificata nell’Accordo di

partenariato del 21 dicembre 2011.

2.7. Alla luce di quanto sopra,

questo Tribunale deve in primo luogo concludere che gli importi litigiosi

versati a TERZ 1 dalla società ricorrente non costituiscono un reddito

derivante da attività salariata e meglio una remunerazione per il lavoro svolto

a favore di RI 1. L’importo percepito da TERZ 1 non proviene dall’utile della

società e non può di conseguenza essere assimilato ad una distribuzione di

utili da parte del datore di lavoro.

Come rileva la ricorrente,

RI 1 è tenuta a versare a __________ e a TERZ 1 la rispettiva quota (40%, 30%)

dei proventi della commercializzazione dei containers abitativi in applicazione

dell’accordo del 21 dicembre 2011, indipendentemente dall’andamento dell’attività

principale (commercializzazione di containers marittimi) e dal conseguimento di

un utile nella propria specifica attività. Su questo utile TERZ 1 non ha

nessuna partecipazione.

Se per l’intera attività RI

1 dovesse conseguire una perdita, essa sarebbe comunque tenuta a versare la

parte di utile derivante dall’attività della vendita dei containers abitativi. Del

resto, in contabilità, i versamenti a __________ e TERZ 1 sono registrati come

un costo per la società e non come utile. Nell’ambito della commercializzazione

di containers abitativi, l’utile conseguito da RI 1 è invece costituito, oltre

che dalla sua quota parte (30%), dalla commissione del 3% sulle vendite dei

citati containers.

Non va poi dimenticato che,

se TERZ 1 non lavorasse più per RI 1 e se lavorasse per un’altra società, la

ricorrente, sulla base dell’accordo del 21 dicembre 2011, sarebbe comunque

tenuta a versare la quota parte spettantegli dall’attività di

commercializzazione dei containers abitativi. Inoltre, come rileva l’insorgente,

TERZ 1, insieme a __________, ha diritti di controllo e di determinazione che

un dipendente non potrebbe avere. Egli può chiedere gli archivi e la

documentazione dell’attività, può determinare i termini di pagamento,

l’ammontare degli accantonamenti e della commissione qualora le spese della

ricorrente dovessero superare il previsto 3%.

Ciò non significa tuttavia

che gli importi percepiti da TERZ 1 siano da qualificare quale reddito da

capitale.

Infatti, come rammentano

le direttive sui contributi dei lavoratori indipendenti e delle persone senza

attività lucrativa (DIN) nell’AVS/AI e nelle IPG, la distinzione tra reddito da

attività lucrativa e altri generi di reddito dev’essere operata sulla base

dell’insieme delle circostanze concrete in ogni singolo caso (marg. 1080 DIN).

Il reddito è frutto di un’attività lucrativa se proviene da investimenti, godimenti

o da valorizzazioni sistemiche che esulano dall’ambito di una semplice gestione

patrimoniale di beni o diritti non formalmente designati quali patrimonio

commerciale (1084 DIN; cfr. DTF 134 V 250).

In concreto, l’attività di

commercializzazione dei containers abitativi è stata costituita da TERZ 1 in

collaborazione con altri due soci, che hanno investito un capitale complessivo

di 900'000 dollari (cfr. doc. 25, in sede di udienza è stato indicato un

ammontare di 600'000 dollari). L’attività è stata costituita a scopo di lucro.

Dall’attività di commercializzazione di containers abitativi TERZ 1 consegue

una quota di utile del 30%.

A non averne dubbio le

parti formano di conseguenza una società semplice ai sensi dell’art. 530 CO.

Per l’art. 530 CO la

società è un contratto, col quale due o più persone si riuniscono per

conseguire con forze o mezzi comuni uno scopo comune (cpv. 1). E’ società

semplice, nel senso di questo titolo, quella che non presenta i requisiti

speciali di un’altra società prevista dalla legge (cpv. 2). Secondo l’art. 531

cpv. 1 CO ogni socio deve conferire una quota consistente in denaro, in cose,

in crediti o nel lavoro.

Una società semplice può

essere costituita non solo con persone fisiche ma anche con persone giuridiche

(cfr. F. Chaix, in Commentaire Romand, Code des obligations, Vol. II, 2008, n. 4 ad art. 530, pag. 49; Fellmann/Müller, Berner

Kommentar 2006, n. 19 ad art. 530, pag. 98).

Ai

sensi dell’art. 17 OAVS sono considerati reddito proveniente da un’attività

lucrativa indipendente ai sensi dell’articolo 9 capoverso 1 LAVS tutti i

redditi conseguiti in proprio da un’azienda commerciale, industriale, artigianale,

agricola, silvicola, dall’esercizio di una professione liberale o da qualsiasi

altra attività compresi gli utili in capitale e gli utili realizzati con il

trasferimento di elementi patrimoniali giusta l’articolo 18 capoverso 2 LIFD e

gli utili conseguiti con l’alienazione di fondi agricoli e silvicoli giusta

l’articolo 18 capoverso 4 LIFD, eccetto i redditi da partecipazioni dichiarati

quali sostanza commerciale giusta l’articolo 18 capoverso 2 LIFD.

Per l’art. 20 cpv. 3 OAVS,

i membri di una società in nome collettivo, di società in accomandita e di

altre società di persone, che perseguono uno scopo lucrativo e non hanno

personalità giuridica, devono pagare i contributi sulla loro parte del reddito

della collettività.

Per il marg. 1022 DIN,

nella versione in francese (la versione in italiano non è più stata

aggiornata):

" Doit être considéré comme exerçant une

activité indépendante tout associé d’une société simple qui participe de sa

personne à la société, assume par conséquent le risque économique

d’entrepreneur et possède le pouvoir de disposition, c’est-à-dire règle la

marche des affaires de la société."

In una sentenza 9C_1055/2010 del 4 agosto 2011, consid. 4.3, il

TF ha rilevato che l’assicurato deve pagare i contributi nella

sua qualità di indipendente in applicazione dell’art. 20 cpv. 3 OAVS a

condizione che i redditi provengano da una società senza personalità giuridica

che persegua uno scopo lucrativo (“Entscheidend für die Anwendbarkeit

von Art. 20 Abs. 3 AHVV ist einzig, ob es sich um eine auf einen Erwerbszweck

gerichtete Personengesamtheit ohne juristische Persönlichkeit handelt”).

In DTF 136 V

258 il TF ha stabilito che l’accomandante residente in Svizzera di una società

in accomandita del diritto germanico (“GmbH & Co”) con sede in Germania è

tenuto a versare i contributi quale persona esercitante un’attività lucrativa

indipendente sui redditi provenienti dalla società, indipendentemente dal fatto

che egli collabori nell’impresa o che eserciti un’influenza sulla gestione di

quest’ultima.

Questa

giurisprudenza è stata confermata nelle sentenze 9C_504/2010 del 1° settembre

2010,9C_342/2011 dell’8 luglio 2011 e 9C_1055/2010 del 4 agosto 2011 (cfr.

anche sentenza 9C_853/2009 del 23 luglio 2010).

Nella

sentenza del 1° settembre 2010 9C_504/2010 il TF ha ribadito che il reddito

proveniente da una GmbH & Co. KG, non costituisce un semplice reddito da

capitale ma è soggetto a contribuzione come reddito da attività indipendente

anche se la persona assicurata è esclusa dalla rappresentanza della società e

dalla sua conduzione (consid. 1.3: „Entgegen den Vorbringen in der Beschwerde normiert Art. 20 Abs. 3

AHVV einen Tatbestand selbständiger Erwerbstätigkeit. Daran ändert nichts, dass

die Bestimmung mit "Beitragspflichtige Personen" überschrieben ist

und der Begriff des Erwerbszweckes verwendet wird und nicht von

Erwerbstätigkeit die Rede ist. In diesem Zusammenhang stellt auch das Halten

von Beteiligungen an einer Firma, welche wie hier die Y.________ GmbH & Co.

KG eine Geschäftstätigkeit (Getränkehandel und Abfüllen von Coca Cola in

Lizenz) ausübt, eine selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1

AHVG und Art. 17 AHVV dar. Auch wenn die Beschwerdeführerin von der

Geschäftsführung und der Vertretung der X.________ & Co. KG ausgeschlossen

war, stellt ihre Beteiligung an der Gesellschaft nicht eine beitragsbefreite

bloss "kapitalmässige Nutzung ihres Vermögens" dar. Ebenfalls liegt

kein (unzulässiger) mehrstufiger Durchgriff auf die Beschwerdeführerin vor. Die

gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführerin übersieht, dass es sich bei der

X.________ & Co. KG nicht um eine juristische Person handelt, sondern um

eine Personengesellschaft ohne juristische Persönlichkeit (BGE 9C_627/2009 E. 2.1 in fine)“).

Nel

caso di specie TERZ 1 ha eseguito investimenti importanti ed ha poteri di

disposizione (cfr. accordo del 21 dicembre 2011). Inoltre, in sede di

opposizione la società ha affermato che la vendita di containers costituisce una

parte dell’attività svolta da TERZ 1 (doc. 25, pag. 3). Egli non si è di

conseguenza limitato ad investire del denaro e non ha solo poteri di

disposizione, ciò che sarebbe comunque sufficiente per ritenere un reddito da

attività indipendente (cfr. anche sentenza del 1° settembre 2010 9C_504/2010) ma

svolge pure una vera e propria attività lavorativa in relazione con il citato

accordo del 21 dicembre 2011.

Il

reddito così conseguito deve di conseguenza essere assoggettato come provento da

attività indipendente ai sensi dell’art. 20 cpv. 3 OAVS.

La

partecipazione ad una società semplice, costituita con lo scopo di conseguire

un reddito, finanziata con mezzi propri, non può infatti essere qualificata di

reddito da capitale.

Ne segue che su questo

punto il ricorso va accolto e la ripresa annullata. L’incarto deve essere

rinviato all’amministrazione per il calcolo dei contributi dovuti da TERZ 1

quale indipendente.

2.8. Va ora esaminata la ripresa

di fr. 4’666 per l’utilizzo del veicolo aziendale a scopo privato ad opera

dell’amministratore unico TERZ 2, in applicazione dell’art. 13 OAVS, calcolato

in ragione dello 0.8% del valore d’acquisto (senza IVA) del veicolo in analogia

con quanto prevedono le autorità fiscali.

2.9. I

contributi degli assicurati che esercitano un'attività lucrativa sono calcolati

in percento del reddito proveniente da qualsiasi attività lucrativa dipendente

e indipendente (art. 4 cpv. 1 LAVS).

Questo reddito ingloba dunque

tutte le prestazioni percepite dal salariato che hanno una relazione economica

con il rapporto di lavoro (DTF 124 V 100 consid. 2 pag. 102 con riferimenti),

incluse le indennità che il salariato ha ricevuto, indipendentemente se sono

state effettuate durante il tempo libero ed i fine settimana.

Per ottenere il salario

determinante ai fini dell'AVS, è necessario dedurre le indennità versate dal

datore di lavoro a titolo di risarcimento spese. Queste spese, che incombono al

salariato, vengono rimborsate sia separatamente dal datore di lavoro

quale risarcimento delle spese, sia incluse nel salario quali spese

generali (art. 9 OAVS).

Per l’art. 9 cpv. 1 OAVS:

"

Sono spese generali quelle cui il

datore di lavoro [recte: salariato] deve far fronte nell'ambito della propria

attività. Le indennità per spese generali non rientrano nel salario

determinante.”

Non fanno parte di queste spese

le indennità periodiche per gli spostamenti del salariato dal luogo di

domicilio al luogo di lavoro abituale e per i pasti usuali presi a domicilio o

sul luogo di lavoro; queste indennità rientrano di norma nel salario determinante

(art. 9 cpv. 2 OAVS).

Configurano,

di norma, spese generali rimborsabili le spese di viaggio (viaggio,

vitto e alloggio), le spese di rappresentanza e quelle per la clientela (STFA H

57/04 del 20 aprile 2006, consid. 7.1 in: RtiD II-2006 n. 46 pag. 214; STFA H

257/03 dell'11 gennaio 2005, consid. 4.3.1, concernente la ricorrente); le

spese per il materiale e per il vestiario professionale; le spese d'uso di

locali di servizio, nella misura in cui essi sono utilizzati per lo svolgimento

dell'attività lucrativa; le spese supplementari di viaggio dal domicilio al

luogo di lavoro, se questi sono considerevolmente lontani l'uno dall'altro; le

spese supplementari per i pasti che il salariato deve consumare fuori dal

domicilio a causa della distanza del domicilio dal luogo di lavoro, come pure

le spese d'alloggio per il pernottamento fuori casa nonché le spese di

formazione e di perfezionamento professionali (tasse d'iscrizione a corsi o ad

esami, libri o materiale, ecc.), che sono in stretta relazione con l'attività

professionale del salariato (N. 3003 delle Direttive sul salario determinante

(DSD), edite dall'UFAS, valide dal 1° gennaio 2008; RDAT II-1992 n. 60, pag.

140; Käser, Unterstellung und

Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2a edizione, Berna 1996, N. 4.151,

pag. 164-166).

Di principio si deve dedurre

l'importo effettivo delle spese generali (RCC 1979 pag. 79, RCC 1982 pag. 354,

RCC 1983 pag. 310).

2.10. In

concreto la Cassa ha ripreso quale reddito in natura d’altra specie ai sensi dell’art.

13 OAVS la messa a disposizione del veicolo aziendale a scopo privato.

Giusta

l’art. 13 OAVS le prestazioni in natura di altra specie sono valutate, caso per

caso, dalla cassa di compensazione secondo le circostanze.

Il

marg. 2062 delle direttive sul salario determinante (DSD) recita:

"

Le seguenti prestazioni del datore

di lavoro, se assegnate regolarmente, sono considerate reddito in natura di

altra specie:

- assegnazione di un’abitazione

gratuita unicamente per il salariato o per tutta la famiglia risp. per il partner registrato.

Quest’ultimo caso si verifica quando è messo a disposizione del salariato più

d’un locale;

- vestiario e calzature;

- consegna di un veicolo di servizio per uso

privato;

- il valore del diritto concesso a un

pastore di tenere il proprio bestiame sull’alpe del datore di lavoro (diritto

d’alpeggio) o di usufruire dei suoi terreni. Gli utili ricavati dal diritto

d’alpeggio o dalla coltivazione dei terreni costituiscono un reddito

proveniente da un’attività lucrativa indipendente."

Il marg. 2063 delle DSD prevede:

" Il valore

di tali redditi in natura dev’essere stimato di caso in caso dalla cassa di

compensazione. Per quanto possibile, ci si deve sempre basare sui

corrispondenti tassi dell’imposta federale diretta o dell’imposta cantonale, a

meno che certi tassi siano già stati fissati dalla Suva. Le casse di compensazione

valutano l’utilizzazione dei veicoli di servizio a scopo privato analogamente

alle autorità fiscali (v. le cifre 21 e segg. delle Istruzioni per la

compilazione del nuovo certificato di salario risp. dell’attestazione delle

rendite pubblicate dalla Conferenza fiscale svizzera e dall’Amministrazione

federale delle contribuzioni).”

Nel

caso di specie si tratta quindi di stabilire se la stima effettuata dalla Cassa

si situa nel potere d'apprezzamento dell'amministrazione oppure se va

considerata come arbitraria (cfr. anche RCC 1991 pag. 41 segg.).

L’amministrazione ha ripreso all’amministratore unico, TERZ 2,

l’importo di fr. 4’666, a titolo di utilizzo privato del veicolo aziendale (__________),

ritenendo poco realistico sostenere che l’interessato utilizza per i suoi

spostamenti il suo scooter e l’__________ di sua proprietà, poiché anche la

moglie svolge un’attività lavorativa.

Il ricorrente rileva che sia la moglie sia i due figli svolgono la

loro attività in seno alla RI 1. Il tragitto tra il posto di lavoro (via __________

a __________) e il domicilio (__________), avviene o nel medesimo veicolo di

loro proprietà (__________) o con i tre motoveicoli intestati a TERZ 2, con la

vespa intestata alla moglie, con la vespa e la __________ intestati al figlio __________

o con la __________ intestata alla figlia __________. Il veicolo aziendale a

fine giornata rimane invece sempre stazionato presso l’azienda e, secondo

l’insorgente, come si evince dai chilometri risultanti dai controlli in garage,

è utilizzato unicamente per gli spostamenti professionali (in particolare dalla

sede di __________ all’allora succursale di __________ o ai depositi di __________

e __________ della filiale __________).

La Cassa in sede di risposta ha preso atto che il veicolo

rimarrebbe stazionato in azienda, ma rileva che al momento del controllo, alla

richiesta di presentazione della carta grigia del veicolo privato, la stessa

non è stata immediatamente prodotta poiché la vettura non era in loco e la

richiesta è stata evasa solo nel corso del pomeriggio. Inoltre dai chilometri

risultanti dai controlli effettuati in garage non si può affermare che il

veicolo aziendale sarebbe utilizzato soltanto per gli spostamenti

professionali.

Con le osservazioni del 4 maggio 2016 la ricorrente non ha dato

spiegazioni circa l’assenza del veicolo privato di TERZ 2 al momento del

controllo, il 16 settembre 2015, ampiamente annunciato dalla Cassa con lettera

del 9 luglio 2015 (doc. 2) e la sua ricomparsa solamente nel corso del

pomeriggio.

Inoltre le fatture emesse dai garage nel 2013 e nel 2014 e

relative ai controlli dei veicoli __________ e __________ di proprietà di RI 1

e dell’__________ di proprietà di TERZ 2 non sono atte a comprovare un utilizzo

solo aziendale dell’__________ (doc. N).

Dagli atti risulta infatti che il 12 luglio 2012 l’__________

presentava __________), l’__________ presentava __________), mentre l’auto

privata presentava __________, che fa semmai propendere proprio per l’utilizzo

privato dell’auto aziendale.

Questo TCA, applicando l’abituale principio della verosimiglianza

preponderante valido nell’ambito delle assicurazioni sociali, deve di

conseguenza ritenere che l’__________ viene utilizzata a scopi privati e di

conseguenza la ripresa va confermata.

2.11. Alla luce di tutto quanto

sopra esposto, la decisione impugnata va annullata e l’incarto rinviato alla

Cassa per un nuovo calcolo dei contributi dovuti dalla ricorrente sulla sola

ripresa per l’utilizzo privato dell’automobile aziendale. L’amministrazione

dovrà inoltre affiliare TERZ 1 quale indipendente e fissare i contributi

sociali da lui dovuti.

Alla ricorrente,

parzialmente vincente in causa e rappresentata da un avvocato, vanno assegnate

le ripetibili.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.Il ricorso è parzialmente

accolto ai sensi dei considerandi.

§ La

decisione su opposizione impugnata è annullata e l’incarto rinviato alla Cassa

per un nuovo calcolo dei contributi e l’affiliazione di TERZ 1 quale

indipendente.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. La Cassa verserà

alla ricorrente fr. 2'500.-- (IVA inclusa se dovuta) a titolo di ripetibili.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti