30.2017.24

Affiliazione come dipendente (procacciatore d'affari) confermata. In concreto il Tribunale si è scostato dalla qualifica dell'attività effettuata dal Procuratore Pubblico

16 ottobre 2017Italiano64 min

Source ti.ch

Fatti

I 667/05 del 24 luglio 2006, consid. 6.4.4; STCA 35.2005.57del 12 aprile 2006).

Giusta il N. 2013 DOA (Direttive

sull'obbligo assicurativo nell'AVS/AI), l'assoggettamento delle persone che

lavorano in più Stati dipende dal tipo di attività esercitata (dipendente o

indipendente). Lo status contributivo (lavoratori dipendenti o indipendenti) si

determina in base al diritto nazionale dello Stato in cui è svolta l'attività

lucrativa.

Per esempio, se una persona

esercita simultaneamente un'attività lucrativa in Francia e Svizzera, la

qualifica dell'attività esercitata in Francia (salariata o indipendente) si

effettua in applicazione del diritto francese e la determinazione dell'attività

esercitata in Svizzera si effettua secondo la LAVS (N. 2014 DOA).

Sono segnatamente considerati

quali beneficiari del regolamento i lavoratori coperti da assicurazione obbligatoria

o facoltativa continuata presso un regime di sicurezza sociale destinato ai

lavoratori subordinati o autonomi (sentenza del 24 luglio 2006, I 667/05,

consid. 6.4.3; Pierre Rodière, Droit social de l'Union

européenne, 2a ed., Parigi 2002, pag. 614, cifra marg. 646).

La Corte di Giustizia delle

Comunità europee (CGCE) ha stabilito che la nozione di lavoratore deve essere

definita secondo criteri oggettivi che caratterizzano il rapporto di lavoro in

considerazione dei diritti e degli obblighi delle persone interessate, la

caratteristica essenziale di tale rapporto consistendo nel fatto che una

persona svolge, durante un certo tempo, in favore di un'altra persona e sotto

la direzione di quest'ultima, delle prestazioni in cambio delle quali percepisce

una rimunerazione (sentenza I 667/05 del 24 luglio 2006, consid. 6.4.4).

Sono più in generale da

considerare come lavoratori tutti coloro che, in quanto tali (cfr. DTF 131 V

395 consid. 3.2), indipendentemente dalla loro denominazione e dall'esercizio

(attuale) di un'attività professionale, possiedono la qualità di assicurati ai

sensi della legislazione di sicurezza sociale di uno o più Stati membri

(sentenza del 24 luglio 2006, I 667/05, consid. 6.4.4).

L'art. 11 par. 1 enuncia il principio dell'unicità della

legislazione applicabile in funzione delle regole previste dagli art. 11 par. 2 a 16, dichiarando determinanti, di principio e salvo eccezioni, le disposizioni di un solo Stato

membro (principio della lex loci laboris; art. 11 par. 3 lett. a del

regolamento n. 883/2004).

L'art. 11 del regolamento (CE)

n. 883/2004 prevede:

"1. Le persone alle quali

si applica il presente regolamento sono soggette alla legislazione di un

singolo Stato membro. Tale legislazione è determinata a norma del presente

titolo.

2. Ai fini dell'applicazione

del presente titolo, le persone che ricevono una prestazione in denaro a motivo

o in conseguenza di un'attività subordinata o di un'attività lavorativa

autonoma sono considerate come se esercitassero tale attività. Ciò non si

applica alle pensioni di invalidità, di vecchiaia o di reversibilità né alle

rendite per infortunio sul lavoro, malattie professionali, né alle prestazioni

in denaro per malattia che contemplano cure di durata illimitata.

3. Fatti salvi gli articoli 12-16:

a) una persona che esercita

un'attività subordinata o autonoma in uno Stato membro è soggetta alla

legislazione di tale Stato membro;

b) un pubblico dipendente è

soggetto alla legislazione dello Stato membro al quale appartiene

l'amministrazione da cui egli dipende;

c) una persona che riceva

indennità di disoccupazione a norma dell'articolo 65 in base alla legislazione dello Stato membro di residenza è soggetta alla legislazione di detto

Stato membro;

d) una persona chiamata o

richiamata alle armi o al servizio civile in uno Stato membro è soggetta alla

legislazione di tale Stato membro;

e) qualsiasi altra persona che

non rientri nelle categorie di cui alle lettere da a) a d) è soggetta alla

legislazione dello Stato membro di residenza, fatte salve le altre disposizioni

del presente regolamento che le garantiscono l'erogazione di prestazioni in

virtù della legislazione di uno o più altri Stati membri."

Per l'art. 13 del

regolamento (CE) 883/2004:

1. La persona che esercita

abitualmente un'attività subordinata in due o più Stati membri è soggetta:

alla legislazione dello Stato membro di

residenza, se esercita una parte sostanziale della sua attività in tale Stato

membro o se dipende da più imprese o da più datori di lavoro aventi la propria

sede o il proprio domicilio in diversi Stati membri; oppure

alla legislazione dello Stato membro in cui

l'impresa o il datore di lavoro che la occupa ha la sua sede o il suo

domicilio, se essa non esercita una parte sostanziale delle sue attività nello

Stato membro di residenza.

Considerandi

2.

La persona che esercita abitualmente

un'attività lavorativa autonoma in due o più Stati membri è soggetta:

alla legislazione dello Stato membro di

residenza se esercita una parte sostanziale della sua attività in tale Stato

membro; oppure

alla legislazione dello Stato membro in cui si

trova il centro di interessi delle sue attività, se non risiede in uno degli

Stati membri nel quale esercita una parte sostanziale della sua attività.

3.

La persona che esercita abitualmente

un'attività subordinata e un'attività lavorativa autonoma in vari Stati membri

è soggetta alla legislazione dello Stato membro in cui esercita un'attività

subordinata o, qualora eserciti una tale attività in due o più Stati membri,

alla legislazione determinata a norma del paragrafo 1.

4.

Una persona occupata in qualità di pubblico

dipendente in uno Stato membro e che svolge un'attività subordinata e/o

autonoma in uno o più altri Stati membri è soggetta alla legislazione dello

Stato membro al quale appartiene l'amministrazione da cui essa dipende.

5.

Le persone di cui ai paragrafi 1–4 sono

trattate, ai fini della legislazione determinata ai sensi di queste

disposizioni, come se esercitassero l'insieme delle loro attività subordinate o

autonome e riscuotessero l'insieme delle loro retribuzioni nello Stato membro

in questione."

Anche le Direttive

sull'obbligo assicurativo nell'AVS/AI (DOA) stabiliscono al N. 2016 che l'ALC

prevede l'assoggettamento alla legislazione di un solo Stato (art. 11 par. 1 regolamento

(CE) n. 883/2004).

Questa regola non si applica

alle persone che esercitano un'attività lucrativa e non sono cittadine di uno

Stato dell'UE, dell'AELS o della Svizzera. Ad esse si applicano le convenzioni

di sicurezza sociale oppure la LAVS.

2.5

Come

visto, per “attività subordinata” e “attività autonoma” si devono intendere le

attività lavorative che sono considerate tali ai sensi della normativa

previdenziale dello Stato membro nel cui territorio dette attività vengono

svolte.

Come emerge dalla sentenza

30.2014

+12 del 16 ottobre 2014 (cfr. anche la sentenza 30.2017.8+15 del 17

luglio 2017), ritenuto che il luogo di lavoro è determinante per stabilire

dapprima il diritto applicabile ed in secondo luogo lo Stato competente per il

prelievo dei contributi, accertato che il chiamato in causa svolge la sua

attività lavorativa sia in territorio svizzero sia nel suo Paese di residenza,

la qualifica del suo statuto contributivo nella Confederazione va dunque

eseguita secondo le norme svizzere (N. 2014 DOA).

Per

quanto concerne il diritto svizzero, va rammentato che sono

assicurate obbligatoriamente in conformità della legge federale

sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti le persone fisiche che

hanno il loro domicilio civile nella Svizzera (art. 1a cpv. 1 lett. a LAVS).

A norma dell'art.

3.

cpv. 1 LAVS, gli assicurati sono tenuti al pagamento dei contributi fintanto

che esercitano un'attività lucrativa.

In applicazione

dell'art. 4 cpv. 1 LAVS, i contributi degli assicurati che esercitano

un'attività lucrativa sono calcolati in percento del reddito proveniente da

qualsiasi attività lucrativa dipendente e indipendente.

Secondo l'art. 5 cpv. 2 LAVS,

il salario determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a

dipendenza d'altri per un tempo determinato o indeterminato.

I contributi AVS

degli assicurati esercitanti un'attività lucrativa indipendente sono

determinati tenendo conto di qualsiasi reddito che non sia mercede per lavoro a

dipendenza d'altri (art. 9 cpv. 1 LAVS).

Per l'art. 10 LPGA, è

considerato salariato chi per un lavoro dipendente riceve un salario

determinante secondo la pertinente legge.

L'art. 12 LPGA prevede che è

considerato lavoratore indipendente chi non consegue un reddito dall'esercizio

di un'attività di salariato (cpv. 1). Un indipendente può essere

contemporaneamente anche un salariato, se consegue un reddito per un lavoro

dipendente (cpv. 2).

Per quanto concerne la

qualifica dell'attività esercitata da un assicurato, l'allora Tribunale

federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale Federale) ha

precisato che gli accordi, le dichiarazioni delle parti, la natura dal profilo

del diritto civile del contratto vincolante un assicurato a un datore di lavoro

non costituiscono, in materia di AVS, elementi decisivi per stabilire se una

persona eserciti un'attività lucrativa a titolo dipendente o indipendente

(sentenza H 322/03 dell'11 marzo 2005; sentenza H 31/04 del 21 marzo 2005).

In particolare, insolite

costruzioni di diritto civile che devono servire a motivare un certo statuto di

contribuzione qui non hanno alcun valore (RCC 1986 pag. 650).

2.6

principio si deve ammettere un'attività dipendente secondo l'art. 5 LAVS,

quando una delle parti, rispetto all'altra, è subordinata per quanto concerne

l'impiego del tempo o l'organizzazione del lavoro. Un altro indizio può essere

dato da un rapporto di dipendenza economica oppure dal fatto che l'assicurato

non sopporti il rischio economico a carico del datore di lavoro, il quale

dirige la sua impresa e ne assume la responsabilità.

Questi princìpi non comportano

comunque, da soli, soluzioni uniformi. Le manifestazioni della vita economica

infatti possono assumere forme diverse e impreviste, così che è necessario

lasciare alla prassi delle autorità amministrative e alla prudenza dei Giudici

il compito di stabilire in ogni caso particolare se ci si trovi di fronte ad

attività indipendente. La decisione sarà determinata generalmente dalla

priorità di certi elementi, quali il rapporto di subordinazione o il rischio

sopportato rispetto ad altri che militano in favore di soluzioni diverse

(sentenza H 279/00 del 16 dicembre 2002; DTF 123 V 162 consid. 1, DTF 122 V 171

consid. 3a, pag. 172 consid. 3c e pag. 283 consid. 2a; DTF 119 V 161 consid. 2

e la giurisprudenza ivi citata). Per poter decidere si dovrà vedere quali sono

gli elementi predominanti nel caso concreto (sentenza H 59/00 del 18 settembre

2000).

2.7

Secondo

la giurisprudenza del TFA ([dal 1° gennaio 2007: TF] ricapitolata in DTF 122 V

169.

e DTF 122 V 284 consid. 2b; Pratique VSI 2001 pag. 252) i criteri

caratteristici di un’attività indipendente sono ad esempio: investimenti di una

certa importanza fatti dall’assicurato, utilizzo di locali propri e impiego di

personale proprio (DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3b). Il

rischio economico imprenditoriale sussiste quando, indipendentemente dal

risultato dell’attività, le spese generali incorse sono sopportate

dall’assicurato (RCC 1986 pag. 331 consid. 2d, RCC 1986 pag. 120 consid. 2b). Un

altro indizio di un’attività lucrativa indipendente è l’esercizio, a nome

proprio e per proprio conto, contemporaneo di diverse attività per altrettante

società, senza che vi sia un rapporto di dipendenza con le stesse (RCC 1982

pag. 176). A riguardo, non è la possibilità giuridica di accettare dei lavori

di diversi mandanti che è determinante, ma la situazione effettiva di ogni

singolo mandato (RCC 1982 pag. 208).

Si è in presenza di un’attività

dipendente quando le caratteristiche di un contratto di lavoro sono adempiute,

vale a dire quando l’assicurato fornisce un lavoro entro un termine

prestabilito, è economicamente dipendente dal “datore di lavoro” e, durante

l’attività svolta, è integrato nell’azienda di quest’ultimo, e non può

praticamente esercitare un’altra attività lucrativa (Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12a edizione, pag.

34.

segg.; Vischer, Der

Arbeitsvertrag, SPR VII/1, pag. 306 citati in: Pratique VSI 1996 pag. 258

consid. 3c). Costituiscono indizi in questo senso l’esistenza di un piano di

lavoro, la necessità di stilare un rapporto sul lavoro eseguito, come la

dipendenza dalle infrastrutture sul luogo del lavoro (RCC 1982 pag. 176). Il

rischio economico dell’assicurato, in questo caso, risiede nella dipendenza

(esclusiva) dal risultato del lavoro personale (RCC 1986 pag. 126 consid. 2b;

RCC 1986 pag. 347 consid. 2d) o, in caso di attività regolare, nel fatto che

nell'eventualità di una cessazione di questo rapporto di lavoro, egli si trovi

in una situazione simile a quella di un salariato che perde il suo impiego (DTF

119.

V 163 = Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3b).

L’allora

Tribunale federale delle assicurazioni ha inoltre precisato che la

comunicazione fiscale è vincolante per l'amministrazione e per il Giudice delle

assicurazioni sociali solo per quanto attiene alla determinazione degli

importi. Le questioni relative alla qualificazione giuridica costituiscono

un'eccezione a questa disposizione (Pratique VSI 1993 pag. 242 segg.; Greber/Duc/ Scartazzini,

Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse

et survivants (LAVS), pag. 313, n. 149 ad art. 9 LAVS).

2.8

Il TFA (dal 1° gennaio

2007: TF) ha pure stabilito che la qualifica dell'assicurato come dipendente o

indipendente non dipende dal fatto puramente formale della sua affiliazione

avvenuta d'ufficio o su richiesta personale dell'interessato in una o

nell'altra categoria. L'affiliazione di un assicurato, anche se formalmente

confermata dalla Cassa di compensazione, come tale non lo qualifica definitivamente,

in quanto lo scopo principale dell'affiliazione è quello di assicurare la

persona che esercita un'attività lucrativa e non di qualificarne lo stato

professionale definitivamente.

Solo la natura di tale

attività, considerata nell'ambito dei rapporti economici e di lavoro, è

determinante ai fini della qualificazione. Non può quindi essere escluso a

priori che un assicurato qualificato dalla Cassa di compensazione come

indipendente, eserciti un'attività di natura dipendente (Pratique VSI 1993 pag.

226.

consid. 3c = DTF 119 V 165).

Dispositivo

Per questi motivi, un

assicurato può essere qualificato simultaneamente come salariato per un lavoro

e indipendente per un altro lavoro. In questi casi per ogni reddito bisogna

esaminare se proviene da un’attività dipendente o no (Pratique VSI 1995 pag.

145 consid. 5a; DTF 104 V 127).

2.9. Nella più recente

giurisprudenza il TF ha avuto modo di rammentare che occorre tenere presente

che la circostanza che un assicurato, all'inizio della sua attività

indipendente, svolga un lavoro principalmente per un solo committente, è usuale

(cfr. sentenza H 194/05 del 19 marzo 2007, consid. 7.1, nonché sentenza H

155/04 del 1° febbraio 2005, consid. 4.3) e che il processo, in atto ormai da

anni, del mutamento economico e sociale impone un cambiamento radicale e celere

del modo di agire e pensare un’attività lavorativa indipendente. Asserire che

la regolarità nel pagamento e nel quantum sia sintomo di dipendenza significa

fondare il proprio convincimento su stereotipi preconcetti e avulsi dalla

complessa realtà economica (sentenza H 82/05 del 30 gennaio 2007, consid. 4.3).

Per

quanto concerne l’investimento, poco importante, in mezzi propri, il Tribunale

federale ha già evidenziato che per natura certe attività, in particolare nel settore

dei servizi, non necessitano di investimenti importanti. In tali casi, ai fini

della qualifica dello statuto, va quindi posto l’accento sul criterio della

dipendenza organizzativo-lavorativa e non su quello del rischio aziendale

(Pratique VSI 2001 pag. 55 consid. 6b pag. 60 con riferimenti; sentenza H

194/05 del 19 marzo 2007, consid. 5.2).

Infine,

laddove gli elementi in favore di un’attività dipendente ed indipendente si

equivalgono, vanno considerate anche le esigenze di coordinazione di cui occorre

tenere conto in relazione ad assicurati che esercitano contemporaneamente

diverse attività lavorative per diversi o per il medesimo mandante o datore di

lavoro (sentenza 9C_1029/2012 del 27 marzo 2013, consid. 2.2; DTF 123 V 161

consid. 4a pag. 167; sentenza H 194/05 del 19 marzo 2007, consid. 7.4). Se

possibile va infatti evitato che diverse attività per il medesimo mandante o

datore di lavoro, rispettivamente che la medesima attività per diversi mandanti

o datori di lavoro, vengano qualificate in maniera differente, in parte a

titolo dipendente e in parte a titolo indipendente (DTF 119 V 161 consid. 3b

pag. 164; sentenza H 194/05 del 19 marzo 2007, consid. 7.4, sentenza H 12/04

del 17 febbraio 2005, consid. 3 e 4.2.3 con riferimenti).

2.10. In

concreto la società ricorrente ritiene che la questione della qualifica

dell’attività svolta da TERZ 1 in suo favore sia ormai stata risolta dal

Ministero Pubblico, nella misura in cui con il decreto di abbandono del __________

il Procuratore Pubblico ha stabilito che:

" (…)

8. Il litigio tra le parti si è cristallizzato anche

sul quesito volto a sapere se TERZ 1 sia stato assunto da RI 1 come dipendente

delle società o, invece, come indipendente. Quesito, questo, che ha aperto

l’ipotesi di reato a carico degli imputati (in quanto potenziali datori di

lavoro tenuti al pagamento dell’onere assicurativo; art. 12 LAVS) di infrazione

alla Legge federale sulla vecchiaia e i superstiti (LAVS). In effetti, secondo

l’art. 87 LAVS è punito, sempreché non si tratti di un crimine o di un delitto

cui è comminata una pena più grave, con una pena pecuniaria sino a 180 aliquote

giornaliere chiunque, mediante indicazioni inesatte o incomplete o in qualsiasi

altro modo, si sottrae, in tutto o in parte, all’obbligo di pagare i contributi,

rispettivamente chiunque, nella sua qualità di datore di lavoro, versa a un

lavoratore salari da cui sono stati dedotti i contributi e, invece, di pagare

alla cassa di compensazione i contributi dovuti dal lavoratore, li utilizza lui

stesso o li adopera per soddisfare altre pretese.

Ebbene, anche questa ipotesi di reato cade nel

vuoto, visto che l’istruttoria (per effetto delle testimonianza di __________)

non ha permesso d’avvalorare la tesi di TERZ 1, che risulta dunque aver

collaborato a titolo di indipendente con RI 1. Non si dimentichi, in questo

contesto, che durante la sua audizione dell’08.04.2016, lo stesso ha sostenuto

d’aver “ben presto compreso (…) che nessuno dei due (__________e/o __________,

n.d.r.) aveva alcuna intenzione di assumermi. Io speravo comunque sempre che

prima o poi le mille promesse fatte da __________ di redigermi il contratto di

lavoro si avverassero. Invano” (pag. 9, righe 32-25). Tant’è che dal

seguente testo di un messaggio sms (acquisito agli atti in questo incarto

dall’INC. __________ conformemente all’art. 194 cpv. 1 CPP) emerge come già il

19.02.2016 (ndr: recte: 2015; cfr. doc. 7d e calendario 2015 [il 19 febbraio

è un giovedì nel 2015 ed un venerdì nel 2016]) a TERZ 1 fosse ben chiaro

che doveva annunciarsi personalmente all’AVS: “Ciao __________, mercoledì

ore 10 sono a __________, appuntamento con il commercialista che mi fornirà

tutti gli elementi per aprire l’avs. Ciao e a presto TERZ 1. (…)”

2.11. Va qui rammentato che secondo

giurisprudenza, di regola, nell’ambito di una richiesta di restituzione, in

presenza di un giudizio penale (di condanna o di assoluzione) l’autorità

amministrativa è di norma vincolata a tale giudizio. Lo stesso vale in caso di

un decreto di abbandono da parte della competente autorità inquirente, a

condizione che abbia gli stessi effetti come una sentenza definitiva di

assoluzione. Qualora non vi sia ancora un giudizio penale, l’amministrazione e,

se del caso, il Tribunale delle assicurazioni devono procedere in via

preliminare ad una propria valutazione se la richiesta di restituzione,

rispettivamente l’assoggettamento al pagamento dei contributi si fonda su un

atto penalmente punibile il cui autore andrebbe condannato (DTF 138 V 74

consid. 6.1. con riferimenti, in particolare DTF 113 V 256, consid. 4a, dove

l’Alta Corte ha in sostanza affermato che in assenza di un giudizio in

ambito penale spetta alla cassa ed in seguito al giudice delle

assicurazioni sociali esaminare preliminarmente se vi è una violazione delle

norme di diritto penale. L’allora TFA ha inoltre rammentato che in EVGE 1957

pag. 195 e seguenti il medesimo principio è stato applicato per la prescrizione

di cui all’art. 16 cpv. 1 terza frase LAVS concernente la perenzione di

contributi; cfr. anche sentenza 32.2013.185 del 4 dicembre 2014 confermata

dalla sentenza 9C_49/2015 del 28 ottobre 2015; cfr. anche la STF 9C_870/2013

del 29 aprile 2014 consid. 5.3, dove l’Alta Corte, accertata l’assenza di una

sentenza penale, aveva rinviato gli atti al tribunale delle assicurazioni per

determinarsi, dopo acquisizione di atti penali, se procedere ad una valutazione

preliminare o sospendere la procedura).

Questa giurisprudenza

concerne casi in cui si trattava di stabilire se i termini di prescrizione

previsti dalla legge potevano essere prolungati in presenza di un reato

commesso dalla persona assicurata, segnatamente nei casi di richiesta di

restituzione di prestazioni (art. 25 cpv. 2 LPGA [DTF 138 V 74 relativa ad un

caso di restituzione di prestazioni di assicurazioni sociali indebitamente

riscosse), di richiesta di pagamento di contributi sociali non pagati (art. 82

cpv. 2 OAVS [cfr. DTF 113 V 256 dove il TF ha stabilito che carente un giudizio

penale, spetta pregiudizialmente agli organi dell’AVS di esaminare se il

credito di risarcimento danni derivi da atto punibile; cfr. DTF 118 V 193 dove

il TF ha stabilito che la perenzione di più lunga durata secondo il diritto

penale è applicabile solo all’autore dell’atto punibile]) oppure, in ambito

civile, di richiesta di risarcimento danni per atto illecito (art. 60 CO [DTF

106 II 213 citata anche in cause di assicurazioni sociali e dove il TF ha

stabilito che il decreto di abbandono pronunciato dall’autorità dell’istruzione

penale vincola il giudice civile ove esso sia passato in giudicato, secondo il

diritto processuale cantonale, anche sotto il profilo sostanziale]).

Come rammenta il TF nella

sentenza K 70/06 del 30 luglio 2007, al consid. 6.1 non pubblicato in DTF 133 V

579, al consid. 6.1, il Giudice che deve decidere in ambito di responsabilità o

di restituzione di prestazioni deve pregiudizialmente stabilire se si è in

presenza di un atto penalmente punibile (“ […] Das

Gericht, welches über den Haftungs- bzw. Rückerstattungsanspruch entscheidet,

muss grundsätzlich vorfrageweise darüber befinden, ob eine strafbare Handlung

vorliegt. Dabei gelten die gleichen beweisrechtlichen Anforderungen wie im

Strafverfahren, so dass der sonst im Sozialversicherungsrecht geltende

Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht anwendbar ist (BGE 113 V 256 E. 4a S. 259).

Liegt bereits ein verurteilendes oder freisprechendes Strafurteil vor, so ist

das über den Haftungsanspruch urteilende Gericht daran gebunden. Dasselbe gilt

für eine Einstellungsverfügung der zuständigen strafrechtlichen

Untersuchungsbehörden, wenn sie die gleiche definitive Wirkung wie ein

freisprechendes Urteil hat (BGE 118 V 193 E. 4a S. 197

f., 106 II 213 E. 3 S. 216; in SJ 2000 I S. 421 veröffentlichtes Urteil

4C.234/1999 vom 12. Januar 2000, E. 5c/aa). […]”).

Non era invece in

discussione la qualifica dell’attività svolta dalla persona assicurata.

Del resto il TF, con

sentenza 8C_242/2015 del 19 gennaio 2016, in ambito di assicurazione contro gli

infortuni, dove non era in discussione un termine di perenzione o di prescrizione,

ma la “decurtazione del 50% delle prestazioni in contanti erogate a favore

della persona assicurata decisa dall’assicuratore a norma dell’art. 49 cpv. 2

OAINF” (cfr. consid. 2), in un caso in cui il ricorrente aveva chiesto la

sospensione della procedura in attesa dell’esito del procedimento penale, il

Tribunale federale ha affermato, al consid. 4.3 che “il giudice delle

assicurazioni sociali non è generalmente legato da una sentenza penale,

pertanto una sospensione si giustifica solo in casi del tutto eccezionali”.

Il giudice delle

assicurazioni sociali non è vincolato dalle constatazioni e dall'apprezzamento

del giudice penale, né per quel che concerne la determinazione delle

prescrizioni violate, né per quel che riguarda la valutazione della colpa

commessa. Tuttavia, egli si scosta dalle constatazioni di fatto del giudice

penale soltanto qualora i fatti accertati in sede d'istruttoria penale e la

loro qualificazione non siano convincenti o si fondino su considerazioni

specifiche del diritto penale, prive di rilievo dal profilo delle assicurazioni

sociali (cfr. STF 8C_750/2013 del 23 ottobre 2014 consid. 5.1; DTF 111 V 177

consid. 5a e riferimenti; RAMI 1990 U 87, p. 56).

2.12. Nel caso di specie non si

tratta di stabilire se un termine di prescrizione possa essere prolungato in

presenza o meno di un reato commesso da una delle parti, e non è in discussione

un’azione in responsabilità, ma occorre determinare se l’attività svolta dal

chiamato in causa in favore della ricorrente è di carattere dipendente oppure

indipendente.

norma, nell’ambito della qualifica di un’attività lucrativa (o

dell’assenza di una tale attività) l’amministrazione ed il giudice delle

assicurazioni sociali non sono vincolati dalle decisioni in ambito fiscale (Pratique VSI 1993 pag. 242 segg.) ed anche i rapporti di natura

civile, e meglio la natura delle pattuizioni contrattuali, non sono decisivi ma

costituiscono degli indizi per stabilire la qualifica dell’attività lavorativa

(cfr. sentenza 9C_675/2015 del 31 maggio 2016, consid. 3.1: “[…] Die zivilrechtlichen Verhältnisse allein, insbesondere die Rechtsnatur

vertraglicher Abmachungen, sind nicht ausschlaggebend, vermögen aber allenfalls

Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten […]”). In particolare, per quanto concerne i viaggiatori di

commercio, il marginale N. 4022 delle direttive sul reddito determinante

(DSD) prevede che il rapporto di servizio deve essere esaminato secondo le

norme della LAVS e non del CO. E’ la situazione concreta ad essere determinante.

La natura di diritto civile del contratto, così come la designazione e il modo

in cui il contratto è formulato non è decisivo. Le convenzioni o i contratti

che portano sulla situazione giuridica del viaggiatore di commercio, in

materia di assicurazioni sociali sono senza valore.

Secondo

le citate direttive il fatto che il viaggiatore di commercio è iscritto o meno

al registro degli intermediari d’assicurazione della FINMA non ha alcun

influsso circa la qualifica dello statuto in ambito di AVS.

Nella fattispecie, dalla

lettura del decreto di abbandono del __________ (pag. 6), non risulta che il

Procuratore Pubblico abbia applicato le norme della LAVS e la giurisprudenza in

merito di qualifica dell’attività lucrativa (cfr. consid. 2.10). Trattandosi di

un decreto di abbandono, la motivazione è stata necessariamente succinta e non

ha sviscerato nel dettaglio tutti gli aspetti propri del diritto delle

assicurazioni sociali.

Non va poi dimenticato che

il medesimo Procuratore Pubblico nel decreto di abbandono, dopo aver stabilito

che le condizioni del reato di usura ai sensi dell’art. 157 CP non sono

adempiuti, ha affermato che “la presente decisione non ha influenza alcuna

sull’eventuale contenzioso di natura civilistica che dovesse insorgere fra le

parti alla luce della non evidente interpretazione del genere del contratto

venuto in essere” (pag. 4, doc. 7a).

Ciò vale anche per la

qualifica dell’attività in ambito di assicurazioni sociali.

La circostanza, ritenuta

nel decreto di abbandono, che le parti ritenessero che si fosse in presenza di

un’attività indipendente e che dunque non siano dati gli estremi per la

violazione dell’art. 87 LAVS, non significa ancora che dal punto di vista delle

assicurazioni sociali non vi possa essere una qualifica diversa (cfr. anche DTF

122 V 169, al consid. 6a)aa): “Festzustellen ist vorab,

dass die Bezeichnung der Verträge mit den Telefonhostessen mit

"Auftrag" wie auch die Vertragsklausel, wonach sich die

"Beauftragte" verpflichtet, insbesondere mit der AHV als

selbständigerwerbend abzurechnen, für die beitragsrechtliche Abgrenzung

unselbständiger von selbständiger Erwerbstätigkeit nicht entscheidend ist").

Del resto il giudizio

penale concerne le persone fisiche __________ e __________, e non la società ricorrente,

di cui il primo è socio e presidente e la seconda socia e gerente.

Questo Tribunale può

pertanto decidere in maniera autonoma se nel caso di specie l’attività svolta

dal chiamato in causa è di carattere dipendente oppure indipendente.

2.13. La Cassa sostiene che

l’interessato vada qualificato quale rappresentante di commercio e dunque

dipendente della società. L’insorgente sostiene invece che il chiamato in causa

debba essere qualificato quale indipendente.

Il TFA (dal 1° gennaio 2007:

TF) ha costantemente stabilito che per giudicare se un rappresentante di

commercio o un agente è salariato o indipendente non è importante

sapere se i suoi rapporti di servizio sono retti da un contratto di viaggiatore

di commercio o da un contratto di agenzia ai sensi del diritto delle

obbligazioni (RCC 1980 pag. 112 consid. 2, RCC 1955 pag. 153, RCC 1952 pag.

356, RCC 1950 pag. 378; STFA dell'8 marzo 1990 nella causa C.C. SA). L'Alta

Corte federale ha riconosciuto che, in generale, i rappresentanti di commercio

fruiscono di una grande libertà quanto all'impiego del loro tempo e

all'organizzazione del loro lavoro. Malgrado ciò è raro che essi assumano un

rischio economico uguale a quello di un imprenditore.

L’allora TFA è quindi giunto

alla conclusione che i rappresentanti di commercio, vista la natura

delle loro attività e le loro condizioni di lavoro, possono essere considerati

dei lavoratori indipendenti nei confronti dell'AVS solo in casi eccezionali

(RCC 1980 pag. 112 consid. 2; RCC 1955 pag. 82; RCC 1953 pag. 393).

Si deve presumere

l'esistenza di un'attività dipendente anche quando il rappresentante non

percepisce un salario fisso ma solo provvigioni (RCC 1988 pag. 398; RCC 1986

pag. 126; RCC 1972 pag. 330; RCC 1953 pag. 393), si assume le spese generali

(RCC 1986 pag. 126, RCC 1980 pag. 304, RCC 1971 pag. 90, RCC 1955 pag. 82), non

è vincolato ad una regione geografica, non è obbligato a rispettare un

determinato orario di lavoro (RCC 1972 pag. 330), lavora per più ditte (RCC

1955 pag. 82, RCC 1953 pag. 393), risponde per il delcredere ai sensi degli

artt. 348a e 418c CO (RCC 1972 pag. 330), è iscritto a registro di commercio

(RCC 1986 pag. 126, RCC 1982 pag. 209, RCC 1955 pag. 82) ed è designato quale

agente ai sensi degli art. 418a segg. CO (RCC 1980 pag. 112, RCC 1972 pag. 330,

RCC 1955 pag. 153).

A proposito degli

agenti, il TFA ha stabilito che, dal punto di vista dell'AVS, questi

sono in generale dei salariati, per il motivo che il rischio economico da loro

sopportato si limita il più delle volte al fatto che il guadagno dipende dal

successo personale degli affari conclusi (RCC 1980 pag. 112 consid. 2; RCC 1967 pag. 429; RCC 1954 pag. 116).

L'agente e

il rappresentante di commercio esercitano attività lucrativa

indipendente se sopportano un vero e proprio rischio imprenditoriale, vale a

dire se dispongono di una propria organizzazione di vendita (RCC 1988 pag. 399

consid. 2b; RCC 1986 pag. 127 consid. 2b e 604, RCC 1982 pag. 208, RCC 1980

pag. 112).

Secondo la prassi

amministrativa questo si verifica quando le tre condizioni seguenti sono

soddisfatte contemporaneamente: l'agente o il rappresentante di commercio

utilizza locali commerciali propri o in affitto (non sono considerati locali

commerciali quelli adibiti ad abitazione), occupa del personale (non sono

considerati personale il coniuge e gli altri membri della famiglia che non

ricevono un salario) e sopporta la maggior parte delle spese di esercizio

(Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in SBVR, Soziale Sicherheit,

2a ed. 2006, n. 100; Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 3a

edizione, 2012, n. 26 ad art. 5, pag. 58; cfr. anche sentenza 9C_946/2009 del

30 settembre 2010 consid. 2.2 e sentenza H 196/06 del 5 febbraio 2008,

consid. 2; Pratique VSI 1995 pag. 27; Pratique VSI 1993 pag. 228

consid. 3b; RCC 1988 pag. 399 consid. 2b, RCC 1986 pag. 127 consid. 2b e 604

consid. 2b, RCC 1982 pag. 209 consid. 4b, RCC 1980 pag. 112 consid. 2, RCC 1967

pag. 429).

marginale N. 4022 delle direttive sul reddito determinante (DSD) prevede che il

rapporto di servizio deve essere esaminato secondo le norme della LAVS e non

del CO. E’ la situazione concreta ad essere determinante. La natura di diritto

civile del contratto, così come la designazione e il modo in cui il contratto è

formulato non è decisivo. Le convenzioni o i contratti che portano sulla

situazione giuridica del viaggiatore di commercio, in materia di assicurazioni

sociali sono senza valore.

Secondo

le citate direttive il fatto che il viaggiatore di commercio è iscritto o meno

al registro degli intermediari d’assicurazione della FINMA non ha alcun

influsso circa la qualifica dello statuto in ambito di AVS.

ancora rammentato che con sentenza di principio 30.2007.33 del 21 novembre 2007

(ribadita dalla sentenza 30.2012.10 del 7 maggio 2012), questo Tribunale ha

confermato che, pur dovendo ogni caso di specie essere attentamente esaminato

singolarmente, di principio, per l’affiliazione di un broker assicurativo, va

applicata la giurisprudenza relativa ai rappresentanti di commercio e agli

agenti i quali, di regola, sono considerati dipendenti tranne se sopportano un

vero rischio economico imprenditoriale, ossia se dispongono di una loro

organizzazione di vendita. Tale organizzazione esiste se tre condizioni cumulative

sono soddisfatte, ossia utilizzo di locali commerciali propri o in affitto,

personale alle proprie dipendenze, assunzione della maggior parte delle spese

d’esercizio (cfr., a proposito delle condizioni da adempiere: DTF 119 V 161

consid. 3b; Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in

SBVR, Soziale Sicherheit, 2a ed. 2006, n. 100; Kieser, Alters- und

Hinterlassenenversicherung, 3a edizione, 2012, n. 26 ad art. 5, pag. 58; cfr.

anche sentenza 9C_946/2009 del 30 settembre 2010 consid. 2.2 e sentenza

H 196/06 del 5 febbraio 2008, consid. 2).

Diversa è invece

la situazione del mediatore, il quale, di regola, è considerato quale

persona esercitante un'attività indipendente (RCC 1988 pag. 315 seg. consid.

3c). Come ogni mandatario il mediatore deve eseguire il suo mandato

conformemente alle istruzioni del mandante (artt. 397 e 412 cpv. 2 CO). Il

contratto di mediazione può essere revocato immediatamente (artt. 412 cpv. 2 e

404 CO) e secondo l'art. 413 cpv. 1 CO il mediatore ha diritto alla mercede solo

se la sua interposizione o la sua indicazione conducono alla conclusione del

contratto. Quest'ultimo elemento, che mette in evidenza il carattere

propriamente aleatorio dell'attività di mediatore, è importante dal

punto di vista del diritto delle assicurazioni sociali. Infatti la presenza del

rischio corso dall'imprenditore è uno dei criteri che permette di riconoscere

l'esistenza di un'attività indipendente (Greber/Duc/ Scartazzini, op. cit., n.

159 ad art. 5 LAVS, pag. 195).

Circa le spese

sopportate dal mediatore, queste gli sono rimborsate – anche nel caso in

cui l'affare non venga concluso - unicamente se ciò è stato convenuto (art. 413

cpv. 3 CO). Per queste ragioni, di principio, il mediatore è considerato come

un indipendente, a differenza del viaggiatore di commercio che, di regola, è un

salariato (DTF 97 V 137 consid. 2; RCC 1988 pag. 314; RCC 1986 pag. 604 consid.

2b; RCC 1980 pag. 304; RCC 1972 pag. 330).

2.14. Per quanto concerne il

franchising, trattandosi di un contratto misto che contiene elementi della

vendita, del mandato, della società, di licenza e di know-how, per stabilire se

si è in presenza di un’attività dipendente oppure indipendente occorre

esaminare ogni caso di specie concretamente (cfr. Kieser, Alters- und

Hinterlassenenversicherung, 3a edizione, 2012, n. 60 ad art. 5, pag. 67).

questo proposito cfr. la DTF 118 II 157, consid. 2.

Pratique VSI 5/1999, pag. 149, l’UFAS, circa il contratto di franchising, si è

così espresso (estratto del bollettino n° 69 per le casse di compensazione AVS

e gli organi di applicazione della PC):

Introduction

Pour les contrats de franchisage, la

délimitation indépendant/salarié ne s’opère pas toujours aisément. En outre, il

y a souvent pour les entreprises qui déploient leur activité sur tout le

territoire suisse un problème de coordination entre les différentes caisses de

compensation.

Nature du contrat de franchisage

Le contrat de franchisage est un contrat mixte

qui présentent à la fois des caractéristiques du contrat de vente, de mandat,

de société et de licence et de know-how. Le franchisage est une invention

américaine. L’un des premiers systèmes de franchisage a été mis sur pied par

Coca-Cola. Il existe de nombreux systèmes de franchisage pour la

commercialisation de produits tels les boissons, les articles de ménage, les

textiles (par ex. Benetton), les cosmétiques,

mais aussi pour la commercialisation de

services standardisés

comme dans l’hôtellerie (Hilton, Sheraton) ou

dans la restauration rapide (McDonalds).

Economiquement, le but principal du

franchisage est de commercialiser sous un même concept de marketing un produit

(marchandise, services ou les deux à la fois) qui a une renommée

suprarégionale, voire mondiale par son nom, sa même marque et sa présentation.

Le franchisé profite du savoir-faire du franchiseur et de son implantation sur

le marché. Le franchiseur s’épargne tous les coûts inhérents à la mise en place

d’un réseau de distribution.

Franchisage et AVS

L’expérience montre qu’il existe une pluralité

de contrats de franchisage qui peuvent difficilement se couler dans un même

moule. Le groupe de travail formé de représentants des caisses de compensation

et de l’OFAS a examiné ces différents contrats pour déterminer quelles sont

leurs caractéristiques communes:

• Corporate Identity (CI)

= identification immédiate de l’entreprise par

les tiers et au sein de l’entreprise;

utilisation uniforme des marques distinctives

de l’entreprise

(par ex. logo, couleur de l’entreprise) sur

les bâtiments et pour leur aménagement intérieur.

• Marketing

• Contrat à durée déterminée

Le contrat à durée déterminée implique que le

débiteur (en l’espèce le franchisé) fournisse une prestation durable ou répétée

aussi longtemps que la dette n’est pas effacée. La dette ne s’éteint pas avec

l’accomplissement de la prestation, mais seulement avec l’échéance de la

période ou pour un autre motif (par ex. résiliation).

• Redevances diverses

• Exclusivité dans le domaine

• Forte dépendance vis-à-vis du franchiseur

En conséquence, le franchisage est un contrat

à durée indéterminée par lequel le franchiseur cède un concept d’organisation,

de commercialisation et de formation continue, des instructions, un

savoir-faire et le droit d’usage de droits commerciaux protégés. Le franchisé

agit en son nom et pour son propre compte. Il paie pour obtenir le franchisage

et est tenu d’atteindre un certain chiffre d’affaire. Il doit respecter des

instructions. Souvent, il a une

obligation d’acheter de la marchandise.

Le groupe de travail est parvenu à la

conclusion qu’il était impossible de décider sur la base des éléments énumérés

si l’activité des franchisés était de façon générale plutôt salariée ou plutôt

indépendante. Pour pouvoir qualifier l’activité des franchisés, il faudra donc

avoir recours dans chaque cas particulier aux critères généraux de délimitation

(nos 1013 ss DSD). Le groupe de travail n’a pas jugé

nécessaire d’établir de nouveaux critères spécifiques à l’activité des

franchisés.

Le problème pour les contrats de franchisage

se trouve en fait ailleurs. Comme nous l’avons déjà relevé, la plupart des

franchiseurs travaillent dans toute la Suisse. Il est donc possible que

plusieurs caisses de compensation soient appelées à examiner des contrats de

franchisage identiques. En règle générale, les caisses de compensation

intéressées n’ont connaissance que de cas qui entrent dans leur domaine de

compétence. Souvent, elles ne savent

pas si et combien d’autres caisses sont

concernées. Il n’est pas exclu que ces caisses aboutissent à des conclusions

différentes en ce qui concerne le statut des franchisés d’une même entreprise.

Il faut éviter cela, car le franchiseur et les franchisés ne peuvent concevoir

que les franchisés d’une même entreprise soient traités différemment. Cela

provoque l’incompréhension et aboutit à des recours. En outre, il est inutile

que plusieurs caisses de compensation soient amenées parallèlement à examiner

et à trancher des situations identiques. Le groupe de travail souhaite dans ce

cas que ce soit la caisse de compensation du franchiseur/employeur qui traite

le cas et transmette aux autres caisses les informations nécessaires.

Conclusion

Les conclusions du groupe de travail se

résument ainsi: pour les contrats de franchisage, il ne faut pas seulement

mettre l’accent sur la qualification de l’activité, mais aussi sur la

coordination et l’information entre les caisses. S’il y a un plus grand nombre

de contrats pour un même franchiseur, sa caisse de compensation porte une

responsabilité particulière.“

2.15. Vanno qui segnalate

alcune sentenze emesse dal TF in questi ultimi anni in relazione alla qualifica

dell’attività svolta da rappresentanti, agenti e intermediari.

una sentenza H 19/06 del 14 febbraio 2007 l’Alta Corte ha considerato quale

indipendente un agente assicurativo, poiché, nel preciso caso di specie, gli

elementi a favore di tale qualifica erano preponderanti rispetto a quelli in

favore dell’attività dipendente.

TF ha evidenziato che l’assicurato esercitava la sua attività da solo, al suo

domicilio, senza occupare personale e dopo aver investito un importo di fr.

15'000. Cercava lui stesso la clientela, si organizzava come voleva, senza

ricevere alcuna direttiva e sopportava personalmente tutte le spese (consid.

4.1). Tra il 2000 ed il 2002 l’interessato ha conseguito i suoi redditi

esclusivamente grazie all’attività svolta per la medesima compagnia

assicurativa (consid. 5.2), ma poteva in ogni momento e liberamente concludere

contratti con altri assicuratori.

L’Alta

Corte ha rammentato che solo un esame dettagliato dell’insieme delle

circostanze economiche concrete permette di determinare se si è in presenza di

un’attività dipendente o indipendente. Certe attività economiche, in

particolare nell’ambito dei servizi, non necessitano d’investimenti importanti

o di far capo a personale. In questi casi occorre accordare meno importanza al

criterio del rischio economico e maggiormente all’indipendenza economica e

organizzativa.

TF ha evidenziato che nel caso di specie non vi è alcun indizio attestante un

vincolo di subordinazione in ambito organizzativo, la persona assicurata

potendo consigliare e procacciare la clientela in suo nome e per conto proprio

senza che la compagnia assicurativa interferisca nella sua attività o dia

istruzioni. L’interessato organizza liberamente il suo lavoro, senza dover

osservare orari determinati. Le relazioni tra le parti non sono regolate da

nessun contratto e non è stata rilevata l’esistenza di una clausola di non

concorrenza o il conferimento di un diritto di rappresentanza esclusiva. La

sola circostanza che la maggior parte dei redditi proviene dall’attività svolta

in favore della medesima compagnia assicurativa, non permette di stabilire una

dipendenza economica. La scelta di trattare con questo assicuratore, in ragione

di condizioni vantaggiose offertegli, piuttosto che con un'altra compagnia

assicurativa è dettata dalle opportunità commerciali del mercato assicurativo.

L’insorgente è libero di consigliare i prodotti di altri assicuratori, senza

alcun pregiudizio. Il fatto che prima e dopo il periodo litigioso l’interessato

abbia effettivamente trattato anche con altre compagnie assicurative

costituisce un indizio supplementare dell’indipendenza di cui beneficia nella

sua attività. Alla luce dell’attività svolta sarebbe arbitrario stabilire il

carattere dipendente o indipendente dell’attività solo alla luce del fatto che

gli investimenti non sono stati importanti o che non impiega personale. Del

resto egli deve sopportare tutte le spese, che, seppur non importanti, sono

compensate solo nella misura in cui riesce a concludere un contratto. In questa

misura sopporta un vero rischio imprenditoriale.

Il TF ha evidenziato che l’attività svolta dall’interessato ha pochi

punti in comune con l’agente di commercio. Dovendo cercare la migliore soluzione

assicurativa per la propria clientela, l’attività si apparenta piuttosto a

quella del mediatore, che, di norma, è qualificata di indipendente.

In una sentenza H 210/04 del

27 dicembre 2005 l’allora TFA ha confermato la qualifica di indipendente di

alcuni assicurati che avevano concluso con la società ricorrente una

convenzione tramite la quale quest’ultima si impegnava a versare una

commissione di intermediazione in proporzione alle commissioni lorde realizzate

tramite la gestione di fondi dei clienti presentati dai contraenti, poiché la

questione non era più contestata in sede federale (consid. 3). L’Alta Corte ha

inoltre confermato la qualifica di dipendente di un altro assicurato, rilevato

che nel contratto concluso con la società ricorrente l’interessato disponeva di

un posto di lavoro nei locali della società, che vi doveva essere presente

almeno 3 ore al giorno, in orari prestabiliti e che era pagato secondo una

tariffa oraria di fr. 28 all’ora.

In una sentenza 9C_946/2009 del 30 settembre 2010, il TF ha confermato

la giurisprudenza relativa alla qualifica dell’attività svolta dagli agenti, ed

in particolare la circostanza che, di regola, sono considerati dipendenti

tranne se sopportano un vero rischio economico imprenditoriale, ossia se

dispongono di una loro organizzazione di vendita, la quale esiste se tre

condizioni cumulative sono soddisfatte, e meglio l’utilizzo di locali

commerciali propri o in affitto, il personale alle proprie dipendenze e

l’assunzione della maggior parte delle spese d’esercizio. L’Alta Corte ha

precisato che l’adempimento delle citate condizioni fa ritenere la presenza di

un rischio imprenditoriale, poiché indipendentemente dal successo dell’attività

svolta, gli agenti devono accollarsi costi che normalmente sono a carico del

datore di lavoro o dell’assicurato indipendente (consid. 5.1). Gli agenti senza

un’organizzazione di vendita hanno un rischio imprenditoriale minore; esso si

limita al fatto che il lavoro svolto non viene (completamente) remunerato. Il

TF ha tuttavia aggiunto che nell’ambito della qualifica dell’attività

dell’agente, che comporta investimenti limitati, non si può negare

l’indipendenza sulla sola base del rischio imprenditoriale minimo. Infatti per

stabilire se un’attività è di carattere dipendente oppure indipendente non va

esaminato solo quest’ultimo aspetto. Determinanti sono le circostanze concrete

del caso di specie, in particolare l’intensità della dipendenza economica ed

organizzativa nei confronti del committente. Questo aspetto deve in particolare

essere preso in considerazione laddove gli investimenti in infrastrutture o

personale non sono importanti e deve essere considerato anche nell’ambito della

qualifica dell’attività lavorativa svolta dagli agenti (consid. 5.1 in fine).

Nel

caso giudicato, il TF ha ritenuto che gli agenti sopportavano un certo rischio

imprenditoriale nella misura in cui non ricevevano alcun compenso se

nell’ambito del marketing telefonico o dell’intermediazione per la vendita di

immobili non raggiungevano lo scopo richiesto. Lo sforzo degli agenti non

veniva sempre compensato. Tuttavia l’Alta Corte ha evidenziato che sia

nell’ambito del marketing telefonico che dell’intermediazione per la

compravendita di immobili, gli agenti, ogni mese, concludevano così tanti contratti

da permetter loro di avere un reddito minimo. L’alta Corte ha evidenziato che

anche se per un determinato periodo gli scopi fissati non erano pienamente

raggiunti, gli agenti difficilmente rimanevano senza introiti. Un agente, nel

2001 e nel 2002, ha per esempio conseguito, ogni mese, fr. 4'000, ciò che

costituisce un chiaro indizio in favore di un’attività dipendente (consid.

5.2.1). Il solo fatto che gli agenti dovevano sopportare alcune spese (ad

esempio auto), non costituisce un rischio imprenditoriale. Inoltre dal

contratto concluso tra le parti vi era, per il committente, il diritto di

fornire delle direttive, vi era un divieto di concorrenza, di fare pubblicità,

il pagamento delle provvigioni era previsto per il 15 di ogni mese e dopo un anno

il contratto prevedeva un indennizzo in caso di malattia, servizio militare o

motivi analoghi per al massimo due settimane. Queste regole fanno concludere

per una dipendenza in ambito organizzativo.

TF ha di conseguenza confermato il carattere dipendente dell’attività svolta

dagli agenti.

una sentenza 9C_675/2015 del 31 maggio 2016 l’Alta Corte ha ribadito la giurisprudenza relativa alla qualifica dell’attività svolta dagli

agenti (consid. 3.2).

Cfr. anche la sentenza

9C_407/2016 del 23 novembre 2016 (consid. 2.2).

una sentenza 9C_1029/2012 del 27 marzo 2013 il TF ha respinto un ricorso

presentato dall’UFAS contro una decisione del Tribunale cantonale di Basilea

Campagna che aveva ritenuto lo statuto di indipendente per un assicurato che,

una volta lasciata la società per la quale lavorava, si è messo in proprio

avendo quale cliente iniziale la medesima ditta.

quell’occasione la Corte cantonale ha fondato il suo giudizio sulla circostanza

che l’interessato ha iscritto la sua ditta individuale a registro di commercio,

ha concluso un’assicurazione responsabilità civile e contro la perdita di

guadagno in caso di malattia, ha preparato delle carte da visita, ha inviato

numerose offerte ed ha avuto la possibilità di lavorare per altri committenti.

La mancanza di investimenti o la circostanza che continuava a lavorare per la

precedente ditta sono invece stati ritenuti elementi di minor importanza.

Determinante era semmai la circostanza che nel contratto con quest’ultima

società non era previsto l’utilizzo dei locali della ditta, né la possibilità

di fornire direttive circa il lavoro svolto. Vi era solo l’obbligo di lasciar

esaminare dalla società i rapporti di lavoro e lasciar controllare ogni mese

l’avanzamento e la qualità dei lavori. Non vi era invece una dipendenza

organizzativa, né l’interessato era inserito nella struttura societaria.

Neppure il fatto che gli onorari fossero chiesti direttamente alla società e

non ai suoi clienti, che l’opera fosse da allestire in favore di terzi e che il

contratto contenesse un termine di disdetta inabituale di un mese era di

ostacolo alla qualifica di indipendente. Così come non erano determinanti

l’accordo circa gli obbiettivi da raggiungere o il dovere di lasciar esaminare

i rapporti orari.

L’UFAS

ha contestato la sentenza cantonale, rimarcando che l’interessato ha continuato

a lavorare per il precedente datore di lavoro e che l’attività svolta si

apparenta a quella di subappaltatore. L’interessato, del resto, veniva pagato

mensilmente sulla base di un rapporto contenente le ore lavorate ed anche le

spese venivano pagate separatamente ed il rischio d’incasso apparteneva al

committente. Il fatto che dopo la fase iniziale l’interessato sia riuscito a

concludere un contratto anche con un’altra società, non modifica la qualifica

dell’attività svolta. L’interessato ha del resto utilizzato la sua precedente

società per acquisire clienti, per emettere fatture, per incassare e per

effettuare la pubblicità e nei confronti del cliente finale non si è mai presentato

in suo nome. Per cui non solo manca un rischio imprenditoriale, ma vi è anche

una dipendenza economica nei confronti del precedente datore di lavoro.

Il TF ha confermato la

sentenza cantonale rilevando che nel contratto non figurano direttive alle quali

l’assicurato deve attenersi. Circa l’organizzazione del lavoro e del tempo di

lavoro, l’interessato è libero di agire (non doveva tenere un piano di lavoro,

non esiste una descrizione precisa del posto di lavoro).

Inoltre le affermazioni

dell’UFAS secondo cui l’interessato avrebbe utilizzato l’infrastruttura del suo

precedente datore di lavoro per acquisire clienti o per fare pubblicità non è

comprovata. Al contrario, la carta da visita dell’interessato con

l’intestazione della sua società individuale comprova che nei confronti di

clienti potenziali si presentava a proprio nome e faceva pubblicità a sé

stesso. Il pagamento in funzione del tempo di lavoro, l’allestimento di un

rapporto delle spese e la necessità di produrre un rapporto circa il tempo di

lavoro rientrano di norma nelle caratteristiche dell’attività dipendente.

Tuttavia esse sono abituali anche per attività indipendenti, quali quelle degli

avvocati o dei medici. Il fatto che venga pagato il tempo di lavoro e non

l’opera o la presenza di una clausola inabituale relativa alla possibilità di

disdire il contratto con un termine di un mese non necessariamente parla contro

il carattere indipendente della attività. Del resto in caso di malattia,

servizio militare o casi simili il contratto non prevede alcun indennizzo.

Per il TF l’attività svolta

dall’interessato contiene numerosi elementi che potrebbero far propendere per

un’attività dipendente, tuttavia decisivo nel caso di specie è la circostanza

che l’interessato, dal punto di vista organizzativo, non dipendeva dalla

società committente. Alla luce della grande libertà nell’ambito del tempo di

lavoro e dell’organizzazione del lavoro, i comprovati sforzi per cercare altri

clienti e l’assenza di ulteriori incarichi da parte del precedente datore di

lavoro, l’Alta Corte ha confermato che gli elementi a favore dell’attività

indipendente sono nettamente maggiori. Ciò vale a maggior ragione se si ritiene

che l’interessato era all’inizio della sua attività lavorativa come

indipendente.

Infine, in una sentenza

9C_386/2013 del 20 settembre 2013 il TF ha confermato la qualifica di

dipendente di alcuni intermediari. In quel caso il tribunale cantonale bernese

aveva accertato che il contratto prevedeva che tutte le fatture venivano

allestite dalla società alla quale i clienti dovevano effettuare i loro

pagamenti. Ciò portava ad una dipendenza economica, ritenuto che spettava alla

società versare loro la provvigione. Per gli assicurati non vi era un rischio

del credere ed erano inoltre obbligati a seguire dei corsi, effettuare ogni

mese delle sedute con altri intermediari e presentarsi alle fiere. Essi avevano

l’obbligo di effettuare almeno 12 vendite all’anno, altrimenti avrebbero dovuto

pagare una pena convenzionale. In pratica vi era un subordinazione sia

organizzativa che economica nei confronti della società.

2.16. In concreto, lo scopo della RI

1 è __________”__________

Agli atti è stato prodotto

il “conferimento d’incarico per lo svolgimento di attività di procacciatore

di affari” (doc. 7c), del 10 agosto 2015, sottoscritto dalle parti e la cui

firma di TERZ 1 non è stata ritenuta un falso nell’ambito della procedura

penale come invece era stato sostenuto dal chiamato in causa (cfr. pag. 5 del

decreto di abbandono).

Quale premessa figura che

“con riferimento alla Vostra proposta di promuovere la vendita di prodotti

di RI 1 con la presente vi conferiamo l’incarico di agire, in modo saltuario ed

occasionale, ma anche continuativo ed alle condizioni di seguito riportate,

come procacciatore d’affari per conto della” ricorrente.

Ai sensi dell’art. 2 del

contratto “nello svolgimento dell’incarico il procacciatore assumerà

l’obbligo di promuovere stabilmente le vendite dei Prodotti della Società.

Svolgerà la sua attività con piena autonomia di azione e di organizzazione, ma

vincolato nei confronti della Società per quanto concerne al tempo ed ai luoghi

dove adempiere ai suoi compiti. Il procacciatore potrà svolgere il suo incarico

solo ed esclusivamente in coordinazione con la Società e su clienti nuovi. La

Società non pone limiti nell’estendere a nuovi clienti l’attività del

procacciatore. Luogo di lavoro sono le diverse Fiere, Manifestazioni,

Sagre ed Eventi che si svolgono in Ticino e nel Grigioni Italiano.”

Per l’art. 3 del contratto

“viene inteso che, nello svolgimento della sua attività di ricerca di nuovi

clienti, il procacciatore non avrà alcun potere di esclusiva, restando pertanto

la Società libera di agire autonomamente sia direttamente che tramite altri

procacciatori, agenti o rivenditori, senza che su questi affari o vendite

spetti alcun compenso al procacciatore.”

Secondo l’art. 4 “l’incarico

viene conferito a tempo determinato fino al 31.12.2015. Nessuna indennità di

cessazione o risarcimento sarà dovuta a qualsiasi titolo al termine del

rapporto contrattuale, essendo stato fra le Parti espressamente pattuito che il

compenso riconosciuto ai sensi del punto 6 del presente incarico è comprensivo

di ogni vostro diritto a fronte dell’attività prestata a favore della Società.”

Per quanto concerne la

durata del lavoro l’art. 5 prevede che “la società informerà tempestivamente

il procacciatore d’affari sui luoghi e gli orari durante i quali si svolgeranno

Fiere, Manifestazioni, Sagre ed Eventi vari. Il procacciatore d’affari dovrà a

sua volta comunicare, secondo la sua disponibilità, la presenza ai vari eventi

e gli orari di permanenza nei siti adibiti e concessi alla Società. Per la

natura stessa del presente incarico non viene fissato un orario prestabilito di

presenza del procacciatore.”

L’art. 6 regola la “retribuzione

e la provvigione”: “per la sua attività il procacciatore riceve un

rimborso spese mensile di CHF 350.00. Per l’intera durata del presente

incarico, sugli affari andati a buon fine relativi alla vendita di Prodotti, la

Società riconoscerà una provvigione del 10%. Tale provvigione si calcolerà sul

Margine di Contribuzione Lordo della vendita di Prodotti, al netto di IVA e

dedotti i costi (…) Per affari andati a buon fine si intendono quelli per i

quali la Società avrà incassato l’intero corrispettivo indicato in fattura o su

ricevuta. Il diritto alla provvigione sorge solo con l’integrale pagamento

dell’importo dovuto da parte dei clienti; nessuna provvigione è dovuta nel caso

in cui la Società recuperi in tutto o in parte il prezzo attraverso

un’assicurazione. Le provvigioni verranno corrisposte entro 30 giorni

dall’avvenuto integrale incasso del corrispettivo pattuito con i clienti,

previa presentazione di una specifica fattura da parte del procacciatore. Il

compenso sopra specificato dovrà intendersi comprensivo di ogni e qualsiasi

spesa sostenuta dal procacciatore ai fini del presente incarico.”

Ai sensi dell’art. 7 della

convenzione “il procacciatore d’affari essendo per sua natura medesima un

libero professionista, si deve cautelare per quanto concerne eventi di malattia

e di infortunio. Egli dovrà quindi tutelarsi personalmente e stipulare, a suo

carico, le varie coperture assicurative nel rispetto delle normative legali

svizzere in materia di malattia e di infortunio.”

Secondo l’art. 8 “il

lavoratore è tenuto alla riservatezza sulle questioni aziendali, che devono

essere mantenute segrete per la loro natura o secondo una norma particolare.

Ciascuna Parte si impegna a non divulgare a terzi ed a non utilizzare

informazioni di natura confidenziale, quali, a titolo esemplificativo,

informazioni tecniche, commerciali, prezzi, costi, fornitori, clienti o

comunque informazioni che nel momento della divulgazione non siano ancora di

pubblico dominio. Ciascuna parte si impegna ad adottare tutte le misure

necessarie per garantire e tutelare la natura confidenziale di suddetta

informazioni. Quanto previsto nel presente punto deve intendersi vincolante per

le Parti anche dopo la cessazione del presente incarico.”

2.17. In concreto, alla luce della

giurisprudenza e del contratto sottoscritto dalle parti, questo Tribunale deve

confermare la qualifica di dipendente del chiamato in causa nei confronti della

società ricorrente.

Per

costante giurisprudenza nell’ambito dei servizi, come in concreto, laddove non

si necessita di investimenti particolarmente importanti, ai fini della

qualifica dello statuto, va posto l’accento sul criterio della dipendenza

organizzativo-lavorativa, piuttosto che su quello del rischio aziendale

(sentenza 9C_1029 del 27 marzo 2013;9C_946/2009 del 30 settembre 2010;

Pratique VSI 2001 pag. 55 consid. 6b pag. 60 con riferimenti; sentenza H 194/05

del 19 marzo 2007, consid. 5.2).

Nel

caso di specie, conformemente a quanto figura nelle sentenze 9C_946/2009 del 30

settembre 2010 e 9C_386/2013 del 20 settembre 2013 e contrariamente alla

fattispecie della sentenza 9C_1029/2012 del 27 marzo 2013, l’interessato non ha

goduto, nei confronti della società ricorrente, della massima libertà per

quanto concerne l’orario di lavoro e l’organizzazione della sua attività. Egli

inoltre, nei confronti dell’insorgente, si è trovato in una chiara situazione

di dipendenza economica.

chiamato in causa da fine marzo 2015 a dicembre 2015 si è occupato di promuovere

la vendita dei prodotti dell’insorgente quale procacciatore di affari in

occasione di fiere, manifestazioni, sagre ed eventi organizzati in tutta la

Svizzera italiana (art. 2, doc. 7c).

tal fine l’interessato utilizzava il furgone della ditta ricorrente (doc. 14), alla

quale era vincolato “per quanto concerne al tempo ed ai i luoghi dove

adempiere ai suoi compiti” (art. 2 del contratto di conferimento

d’incarico, doc. 7c), pur non essendo fissato un orario prestabilito di

presenza del procacciatore (art. 5 del contratto di conferimento d’incarico,

doc. 7c). Egli poteva “svolgere il suo incarico solo ed esclusivamente in

coordinazione con la” ricorrente “e su clienti nuovi” (art. 2 del

contratto di conferimento d’incarico, doc. 7c). Le parti hanno anche regolato

la durata del lavoro, pattuendo che spettava alla società informare

l’assicurato “sui luoghi e gli orari durante i quali” si svolgevano le

varie manifestazioni (art. 5 del contratto di conferimento d’incarico, doc.

7c).

Egli

ha utilizzato unicamente gli strumenti di lavoro messi a disposizione dalla

ricorrente (furgone, prodotti per la vendita) e non aveva locali propri o in

affitto, non occupava personale alle sue dipendenze, né sopportava la maggior

parte delle spese d’esercizio, ma doveva fornire alla ricorrente un dettaglio

delle vendite effettuate. Egli non disponeva pertanto di un’organizzazione di

vendita.

Nel

periodo in esame l’unica fonte di reddito dell’assicurato è derivata

dall’attività in favore della ricorrente per la quale ha lavorato in maniera

esclusiva da fine marzo a dicembre 2015, inizialmente 6 giorni su 7 (doc. 3: 31

marzo/aprile: 25 giorni; maggio: 24 giorni; giugno: 21 giorni; luglio: 24

giorni; agosto: 24 giorni; settembre: 21 giorni; ottobre: 13 giorni; novembre:

10 giorni; dicembre: 15 giorni). Egli dipendeva economicamente dalla società

insorgente.

reddito consisteva nel rimborso mensile di fr. 350 di spese e di provvigioni

pari al 10% sugli affari andati a buon fine relativi alla vendita di prodotti

(art. 6 del contratto di conferimento d’incarico, doc. 7c). In sede di

audizione innanzi __________ l’interessato ha precisato che la ricorrente aveva

stabilito uno stipendio fisso di 9 mensilità per fr. 1'500 più una provvigione

del 10% superati i fr. 5'000 di cifra d’affari mensile (doc. 13).

Egli,

in quel periodo, era pagato esclusivamente dalla società, la quale

corrispondeva le provvigione entro 30 giorni dall’avvenuto integrale incasso

del corrispettivo pattuito con i clienti, previa presentazione di una specifica

fattura da parte del procacciatore (art. 6 del contratto, doc. 7c).

caso di specie si differenzia pertanto da quello giudicato dal TCA nella

sentenza 30.2014.21+23 del 23 luglio 2014 e che peraltro concerneva un altro

tipo di attività (intermediazione nella vendita di immobili). In quel caso la

persona assicurata incassava direttamente dai clienti la commissione per la

compravendita delle proprietà immobiliari, tratteneva nella sua disponibilità

il 95% dell’importo conseguito (al netto dell’IVA) e, successivamente, senza

apparentemente neppure essere vincolato da termini specifici, versava il 5%

alla società ricorrente per l’utilizzo del marchio.

concreto l’interessato, invece, nel periodo oggetto del contendere, era

subordinato nei confronti dell’insorgente sia dal punto di vista

organizzativo-lavorativo che dal punto di vista economico.

Inoltre,

a differenza di quanto avviene nelle tipiche attività di carattere

indipendente, nel caso di specie le parti hanno previamente pattuito anche una

durata determinata del loro rapporto lavorativo, fino al 31 dicembre 2015 (art.

4 del contratto di conferimento d’incarico, doc. 7c).

La circostanza che le

parti abbiano stabilito nel contratto che l’assicurato è “un libero

professionista” o che il 19 febbraio 2015 l’interessato aveva scritto alla

socia della ricorrente indicando che si sarebbe trovato con un commercialista

che gli avrebbe fornito “tutti gli elementi per aprire l’AVS” (doc. 7d)

nulla cambia alla qualifica dell’attività svolta, poiché è in funzione della

LAVS e non della denominazione attribuita dalle parti che occorre valutare il

rapporto di lavoro (cfr. sentenza H 322/03 dell'11 marzo 2005; cfr. sentenza H

31/04 del 21 marzo 2005; cfr. DTF 122 V 169, al consid. 6a)aa): “Festzustellen ist vorab, dass die Bezeichnung der

Verträge mit den Telefonhostessen mit "Auftrag" wie auch die

Vertragsklausel, wonach sich die "Beauftragte" verpflichtet,

insbesondere mit der AHV als selbständigerwerbend abzurechnen, für die beitragsrechtliche

Abgrenzung unselbständiger von selbständiger Erwerbstätigkeit nicht

entscheidend ist").

Ciò, come visto, è semmai

decisivo nell’ambito della procedura penale (cfr. pag. 6 del decreto di

abbandono).

stesse considerazioni valgono per la pattuizione secondo la quale l’interessato

stesso avrebbe dovuto attivarsi per assicurarsi contro i rischi della malattia

e dell’infortunio.

Questi aspetti sono secondari

alla luce di tutti gli elementi emersi a favore dell’attività dipendente.

Stanti così le cose, ritenuto

che gli elementi a favore di un’attività dipendente, nel preciso caso di specie

sono predominanti rispetto a quelli in favore dell’attività indipendente, la

decisione su opposizione va confermata.

2.18. Il ricorrente chiede l’assunzione

di numerose prove e segnatamente richiama dalla Cassa di compensazione l’intero

incarto, dal Ministero Pubblico l’incarto relativo alla denuncia sporta __________

nei confronti dei soci della società, dalla Pretura di __________ l’incarto

relativo alla vertenza tra la ricorrente ed il chiamato in causa e __________

l’incarto relativo alla segnalazione da parte del chiamato in causa e/o del

Sindacato __________ concernente la ricorrente.

Questo Tribunale rileva che

con la risposta di causa la Cassa ha prodotto l’intera documentazione

concernente la vertenza in esame, comprensiva di atti dell’incarto dell’__________.

L’incarto della Pretura di __________

è irrilevante nella misura in cui la vertenza civile concerneva la richiesta di

condannare la società a pagare la differenza tra quanto versato e quanto

previsto dal CNL della vendita. In concreto tuttavia la qualifica in ambito AVS

è diversa (procacciatore di affari) e la decisione impugnata non concerne

l’ammontare dell’importo soggetto a contribuzione ma unicamente la natura

dipendente o indipendente dell’attività svolta dal chiamato in causa in favore

della ricorrente.

Il TCA ritiene superfluo anche

richiamare l’intero incarto penale. Da una parte la Cassa ha prodotto la

denuncia al Ministero Pubblico del __________ ed il decreto di abbandono del __________,

d’altra parte non può essere chiesta in termini generici l’edizione di

documentazione, ritenuto che è preciso dovere delle parti indicare con

esattezza i documenti atti a dimostrare le circostanze da essa invocate

(sentenza 36.2015.33+48 del 16 novembre 2015; cfr. anche sentenza H 258/03 del

14 aprile 2005, consid. 3.3). Ciò che in concreto l’insorgente non ha fatto.

In conclusione questo TCA

rinuncia all’assunzione di ulteriori prove, ritenuto che quelle prodotte dalle

parti sono sufficienti per decidere nel merito della vertenza, sono complete ed

esaustive e non necessitano di complementi (cfr. anche sentenza 9C_394/2016 del

21 novembre 2016, consid. 6.2).

Va qui rammentato che,

conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare

d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento

coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati

fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori

non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove

(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der

Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und

Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;

Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11

gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223

consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale

modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito

desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF

124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere

allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti