31.2004.10

risarcimento danni ex art. 52 LAVS. Mancato pagamento dei contributi per un corto periodo. In casu il comportamento degli amministratori à stato ritenuto non gravemente negligente. Fattori di discolpa

9 dicembre 2004Italiano45 min

Source ti.ch

Fatti

I ricorrenti sostengono di non avere gravi colpe in merito ai

danni risultanti. Questo non cambia la situazione anche in considerazione del

fatto che la ditta FA 1 era in ritardo con i propri pagamenti da febbraio 2002.

La colpa della scarsa liquidità sarebbe da attribuire a terzi, in particolare

al __________, alla Banca __________ e __________. Sarebbe anche stato

elaborato un business-plan e sarebbe stata presa in considerazione la possibilità

di uno spin-off.

Dal fatto inconfutabile che da febbraio 2002 i contributi

previdenziali sono stati sempre pagati soltanto a seguito di un richiamo di

pagamento o un sollecito legale, si deduce che i problemi di liquidità della

ditta FA 1 non erano soltanto di natura transitoria. Comunque, in caso di

mancato pagamento dei contributi entro la relativa scadenza e in presenza di un

sollecito legale, la sottrazione dei contributi viene considerata un dato di

fatto ai sensi dell'art. 87 punto 3 della LAVS. Il fallimento della ditta è in

fin dei conti la prova del fatto che, nonostante il business plan e lo spinoff

evidentemente non realizzato, non sussistevano previsioni obiettive di

sopravvivenza. Sono da considerarsi irrilevanti anche i saldi attivi citati dai

ricorrenti, seppure sostenuti.

Dal punto di vista economico, il trasferimento della sede

aziendale da _____________ al Ticino è incomprensibile. Sicuramente ciò è

avvenuto con l'intento di allontanare il fallimento imminente dalla sede

originale della ditta. Questa procedura ha aggravato la posizione dei creditori

e non vale come scusa o giustificazione del mancato pagamento dei contributi

previdenziali.

Sussiste pertanto la responsabilità dei ricorrenti in merito ai

danni causati all'AVS e di conseguenza il ricorso deve essere respinto." (doc. V)

1.7. I ricorrenti in data 29

settembre 2004 hanno osservato:

" Nella

sua risposta, la cassa di compensazione dell'unione economica di ______________

sostiene che i problemi di liquidità della ditta FA 1 non fossero di natura

transitoria. Questa interpretazione dei fatti non corrisponde alla realtà e –

Considerandi

vista la crucialità della questione – deve essere corretta con ulteriori mezzi

di prova.

Come si evince dai bilanci allegati, prima della crisi finanziaria

sopraggiunta nel 2003, la FA 1 produceva utili considerevoli e vantava una

situazione di bilancio sana. Tra il 2000 e il 2002, l'utile annuale è stato

contabilizzato a CHF 223'614.20, CHF 183'166.78 e CHF 67'290.40. Negli stessi

anni, l'utile di bilancio ammontava rispettivamente a CHF 979'149.05, CHF

1'162'315.83 e CHF 1'229'606.23.

In questi termini non si può certo affermare che, al momento della

sospensione dei contributi AVS del datore di lavoro, la situazione finanziaria

della FA 1 fosse da tempo insanabile e che durante l'elaborazione dei piani di

ristrutturazione non esistevano possibilità realistiche di salvare la ditta dal

fallimento. Difatti – come peraltro già tematizzato in sede di ricorso – la

crisi di liquidità si è fatta impellente solo nel giugno 2003, quando la Banca __________

ha disdetto la linea di credito." (doc. IX)

1.8

In data 5 ottobre 2004, la

Cassa ha rilevato:

" In

riferimento alla Sua lettera del 1 ottobre 2004 relativa alla causa in oggetto,

Le presentiamo le nostre osservazioni in riguardo alla lettera dell'avv. RA 1

come segue:

Fatto è, che la ditta FA 1 ha pagato da febbraio 2002 i contributi

previdenziali soltanto a seguito di un richiamo di pagamento o un sollecito

legale. I problemi di liquidità per l'anno 2002 sono confermati sull'ultima

pagina del bilancio per l'anno 2002. Inoltre, i bilanci presentati dall'avv. RA

1.

non sono verificati dall'ufficio di revisione.

Aderiamo completamente alla nostra posizione del 27 agosto

2004.

" (doc. XI)

1.9

I ricorrenti in data 25

ottobre 2004 hanno precisato:

In riferimento alla causa sopraccitata ha dato

facoltà alle parti, con scritto 6 ottobre 2004, di presentare eventuali

osservazioni allo scritto di controparte del 5 ottobre 2004. Il termine per

presentare suddette osservazioni è stato prorogato, con scritto 11 ottobre

2004, al 25 ottobre 2004. Il presente allegato di causa è pertanto tempestivo.

Nel merito della causa desidero osservare che

l'asserzione secondo cui i bilanci presentati dalla FA 1 non sarebbero

verificati dall'ufficio di revisione non trova riscontro nella realtà. In

allegato trova copia dei rapporti dell'Ufficio di revisione per gli anni 2001 e

2002.

Dispositivo

Per questi motivi aderisco completamente al petitum

presentato con ricorso 13 luglio 2004 e confermato con scritto 29 settembre

2004." (doc. XV)

1.10. Alle domande

poste dal TCA volte a meglio comprendere l’ammontare del danno, in data 16/30

novembre 2004, la Cassa ha risposto:

" 1. La

composizione del credito risulta essenzialmente

dall'inserimento del fallimento in

data 24 febbraio 2004 (allegato 4 relativo alla risposta di ricorso del 27

agosto 2004). I contributi alle assicurazioni sociali furono messe in fattura

alla parte in fallimento forfetariamente. Al momento del conteggio finale è

stato effettuato il saldo degli importi messi in fattura in eccesso o in

difetto. Dal punto di vista contabile la richiesta di risarcimento danni

riguarda una parte della fattura di acconto per il mese di luglio 2003 nonché

le relative tasse e spese.

2. L'estratto del conto corrente (allegato 1) contiene

un elenco dei traffico complessivo dei pagamenti con la ditta FA 1 da gennaio

2002 al 19 luglio 2004.

3. Già la

fattura di acconto del febbraio 2002 non è stata pagata entro il termine

stabilito. Per tale fattura è stata inviata quindi una lettera di sollecito.

Fino all'apertura del fallimento i pagamenti,

se effettuati, sono stati versati in ritardo (allegato 2: tutta la

documentazione relativa alle misure di

recupero crediti). Non siamo in possesso di documentazione antecedente

il 2002, poiché la parte fallita era iscritta alla nostra cassa solo a partire

dal gennaio 2002.

4. La FA

1 è stata iscritta alla nostra cassa dal 1 ° gennaio 2002 fino al fallimento. L'adesione scadde con il fallimento (allegato

3: Lettera di passaggio ad un'altra cassa, allegato 4: Riepilogo del soggetto).

5. La dichiarazione del salario del 2002

(allegato 5) è stata presentata in data 7 gennaio 2003. La dichiarazione del

2003 (allegato 6) è stata generata dal

nostro reparto di revisione." (doc. XXII1)

La Cassa

ha inoltre osservato:

Per quanto riguarda le difficoltà di liquidità della FA 1 ci sono

altri due punti interessanti: Il cambio

della cassa di compensazione per il 1° gennaio 2002 - non sappiamo se la

ditta ha pagato tutto alla cassa precedente -

ed il cambio della sede sociale da __________

a __________ qualche giorno prima del

fallimento. Evidentemente quest'ultimo cambio è stato fatto proprio per aggravare la situazione dei creditori." (doc. XII)

diritto

ordine

2.1. Il 1°

gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto

delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha comportato la modifica di diverse

disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti la

responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, nonché l'abrogazione

degli artt. 81 e 82 OAVS.

Mentre,

per quanto riguarda le norme sostanziali, da un punto di vista temporale

sono di principio determinanti quelle in vigore al momento in cui si realizza

la fattispecie che esplica degli effetti e il giudice delle assicurazioni

sociali, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda sui fatti che si sono

realizzati fino al momento determinante dell'emanazione della decisione

amministrativa contestata (DTF 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V

136 consid. 4b, 121 V 366 consid. 1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2;

STFA del 20 marzo 2003 nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9

gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio

2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella

causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3), le norme procedurali, in

assenza di disposizioni transitorie, trovano immediata applicazione (SVR 2003,

IV nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid.

4a; Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, Art. 82 N. 8 pag. 820).

2.2. Ai sensi

dell'art. 52 cpv. 1 LPGA le decisioni emesse in virtù dell'art. 49 LPGA possono

essere impugnate entro trenta giorni mediante opposizione all'istanza che le ha

notificate.

In via di

principio, come visto (cfr. consid. 2.2), questa norma di procedura entra in

vigore immediatamente. Ciò significa che tutte le decisioni emanate dopo il 1°

gennaio 2003 sono rette dalla procedura di opposizione che si applica a tutti i

campi delle assicurazioni sociali, ad eccezione della previdenza professionale.

In una sentenza del 23 ottobre 2003 nella causa i.S pubblicata in DTF 130 V 1 (

= SVR 2004 AHV Nr. 3), il TFA ha inoltre stabilito che se l'azione di

risarcimento danni è stata promossa ancora nel 2002, la procedura si determina

secondo le disposizioni del vecchio diritto, altrimenti si applica il nuovo

diritto. In quest'ultima evenienza, se l'assicurato si oppone alla decisione

amministrativa, la cassa di compensazione deve rendere una decisione su

opposizione impugnabile in via di ricorso.

L'art. 52

cpv. 2 LPGA stabilisce che le decisioni su opposizione vanno pronunciate entro

un termine adeguato. Sono motivate e contengono un avvertimento relativo ai

rimedi giuridici.

Nel

merito

2.3. In virtù

dell'art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli

ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni

(dell’assicurazione).

presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,

la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da

parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.

Nell’ipotesi

in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta

allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via

sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con

riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).

Sussidiarietà

significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore

di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo

obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e

direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la

cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro

(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996

pag. 107; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral

des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52

LAVS, in RSA 1991, pag. 163).

In questo

contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo

in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta

ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i

contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito

richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società

esiste giuridicamente (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla

notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di

risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.

137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid.

2a; cfr. la critica di Kunz, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitsgebers in der

AHV, tesi Winterthur 1989, pag. 63).

Qualora

più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più

organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne

rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).

Il TFA ha

recentemente riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli

organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52

LAVS deve essere ancora mantenuta (DTF 129 V 11 = Pratique VSI pag. 79 ss).

L'Alta

Corte ha in particolare precisato che né dal Messaggio del Consiglio federale

concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai

lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse

indicazioni per un cambiamento della prassi finora adottata. Restano quindi

interamente applicabili le massime giurisprudenziali ivi riportate.

2.4. Si ha un

danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici

legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra

allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto

o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS

o per insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer, in AJP 1996 pag. 1076; DTF

123 V 15, 16, consid. 5b, 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello

dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 =

RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement

de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10,

pag. 9).

Costituiscono

elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per

la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA del 28 ottobre

2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; STCA del 10 giugno 2002 nella

causa A., Inc. 31.02.10., consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i

contributi della disoccupazione (STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H

346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli

assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art.

41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in: Trisconi-Rossetti,

L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei

confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; vedi

anche la numerosa giurisprudenza citata in Istituto delle assicurazioni

sociali, "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52

LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di

lavoro, RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e

S., H 113/00, consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla

Cassa (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M., H 142/03, consid. 5.6; STFA del

4 novembre 1996 nella causa A., H 194/96).

2.5. I ricorrenti

sostengono che la parte dei contributi del datore di lavoro non riversata alla

Cassa non sarebbe oggetto di azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS.

contrario di quello che sostengono i ricorrenti, la responsabilità ex art. 52

LAVS è data anche se è stata versata alla Cassa la parte trattenuta dai

dipendenti.

L'ammontare

del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe

dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de

l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon

l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).

Costituiscono

elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per

la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag.

104; STCA dell'8 gennaio 2003 nella causa B,, Inc. 31.02.16, consid. 2.3; STCA

del 10 giugno 2002 nella causa A., Inc. 31.02.10., consid. 2.3).

Tale

principio è stato confermato dal TFA in una sentenza del 28 ottobre 2002 nella

causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.:

(…)

4.1

Dans un premier moyen, les recourants soutiennent

que leur responsabilité ne serait pas engagée au motif qu'ils ont payé la part

retenue sur les cotisations de l'employé. Dans le système instauré par la loi

fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, l'employeur assume des

obligations en matière de perception des cotisations et de versement des

prestations, dont les plus importantes sont énumérées à l'art. 51 LAVS. Les

tâches qui lui sont ainsi confiées ont pour corollaire qu'il supporte, en sa

qualité d'organe d'exécution de la loi, une responsabilité de droit public,

prévue à l'art. 52 LAVS (Jean-Maurice Frésard, La responsabilité de l'employeur

pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS,

in Revue Suisse d'Assurances 1987, p. 1). Cette responsabilité s'étend sur le

versement des cotisations paritaires à charge de l'employeur et de l'employé.

En ce sens, elle se distingue de la responsabilité pénale de l'employeur - qui

est engagée lorsque celui-ci déduit des cotisations du salaire d'un employé ou

ouvrier et les détourne de leur destination (art. 87 LAVS) - laquelle ne

concerne par conséquent que les cotisations paritaires retenues par l'employeur

sur le salaire de l'employé. Par conséquent, le fait que les acomptes versés

par la société faillie couvrent les cotisations à charge des employés est sans incidence

sur le sort du litige dans la mesure où la responsabilité des recourants est

engagée aussi longtemps que les cotisations d'assurances sociales à charge de

l'employeur et de l'employé ne sont pas intégralement payées, ce qui est en

l'occurrence le cas".

Nell'evenienza

concreta, dallo specchietto concernente l'evoluzione del debito contributivo

(doc. XVIII1), dall'estratto conto dei contributi relativo al 2003 (doc. 5),

dalle dichiarazione dei salari (doc. XVIII5-6), dall'insinuazione di credito all'UF

di __________ (doc. 4 e 5) risulta chiaramente l'importo dei contributi non

saldati, che ammonta a fr.19'193.85.

Del resto

i ricorrenti non hanno contestato l'importo del danno come tale.

2.6. Per

definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un

atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al

datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique

VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52

LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue

disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di

pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività

salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire

i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv.

1 LAVS, art. 34ss OAVS; RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).

L’obbligo

di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un

compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con

riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di

prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale

del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V

186 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid.

2).

Inoltre -

anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro

deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere

il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione

richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei

confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52

LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985,

pag. 608 consid. 5b).

2.7. La cassa di

compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza

delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre

da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,

rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di

pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le

prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può

procedere contro di lui.

Incombe

allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di

giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione

intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei

a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.

70 pag. 213).

È quindi

possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro

riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di

difficoltà passeggere di liquidità.

Affinché

un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre

che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi

motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine

ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261 consid.

4b, 1985 pag. 604 consid. 3a).

L’obbligo

del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla

Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di

giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,

op. cit., pag. 54; Frésard, op. cit., in RSA 1987, pag. 7).

2.8. Ai sensi

della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore

di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire

importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.

La misura

della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che

si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di

lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC

1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, op. cit.,

pag. 53).

I fatti

di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a

tutti gli organi della stessa.

Si deve

infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati

ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto

di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito

in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono

state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid.

3b; Knus, op. cit. p. 52; Dieterle/Kieser, op. cit. pag. 658).

Nel caso

di una società anonima si debbono porre esigenza molto severe per quanto

concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con

riferimenti).

giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo

trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF 108

V 186ss. consid. 1b).

Occorre

però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non

versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid.

4b, 108 V consid. 1b e 193 consid.2b)

2.9. Innanzitutto va precisato

che, secondo costante giurisprudenza (STCA 14 giugno 1995 nella causa C., Inc.

31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS

non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali

cause di un fallimento.

RI 2 ha

assunto la carica di presidente del CdA, con diritto di firma individuale dal

27 febbraio 1996 sino al 25 settembre 2003 (estratto RC informatizzato, FUSC

del 27 febbraio 1996, FUSC del 1° ottobre 2003).

RI 1 ha ricoperto la carica

di membro del CdA, con diritto di firma collettiva a due, dal 27 febbraio 1996

sino al 25 settembre 2003. Da quest'ultima data essa ricopre la carica di

amministratrice unica della società (estratto RC informatizzato).

ricorrenti hanno respinto l'addebito di intenzionalità e grave negligenza

sostenendo di aver fatto tutto il possibile per salvare la società e i posti di

lavoro dei dipendenti.

ricorrenti sostengono di non poter essere resi responsabili del mancato

pagamento dei contributi sociali, in quanto all'epoca non è stato possibile

agire diversamente e ciò a causa della particolare situazione in cui si é

venuta a trovare la FA 1 nei primi mesi del 2003, dopo che alcune importanti

fatture non sono state regolate dal Canton __________.

La crisi

di liquidità si sarebbe accentuata quando la Banca __________ con scritto 2

giugno 2003 ha disdetto la linea di credito di fr. 250'000.--.

Per

rimediare alla situazione è stato necessario stipulare una cessione di credito

con la banca __________ SA per l’ottenimento di una linea di credito di fr.

200'000.--.

difficoltà finanziarie avrebbero costretto così la società a sospendere

provvisoriamente il pagamento dei contributi. Nonostante gli sforzi intrapresi

per il risanamento, complici anche ulteriori difficoltà emerse verso la fine di

agosto 2003, la società è fallita nel dicembre 2003.

concreto va analizzato se i motivi invocati dai ricorrenti sono idonei ad

escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni

conformemente a quanto stabilito dalla giurisprudenza federale (cfr. consid.

2.7).

Il TFA ha

precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua

esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche ed

immediate (STFA del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H

170/01, consid. 4.6. e riferimenti; STFA del 7 maggio 1997

nella causa V., H 336/95, consid. 3d).

un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve

prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto

che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001

nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 nella causa G.,

p. 6 e giurisprudenza ivi citata).

Va al

riguardo ricordato che il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei

contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G; cfr.

anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è

durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto

giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia

precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente (DTF 121 V 243;

STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1. e 3.2.;

STFA del 20 agosto 2002 nella causa A. e B., H 295/01, consid. 5; STFA del 29

aprile 2002 nella causa H., M. e S., H 209/01, consid. 4b).

Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di

giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era

cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure

esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA del 27

giugno 1994 in re M.).

Ora,

quanto affermato dai ricorrenti, ossia che la società sino al secondo trimestre

2003 ha sempre onorato i contributi sociali, corrisponde al vero (doc. XVIII1),

fatto questo confermato dalla Cassa stessa (doc.XXII1). Scoperto resta

unicamente “parte della fattura di acconto per il mese di luglio 2003 nonché

le relative tasse e spese” per un totale di fr. 19'193.85 (doc. XXII1,

XVIII1).

Con

decreti 3 dicembre 2003 e 20 gennaio 2004, il Pretore di __________ ha

dichiarato l'apertura del fallimento della FA 1, rispettivamente la

liquidazione in via sommaria della procedura ai sensi dell'art. 231 LEF (FUC

del 30 gennaio 2004, doc. 3).

È vero

che dal mese di aprile 2002 il pagamento è avvenuto dopo diffida e che dal mese

di luglio 2003 (doc. XVIII1-2/30) la Cassa ha anche dovuto procedere in via

esecutiva. Occorre tuttavia esaminare se il fatto di non aver avuto più

liquidità per saldare completamente l’acconto di luglio 2003 (con interessi e

spese di esecuzione) per un importo complessivo di fr. 19'193.85 (importo

inferiore all'acconto mensile di fr. 25'098.35.-- stabilito fino a quel

momento, e comunque pagato, seppur in ritardo, fino al mese di giugno 2003),

configura un comportamento gravemente negligente (STFA del 9 dicembre 2003

nella causa A. e B., H 151/02, consid. 6.1; STCA del 2 marzo 2004 nella causa

S., Inc. 31.03.11).

Questo

Tribunale constata che i ricorrenti hanno sempre provveduto, seppur con qualche

ritardo, al pagamento dei contributi sociali.

Il fatto

di essersi trovati solo con uno scoperto ben inferiore ai tre mesi ammessi

dalla giurisprudenza per esonerare eventualmente un amministratore dalla

responsabilità ex art. 52 LAVS (cfr. vedi riferimenti giurisprudenziali sopra

riportati), non può, a parere di questo TCA, configurare comportamento

gravemente negligente (è esclusa a priori l'intenzionalità della violazione

delle prescrizioni). Oltretutto, l'attività della società è cessata quasi

immediatamente (con l’apertura del fallimento del 3 dicembre 2003), riducendo

quindi ulteriormente il danno. I ricorrenti hanno dato prova di voler rimediare

alla situazione di crisi (vedi il tentativo di scorporare parte della società e

l’ottenimento di una nuova linea di credito con la banca __________ SA mediante

cessione dei crediti) e ridurre al minimo il danno arrecato alla Cassa di

compensazione e soprattutto - pagando la quota dei contributi trattenuta dallo

stipendio dei salariati - ai dipendenti della FA 1.

Nella

sentenza sopra riportata del 9 dicembre 2003 nella causa A. e B, H 151/02, il

TFA, dopo aver ricordato che la responsabilità prevista dall'art. 52 LAVS non

costituisce un caso di responsabilità causale, ma che è necessario accertare se

la violazione delle prescrizione è frutto di un comportamento intenzionale o di

una negligenza grave, segnatamente nei casi dove l’ammanco contributivo è

relativamente breve, ha così sentenziato (sottolineature del redattore):

(…)

C'est ainsi que l'inobservation de prescriptions

peut ne pas constituer un cas de négligence grave, notamment, lorsque la durée

pendant laquelle les cotisations sont restées en souffrance est relativement

courte (cf. ATF 121 V 244 consid. 4b; arrêt T. du 20

août 2002, H 295/01, consid. 5; arrêt H. du 29 avril 2002, H 209/01, consid.

4b). En outre, même si l'octroi d'un sursis au paiement combiné avec un plan

d'amortissement ne change rien au caractère illicite du paiement non conforme

des cotisations, il y a néanmoins lieu de prendre en considération un tel

accord passé avec la caisse de compensation pour trancher le point de savoir si

les organes d'une personne morale ont observé leur devoir de diligence en

relation avec l'obligation de l'employeur de s'acquitter du paiement des

cotisations (voir ATF 124 V 254 consid. 3b).

(…)

6.1 En premier lieu, on relèvera qu'après avoir pris

connaissance du décompte du 18 mars 1998, les recourants se sont immédiatement

tournés vers l'intimée pour obtenir un sursis au paiement, faculté qui est

expressément réservée à l'art. 34b RAVS. Ils ont par ailleurs continué à verser

ponctuellement les acomptes prévus pour l'année 1998; aussi le reproche que les

premiers juges leur adressent d'avoir laissé en souffrance la créance de la

caisse au profit de leurs propres salaires est-il injustifié. La somme de ces

acomptes s'est même avérée supérieure au montant exact des cotisations dues de

janvier à juin 1998, ce qui a contribué à diminuer d'autant la dette découlant

de l'année précédente (voir extrait de compte du 4 septembre 2000).

C'est ainsi que le dommage subi par l'intimée

s'est finalement réduit à 6'925 fr. 25 (allocations familiales de droit

cantonal incluses), soit un montant relativement faible si on le compare à la

totalité des cotisations dues pour la période de paiement en cause (86'275 fr.).

6.2 En second lieu, on ne voit pas sur quelles

constatations de fait la juridiction cantonale se fonde pour retenir qu'au

moment où les recourants ont sollicité le sursis, la société se trouvait dans

une situation telle qu'un règlement du solde des cotisations était pratiquement

à exclure. Le dossier ne contient en effet aucune pièce (bilan intermédiaire ou

autre document comptable) se rapportant à l'état financier de X.________ SA à

cette époque. Les recourants ont certes reconnu dans leurs écritures

respectives que la société était «obérée». Mais si l'on peut déduire de cette

déclaration que l'entreprise avait des dettes, cela n'autorise pas à tirer une

conclusion quant à l'importance de son endettement. Les considérations des

premiers juges à ce sujet ne sont au demeurant pas sans contradiction avec les

autres éléments ressortant du dossier, en particulier le fait que la société

n'a pas cessé de verser les acomptes pour l'année 1998 et qu'elle s'est

également acquittée des deux premières échéances prévues dans l'accord passé

avec la caisse. A suivre leur raisonnement jusqu'au bout, on devrait alors nier

l'existence d'un lien de causalité entre le dommage et le comportement (fautif)

des recourants; car en admettant que ces derniers auraient immédiatement mis

fin à l'exploitation de la société en mars 1998, la caisse aurait subi - à en

croire les premiers juges - un préjudice bien plus important.

De l'ensemble de ces éléments, on ne peut pas

conclure, comme l'a fait la juridiction cantonale, que les recourants ont demandé

un sursis alors qu'ils devaient savoir que la société courrait à la faillite. A

défaut d'indices probants sur ce point et du moment que la société s'est

effectivement vue accorder un délai de paiement, le fait que l'ouverture de la

faillite soit intervenue avant la fin des échéances convenues ne saurait être

imputé aux recourants à titre de faute qualifiée (pour une affaire similaire

voir l'arrêt publié dans VSI 1999 p. 26). Le recours se

révèle par conséquent bien fondé. (…)

Per

quanto attiene al corto ammanco contributivo, il TFA in una sentenza del 20

agosto 2002, H 295-296/01, consid. 5, ha precisato (sottolineature del redattore):

(…)

Aus der im vorinstanzlichen Verfahren aufgelegten

Beitragsübersicht ab 1990/Veranlagungsverfügung vom 20. November 1998 geht

hervor, dass die Firma in der Zeit von 1990 bis 31. Juli 1998 insgesamt

Beiträge von Fr. 444'525.50 (einschliesslich Verwaltungskosten und Mahngebühren

sowie Verzugszinsen und Betreibungskosten) schuldete. Von diesem Betrag hat

sie Fr. 437'054.- bezahlt. Der Beitragsausfall von Fr. 7’471.50 oder - zu

welcher Korrektur die Ausgleichskasse letztinstanzlich bereit ist - Fr. 7’441.50

(Wegfall einer Mahngebühr von Fr. 30.-) stellt bloss einen Sechzigstel der

gesamthaften Beitragsschuld dar. Auch wenn nicht zu übersehen ist, dass das

Kassenmitglied sehr oft gemahnt werden, ja die Ausgleichskasse sogar mehrmals

den Betreibungsweg einschlagen musste, steht fest, dass die von den eschwerdegegnern

verwaltete Firma ihren Arbeitgeberpflichten gegenüber der AHV zwar nicht

vollumfänglich, aber doch zu fast 100 % nachkam. Dass der Ausgleichskasse

durch die Mahnungen und die Betreibungsschritte administrativer Mehraufwand

entstand, stellt als solches keinen schadenersatzrechtlich bedeutsamen

Schadensbestandteil dar, da sie sich mit der Erhebung von Mahngebühren und der

Bezahlung der Betreibungskosten bis zu einem gewissen Grade schadlos halten

konnte. Jedenfalls kann aber bei einer so weitgehenden Erfüllung der

Beitragszahlungspflichten über viele Jahre hinweg - die Abrechnungspflicht

steht ohnehin nicht zur Diskussion - nicht von einer qualifiziert

schuldhaften, d.h. vorsätzlichen oder grobfahrlässigen, Schadenszufügung durch

Missachtung AHV-rechtlicher Vorschriften gesprochen werden, wie es Art. 52 AHVG

nun einmal verlangt. Es verhält sich im Ergebnis nicht wesentlich anders, als

wenn eine Firma ihre Arbeitgeberpflichten klaglos erfüllt, dann in

wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und in dieser letzten Zeit der

Betriebstätigkeit die paritätischen Beiträge schuldig bleibt. Die kurze

Dauer des Beitragsausstandes kann im Rahmen der gesamthaften

Verschuldensbeurteilung als - unter Umständen entscheidendes - Element

gewürdigt werden (BGE 121 V 243). Angewendet auf den vorliegenden Fall ist

festzuhalten, dass die in der Verantwortung der Beschwerdegegner stehende Firma

mit einem Beitragsausfall von einem Sechzigstel der gesamthaften

Beitragsforderung ihren Zahlungspflichten während höchstens zwei bis drei

(monatlichen) Beitragszahlungsperioden (Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV, in der bis

31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung) nicht nachkam, bevor sie die

Waffen strecken musste. Bei dieser Sachlage kann nicht von einer auf Kosten der

Sozialversicherung betriebenen Unternehmenstätigkeit die Rede sein, welche Art.

52 AHVG in präventiver und repressiver Weise schaden-ersatzrechtlich verhindern

will. Unter diesem Gesichtswinkel besehen halten die vorinstanzlichen

Entscheide im Ergebnis stand (…)"

Anche

questa Corte, con sentenza 2 marzo 2004 nella causa S., Inc.

31.03.11, ha applicato gli stessi principi:

(…)

Ora, quanto affermato dalla ricorrente, ossia che

la società sino al mese di giugno 2001 ha sempre onorato i contributi sociali,

corrisponde al vero (cfr. allegato 1 e 2 doc. VIII), fatto questo del resto non

contestato dalla Cassa.

Il 28 settembre 2001, tre mesi dopo la cessazione

dell'attività aziendale (cfr. doc. I, A11, A8, allegato 1 e 2 doc. VIII), la

Cassa ha inviato alla società il conteggio finale per il periodo 1°gennaio 2001

- 30 giugno 2001 (cfr. allegato 2 doc. VIII).

Pochi mesi dopo, con decreto 20 febbraio 2002 il

Pretore di Lugano ha dichiarato l'apertura del fallimento (FUSC del 27 xxxx).

Ora, anche se dal mese di marzo 2000 il pagamento

è avvenuto dopo che la società è stata diffidata e che dal mese di maggio 2001

la Cassa ha anche dovuto procedere in via esecutiva (cfr. allegato doc. VIII),

é lecito domandarsi, tuttavia, se il fatto di non aver avuto più liquidità per

saldare completamente l'ultimo conteggio del 2001, il relativo acconto del

terzo trimestre del 2001, i premi LPP (che comunque non interessano questa

procedura e nemmeno sono stati inglobati nell'importo fatto valere dalla

Cassa), gli interessi e le spese di esecuzione, per un importo complessivo di fr.

3'285.55 (importo inferiore all'acconto mensile di fr. 3'690.-- stabilito fino

a quel momento, e comunque pagato fino al mese di giugno 2001), a fronte di una

pretesa complessiva per quel periodo di fr. 18'856.85, configura un

comportamento gravemente negligente (cfr. STFA del 9 dicembre 2003 nella causa

A. e B., H 151/02, consid. 6.1).

A ben vedere la ricorrente ha sempre provveduto,

seppur con qualche ritardo, al pagamento dei contributi sociali. Il fatto di

essersi trovata solo con uno scoperto ben inferiore ai tre mesi ammessi dalla

giurisprudenza per esonerare eventualmente un amministratore dalla

responsabilità ex art. 52 LAVS (cfr. vedi riferimenti giurisprudenziali sopra

riportati), non può, a parere di questo TCA, configurare comportamento

gravemente negligente (è esclusa a priori l'intenzionalità della violazione

delle prescrizioni). Oltretutto, l'attività della società è cessata quasi

immediatamente, riducendo quindi ulteriormente il danno, fatto questo di

notevole importanza per definire un'eventuale responsabilità ex art. 52 LAVS

(…)”

Ora, come

per i casi trattati dal TFA, il comportamento dei ricorrenti è ben lungi da

essere definito gravemente negligente. Al contrario, essi hanno dimostrato di

aver ottemperato agli obblighi che loro competevano quali amministratori.

La ditta

ha sempre onorato i debiti – seppure in taluni casi dopo diffida - nei

confronti della Cassa, salvo, non completamente, l’acconto del mese di luglio

2003, lasciando “solo” uno scoperto di poco più di 19'000.--- franchi (meno di

un acconto mensile).

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- I ricorsi

13 luglio 2004 di RI 2 e RI 1 sono accolti.

decisioni 11 giugno 2004 della Ausgleichskasse CO 1

sono annullate.

2.- Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La Ausgleichskasse

CO 1 verserà a RI 2 e RI 1 complessivamente fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili

(IVA inclusa).

3.- Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di

diritto amministrativo al Tribunale

federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

terzi implicati

FA 1

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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