31.2004.3

perenzione del credito di risarcimento ex art. 52 LAVS; diritto intertemporale;in casu la cassa poteva far decorrere il termine biennale di perenzione dalla pubblicazione della sospensione della proce

13 ottobre 2004Italiano55 min

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Fatti

I presupposti dell'obbligo

di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle

prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di

lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.

Nell’ipotesi in cui il

datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la

pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i

suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV

Nr. 6, pag. 20).

Sussidiarietà significa

che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro.

Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo

contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente

contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un

danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die

Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.;

Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des

assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in

RSA 1991, no. 2 pag. 163).

Qualora

più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più

organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne

rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).

Il TFA ha recentemente

riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha

concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve

essere ancora mantenuta (DTF 129 V 11 = Pratique VSI pag. 79 ss).

L'Alta Corte ha in

particolare precisato che né dal Messaggio del Consiglio federale concernente

l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai lavori

preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse indicazioni per

un cambiamento della prassi finora adottata. Restano quindi interamente

applicabili le massime giurisprudenziali ivi riportate.

2.6. Il ricorrente ha sollevato

l'eccezione di perenzione sostenendo che l’amministrazione avrebbe

dovuto rendersi conto di aver subito un danno nel mese di settembre 1998, data

dell’apertura del fallimento, motivo per cui la decisione dell'8 ottobre 2003

sarebbe tardiva.

La Cassa, per contro, sostiene che l’inizio della decorrenza del termine per

far valere il diritto al risarcimento è da far risalire al 19 ottobre 2002,

ossia alla data di pubblicazione sul FUSC della sospensione della procedura per

mancanza di attivi e che quindi sia il termine di perenzione annuale ex art. 82

v OAVS che biennale ex art. 52 cpv. 3 LAVS sono rispettati.

2.6.1. Come visto ai considerandi

precedenti, dal 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte

generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha modificato

diverse disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti

la responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, ciò che ha

comportato l'abrogazione degli artt. 81 e 82 OAVS.

Con questa nuova norma il

legislatore ha voluto sostituire il precedente termine di perenzione relativo

di un anno (che, contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 vOAVS che

parlava di "prescrizione", trattava di termini di perenzione,

che venivano accertati d’ufficio; cfr. anche DTF 128 V 12, consid. 1; DTF 126 V

451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L., H 51/00, consid. 5a)

con un termine di prescrizione di due anni (cfr. "Novità nel campo

dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione

AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 525 s).

Il capoverso 3 del nuovo

artico 52 LAVS stabilisce che:

" Il

diritto al risarcimento del danno si prescrive in due anni, dal momento in cui

la cassa di compensazione competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni

caso in cinque anni dall’insorgere del danno. Questi termini possono essere

interrotti. Il datore di lavoro può rinunciare a eccepire la

prescrizione."

Ora, come riportato al

considerando 2.1., per quanto riguarda l'applicazione di norme di diritto

materiale da un punto di vista temporale, sono di principio determinanti quelle

in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli

effetti e il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini dell'esame della

vertenza, si fonda sui fatti che si sono realizzati fino al momento

determinante dell'emanazione della decisione amministrativa contestata (DTF 129

V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b, 121 V 366 consid.

1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; STFA del 20 marzo 2003 nella causa

B., H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P

76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01,

consid. 2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid.

2.1, pag. 3).

Le norme che regolano la

perenzione o la prescrizione sono d'ordine materiale. È quindi necessario

definire quando i fatti giuridicamente importanti hanno esplicato il loro effetto.

Nella

fattispecie la Cassa ha sistematicamente diffidato e precettato la FA 1 SA dal

mese di febbraio 1996 rispettivamente dal mese di luglio 1998 (allegato 2 doc.

VI).

Con decreti 18 settembre 1998 e 9 ottobre 2002 il Pretore di __________

ha dichiarato l'apertura del fallimento della FA 1 SA, rispettivamente la

sospensione della procedura ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del 19 ottobre

1998 e FUSC del 25 novembre 2002).

Dal

profilo temporale, la sospensione della procedura fallimentare, che è stata

decretata il 19 ottobre 2002 dal Pretore di __________ e quindi prima

dell'entrata in vigore della LPGA (1° gennaio 2003), ha avuto conseguenze

importanti per quanto riguarda l'insorgenza rispettivamente la conoscenza del

danno oggetto del presente giudizio.

diritto (materiale) applicabile alla fattispecie sarebbe dunque quello in

vigore fino al 31 dicembre 2002.

2.6.2. Per quel che concerne il

diritto intertemporale, le Direttive sulla riscossione dei

contributi nell'AVS, AI e IPG (DRC) edite dall'UFAS, e più precisamente le

cifre 7057 (1/03) e 7081 (1/03), prevedono che le regole sulla prescrizione

secondo l'art. 52 cpv. 3 LAVS (quindi nella versione in vigore dal 1° gennaio

2003) valgono unicamente per i crediti in riparazione del danno che non erano

già prescritti al 1° gennaio 2003 (in virtù del vecchio art. 82 OAVS).

versione francese cifra 7057 della DRC (non disponibile ancora in italiano) ha

infatti questo tenore:

Les règles sur la prescription selon l'art. 52

al. 3 LAVS valent uniquement pour les créances en dommages-intérêts qui

n'étaient pas déjà prescrites au 1er janvier 2003 (en vertu de l'art. 82

RAVS)"

In altre

parole, la direttiva stabilisce che se il termine di perenzione di un anno ex

art. 82 OAVS, iniziato a decorrere prima del 31 dicembre 2002, scadrebbe dopo

la fine di quell'anno, dal 1° gennaio 2003 si deve comunque applicare il

termine di prescrizione di due anni ai sensi del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS.

A tal

riguardo, in una recente sentenza del 31 marzo 2004 nella causa D. J. E M. J.,

Inc. 31.03.12-13, questa Corte ha già avuto modo di stabilire quanto segue:

Secondo la giurisprudenza l’applicazione del

nuovo diritto ad una fattispecie che si è conclusa prima della sua entrata in vigore

configura un caso di retroattività propria (SVR 1996 IV Nr. 71 p. 208 consid.

3a; DTF 110 V 255 consid. 3a; A. Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Ed.

Helbing & Lichtenhahn, Basilea Francoforte 1994, p. 37/38).

Così come nel diritto amministrativo in genere,

anche nel diritto delle assicurazioni sociali vige, di regola, il principio

dell'inammissibilità della retroattività così intesa (DTF 122 V 408, 99 V

202ss). In effetti a nessuno dev’essere imposto un obbligo che al momento della

realizzazione della fattispecie non era conosciuto e su cui non poteva né

doveva contare (Häfelin/Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts,

Zurigo 1990, N. 266).

A determinate condizioni, tuttavia, può essere

derogato al principio della non-retroattività: la retroattività deve essere espressamente

prevista dalla legge, ragionevolmente limitata nel tempo, non deve portare a

delle ineguaglianze scioccanti, deve essere giustificata da motivi pertinenti,

ossia deve rispondere ad un interesse pubblico degno di protezione rispetto

agli interessi privati in gioco e, infine, deve rispettare i diritti acquisiti

(Scolari, Diritto Amministrativo Parte generale, ed. 2002, n. 273 ss. e

giurisprudenza ivi citata; DTF 122 V 408, 120 V 329 consid. 8b, 119 Ia 258

consid. 3b).

In materia di previdenza professionale, il TFA ha

ad esempio avuto modo di sviluppare le seguenti considerazioni:

"Selon les principes

généraux, l'on applique, en cas de changement de règles de droit, les dispositions

en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement

ou qui a des conséquences juridiques. Ces principes valent également en cas de changement

de dispositions réglementaires ou statutaires des institutions de prévoyance. Leur

application ne soulève pas de difficultés en présence d'un événement unique,

qui peut être facilement isolé dans le temps. S'agissant par exemple des prestations

de survivants, l'on applique les règles en vigueur au moment du décès de l'assuré,

c'est-à-dire la date à laquelle naît le droit aux prestations du bénéficiaire

(ATF 121 V 1009 consid. 1a et les références).

En matière de prévoyance

professionnelle, si par suite de l'entrée en vigueur rétroactive d'un règlement,

la rétroactivité peut, à certaines conditions, être admise quant aux personnes affiliées

à la date de l'adoption du règlement, elle ne saurait être envisagée pour un assuré

qui a quitté l'institution, à moins que les modifications apportées n'améliorent

la situation du bénéficiaire (Grisel, Traité de droit administratif, vol. 1, p.

148; CF. ATF 115 V 100 consid. 4b).

L'intimé ayant quitté l'institution

de prévoyance avant l'adoption du règlement de 1995, sa prestation de sortie doit

être fixée en principe selon le règlement de 1990. Toutefois, si le règlement

de 1995, dont l'entrée en vigueur a été fixée rétroactivement au 1er janvier

1995, devait lui être plus favorable, celui-ci serait applicable." (DTF

126 V 166-167)

Ammissibile, se non vi si oppongono diritti

acquisiti (DTF 122 V 408-409, 122 V 8 consid. 3a), è invece la cosiddetta

retroattività impropria (AHI-Praxis 1996 p. 223 consid. 3a; SVR 1996 IV Nr. 71

p. 208 consid. 3a; DTF 120 V 184 consid. 4b; Häfelin/Müller, op. cit. N 269; Georg

Müller, Commentaire de la Constitution fédérale del Conféderation suisse, n. 74

ad art. 4; DTF 114 V 151 consid. 2, 113 V 299, 110 V 254 consid. 3a). Essa è

data nel caso in cui ci si trova confrontati con una situazione durevole, non

ancora conclusasi, nell'istante in cui interviene il cambiamento di legge.

In tal caso si applica di regola il nuovo

diritto, salvo se vi è una disposizione transitoria che prevede il contrario.

Non si tratta dunque di retroattività vera e propria (DTF 121 V 100 consid. 1a

e dottrina ivi citata, 123 V 135 consid. 2b).

E' retroattiva in senso improprio, la norma

giuridica che esercita i suoi effetti "ex nunc et pro futuro", vale a

dire su uno stato di cose iniziato nel passato ma che si protrae dopo il

cambiamento dell'ordinamento giuridico (Grisel, Traité de droit administratif,

vol. 1, pag. 150; DTF 106 Ia 258, 104 Ib 219; RDAT II-1993 32 e 45; cfr. anche

DTF 122 V 405, 408).

Le nuove disposizioni sulla prescrizione si

applicano a tutti i crediti che sono sorti e diventati esigibili prima della

loro entrata in vigore, ma che non erano ancora prescritti a quell'epoca, e

poco importa se concernono la sospensione o l'interruzione dei termini o la

loro durata (DTF 107 Ib 203 ss, 97 I 629; anche Grisel, Traité de droit administratif,

vol. 2, pag. 662). Secondo la giurisprudenza del TF, un credito soggetto a

prescrizione è appunto un fatto durevole cui il nuovo diritto può essere

applicato senza che via sia retroattività in senso proprio. Pertanto, norme

sulla prescrizione contenute nel nuovo diritto sono applicabili anche a crediti

che sono sorti e sono scaduti prima dell'entrata in vigore del nuovo diritto,

purché a tale momento non fossero già prescritti (DTF 107 Ib 198 consid. 7b;

RDAT II 1998 n. 13t, pag. 311, I-1995 n. 46, pag. 116)" (sottolineatura

del redattore).

Di conseguenza, le regole sulla prescrizione secondo il nuovo art. 52 cpv. 3

LAVS sono applicabili alle pretese risarcitorie non ancora perente al 1°

gennaio 2003 in virtù dell’art. 82 cpv. 1 vOAVS (STCA non pubblicata 31 marzo

2004 nella causa D.J e M.J. inc. 31.2003-12-13).

2.7. La

giurisprudenza sviluppatasi attorno all'art. 82 cpv. 1 vOAVS stabilisce che, il diritto al risarcimento dei danni si prescrive quando la

Cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno

dal momento in cui ne ha avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal

giorno in cui essi si sono avverati. Contrariamente al tenore letterale del

citato articolo, si tratta di termini di perenzione, che vengono accertati

d’ufficio (cfr. DTF 128 V 12, consid. 1; DTF 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24

gennaio 2002 nella causa L., H 51/00, consid. 5a).

Il TFA ha

pure precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui

il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto

giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento

che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la

procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384

consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati

in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).

Decisiva

per la decorrenza del termine per far valere la pretesa risarcitoria non è però

la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne

viene effettivamente a conoscenza (cfr. Nussbaumer, “Das

Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem

Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für

Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA

inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).

termine inizia a decorrere solo dal giorno in cui, accanto al danno, la Cassa

ha pure conoscenza della persona tenuta al risarcimento (cfr. STFA del

23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 3.4; Pratique

VSI 2002 pag. 96; STFA del 4 aprile 2002 nella causa T. F SA, H 221/01, consid.

3b e riferimenti, DTF 111 V 14; RCC 1991 pag 132;).

Quando il

danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno”

ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 vOAVS non coincide con quello in cui la cassa è a

conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la

giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a

chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce

sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è

informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce

o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella

liquidazione, nonché il dividendo prevedibile (SVR 2002 AHV Nr. 18, consid. 2b;

DTF 126 V 444). I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un

concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92

consid. 3 con riferimenti).

conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere

già prima del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente

allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento,

in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà

distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze

viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni

provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di

motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992

pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della

prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF

121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno può

avvenire dopo il deposito dello stato di graduatoria se, a questo

momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito,

poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui

l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito

a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b;

RCC 1992, pag. 266 consid. 5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).

In un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del

danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi

dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi

in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per

fallimento.

Da quel

momento decorre il termine per far valere la pretesa di risarcimento (cfr. STFA

del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 5

giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella

causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B.,

C., D., E., H 284/02, consid. 7.2.; DTF 113 V 257s =

RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation

en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52

LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).

Tuttavia ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di

carenza di beni provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha

conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione,

dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di

vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo

le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere

alcun ricavo (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2

e 4.3; RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).

Il momento della “conoscenza

del danno” può quindi avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di

rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di

pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate

condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in

fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).

Ad esempio in una sentenza

del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si

è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che

hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono

dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per

salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 vOAVS. A tale

quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che

all'epoca, secondo la vecchia LEF, era collocata in seconda classe, nella sua

qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che

hanno indotto il giudice a rifiutare l'omologazione, motivi che in quella

fattispecie le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato

totalmente coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal

fallimento (cfr. Pratique VSI 1995 pag. 173).

In una

recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194

e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i

crediti di contributi dovuti non modifica assolutamente l'attuale

giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di

fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento

del deposito della graduatoria.

2.8. Nell’evenienza

concreta, giova precisare che oggetto del contendere è il risarcimento danni

chiesto dalla Cassa al qui ricorrente, da non confondere con la procedura di

riscossione dei contributi nei confronti della fallita FA 1 SA.

Riguardo alla presente azione risarcitoria ai sensi dell’art. 52 LAVS, occorre

ricordare che solo in presenza di motivi di fatto (insolvenza del datore di

lavoro) o diritto (intervenuta perenzione dei contributi ex art. 16 LAVS) che

rendono impossibile la riscossione in via ordinaria dei contributi dovuti dal

datore di lavoro, la Cassa può agire nei confronti dei suoi organi,

sussidiariamente responsabili (DTF 113 V 256 consid. 3c; cfr. consid. 2.5).

In casu, con la pubblicazione del 19 ottobre 1998 nel FUSC è stato reso noto lo

scioglimento della FA 1 SA a seguito dell’apertura del fallimento decretato il

18 settembre 1998 dal Pretore del Distretto di __________. Da quel momento è sorto

il danno, motivo per cui, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, con

la decisione 8 ottobre 2003 il termine assoluto quinquennale di perenzione è

stato rispettato.

Ciò non significa, invece, che la Cassa debba agire nell’istante in cui il

danno è sorto (pubblicazione dell’apertura del fallimento).

Infatti, per quel che concerne la decorrenza del termine per far valere il

credito risarcitorio, come detto, determinante è il momento della conoscenza

del danno.

L’amministrazione ritiene dato tale momento con la pubblicazione nel FUSC 22

ottobre 2002 della decisione pretorile 19 ottobre 2002 relativa alla

sospensione della procedura fallimentare per mancanza di attivi.

Questo Tribunale ricorda al proposito che, effettivamente, secondo la

giurisprudenza del TFA, in caso di sospensione della liquidazione fallimentare

per mancanza di attivi, la conoscenza del danno è di regola data al momento

della pubblicazione di detta sospensione sul Foglio ufficiale svizzero di

commercio (DTF 129 V 193).

È vero, come rilevato dal ricorrente, che secondo la giurisprudenza federale la

Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso dell’attenzione

da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non permette l’esazione

dei contributi e consente di fondare la decisione di risarcimento (DTF 128 V

17, consid. 2a; 126 V 444 consid. 3a; 121 III 388 consid. 3a e b; 119 V 92 con

riferimenti; cfr. anche DTF 121 V 240).

Nella procedura ordinaria di fallimento, la conoscenza del danno può, in

presenza di particolari circostanze, sussistere già prima del deposito

dello stato di graduatoria; ciò è segnatamente il caso allorquando la Cassa è

stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad

un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori

della sua classe.

In tal senso in DTF 121 V 240 il TFA aveva ritenuto ragionevole che

l’amministrazione presenziasse o si facesse rappresentare alla prima adunanza

dei creditori, precisando in DTF 126 V 450 che tale obbligo di diligenza era da

ritenere adempiuto anche nel caso in cui la cassa si sia limitata a chiedere

copia del verbale della prima adunanza dei creditori e della relazione

dell'ufficiale dei fallimenti.

Nel caso concreto, occorre innanzitutto precisare che non vi è stata alcuna

adunanza dei creditori, tantomeno un deposito della graduatoria.

Dagli atti del fallimento dell’FA 1 SA, richiamati d’ufficio dal TCA, si evince

chiaramente come l’UF di __________ abbia atteso di proseguire con la procedura

fallimentare, poiché doveva incassare un importante credito vantato dalla

fallita nei confronti della Eredità giacente fu __________.

Ciononostante, la Cassa in data 14 dicembre 2001 e 13 settembre 2002 si è

rivolta al citato ufficio per avere dei ragguagli in merito all’evoluzione

della procedura. In entrambi i casi l’UF di __________, con scritti del 20

dicembre 2001 rispettivamente del 17 settembre 2002, ha comunicato “ che

stiamo tuttora tentando di incassare un credito nei confronti della Eredità

giacente __________, ragione per la quale non possiamo ancora stabilire quando

procederemo all’apertura del

fallimento “(cfr. atti UF __________).

Sulla base delle citate informazioni, l’amministrazione non possedeva

tutti gli elementi per poter ritenere di avere subito un danno con la

dichiarazione di fallimento pubblicata il 19 ottobre 1998.

È vero che agli atti del fallimento della FA 1 SA è stato depositato il

rapporto intermedio 2001, allestito dall’amministrazione speciale dell’eredità

giacente fu __________ e consegnato all’UF di __________ il 21 dicembre 2001,

dal quale emerge che i debiti complessivi dell’eredità giacente non coprivano

gli attivi e che quindi l’amministrazione avrebbe ricevuto, nella più rosea

ipotesi, unicamente un dividendo parziale, subendo di conseguenza almeno un

danno parziale (cfr. in merito al danno parziale suscettibile a far decorre

l’anno di perenzione ex art. 82 cpv. 1 v OAVS: DTF 121 V 242 consid. 3c).

Tuttavia, va rilevato che, da una parte, la Cassa non è stata avvisata

dell’esistenza di tale rapporto. Dall’altra, il tenore delle comunicazioni

ricevute dall’UF non poteva e doveva ragionevolmente indurre l’amministrazione,

in adempimento del proprio obbligo di diligenza, a richiedere ulteriori

informazioni o prendere in visione dell’incarto fallimentare, e quindi anche

dei relativi resoconti concernenti l’eredità giacente fu __________.

Solo con la pubblicazione della sospensione della procedura fallimentare della FA

1 SA per mancanza di attivi (FUSC no 228 del 25 novembre 2002 pag. 15)

la Cassa ha potuto rendersi conto che non avrebbe ricevuto alcun dividendo e

che, di conseguenza, il credito insinuato non sarebbe stato liquidato.

La decorrenza del termine per fare valere il proprio credito risarcitorio deve

pertanto essere fatto risalire a tale data di pubblicazione.

Non essendo il termine di perenzione ex art. 82 cpv. 1 v OAVS scaduto al 1°

gennaio 2003, nel caso in esame va applicato quello di due anni ai sensi

dell’art. 52 cpv. 3 LAVS, anche se è dapprima iniziato quale termine secondo il

vecchio diritto (cfr. consid. 2.6.2).

La decisione di risarcimento è stata emessa l’8 ottobre 2003 e pertanto

il credito non è perento. Allo stesso risultato si giungerebbe anche se

si volesse – per pura ipotesi di lavoro – applicare il vecchio termine di

perenzione ex art. art. 82 cpv. 1 v OAVS.

2.9. Si ha un

danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici

legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra

allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto

o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS

o per insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer, in AJP 1996 pag. 1076; DTF

123 V 15, 16, consid. 5b, 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello

dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 =

RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le

non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA

1987, no. 10, pag. 9).

Costituiscono

elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per

la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA del 28 ottobre

2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; STCA del 10 giugno 2002 nella

causa A., Inc. 31.02.10., consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i

contributi della disoccupazione (STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H

346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli

assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art.

41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in:

Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione

AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995

pag. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in Istituto delle

assicurazioni sociali, "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni

ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del

datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa

T., C. e S., H 113/00, consid. 6). Non sono invece computabili le multe

inflitte dalla Cassa (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M., H 142/03, consid.

5.6; STFA del 4 novembre 1996 nella causa A., H 194/96).

Nell'evenienza concreta, dallo specchietto

concernente l'evoluzione del debito contributivo (doc.2 allegato a VI), dalle

dichiarazione dei salari (doc. 1-3 allegato a XVII) risulta chiaramente

l'importo dei contributi non saldati, che costituisce, vista l’insolvenza della

FA 1 SA, il danno subito dalla Cassa, il quale ammonta a fr. 48'182,75 (cfr.

consid. 1.2.).

2.10. Il ricorrente

rimprovera poi alla Cassa di non essersi attivata in modo adeguato, prima

dell’apertura del fallimento, per recuperare i contributi non versati,

rispettivamente di non avergli intimato i precetti esecutivi, nonché di non

aver dato seguito all’anticipo richiesto dall’UF di __________ ai sensi

dell’art. 230 cpv. 1 LEF.

In una sentenza del TFA del 24 giugno 1996, pubblicata in DTF 122 V 186ss.,

l’alta Corte federale ha stabilito, modificando la propria giurisprudenza, che

l’obbligo di risarcire il danno del datore di lavoro può essere ridotto

analogicamente a quanto previsto negli art. 4 Lresp e 44 CO, se la violazione

di un obbligo da parte dell’amministrazione e meglio di una norma elementare

relativa alla procedura di riscossione dei contributi, ha causato la nascita

oppure il peggioramento del danno (cfr. anche SVR 2000 AHV Nr. 16 consid. 7a).

In proposito il TFA ha precisato che il nesso di causalità tra danno e

comportamento illegale della Cassa dev’essere adeguato (DTF 122 V 189, consid.

3c; SVR 2000 AHV Nr. 16 consid. 7a).

Nel caso

esaminato dal TFA in SVR 2000 AHV Nr. 16, la Cassa è stata ritenuta corresponsabile

del danno da lei stessa subito in quanto, dopo un controllo presso il datore di

lavoro, ha omesso di emanare la decisione di tassazione, configurando così un

motivo di riduzione ai sensi dell'art. 44 cpv. 1 CO (SVR 2000 AHV Nr. 16,

consid. 7c).

Ancora

recentemente il TFA nella sentenza inedita del 19 agosto 2003 nella causa M, H

142/03 ha sancito che si giustifica una riduzione dell'importo del danno se la

Cassa, al momento di concedere un'ulteriore dilazione di pagamento (nella

fattispecie esaminata dal TFA la società non ha mai rispettato i piani di

dilazione concessegli in passato dalla Cassa, non ha sufficientemente valutato

la capacità della società di rispettare il piano di dilazione).

Nella

fattispecie in esame, alla Cassa non può essere rimproverata alcuna negligenza,

in quanto dagli atti risulta che essa ha regolarmente diffidato e precettato la

società al fine di incassare i contributi scaduti. Dagli atti richiamati

d’ufficio emerge come sin dal mese di febbraio 1996 l’amministrazione ha

iniziato a diffidare sistematicamente la società datrice di lavoro (doc. 2/1

allegato a XVII) e a precettarla a partire dal mese di luglio 1998 (doc. 3/1

allegato a XVII), riuscendo ad incassare unicamente i contributi del 1996 e

1997 (limitatamente al primo semestre) ma non quelli relativi al 1997 e 1998

(cfr. specchietto evoluzione del pagamento contributivo, doc. 2 allegato alla

risposta di causa).

Né risulta dagli atti (né il ricorrente lo pretende) che la Cassa abbia

concesso delle dilazioni di pagamento tali da compromettere l'incasso dei

contributi.

In merito

al rimprovero mosso all’amministrazione di non aver diffidato rispettivamente

precettato direttamente l'amministratore unico della fallita, il TFA, in una

sentenza del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4d (cfr. STCA

inedita del 28 maggio 2002 nella causa B, Inc. 31.01.40, consid. 2.10.1) ha

evidenziato che:

(…)

Quanto al rimprovero che la Cassa avrebbe dovuto notificare le

diffide o gli atti esecutivi, fatti spiccare a partire dall'agosto 1995,

direttamente all'amministratrice insorgente, dopo che ciò era avvenuto in

un'occasione nel gennaio 1996, si osserva che un tale obbligo non è desumibile

dalle norme di legge applicabili, ritenuto che la Legge sull'esecuzione dalle norme

di Legge sull'esecuzione e il fallimento (LEF) si limita a prescrivere che gli

atti esecutivi - in particolare il precetto esecutivo - destinati a una società

anonima devono essere notificati a un membro dell'amministrazione (art. 65 cpv.

1 seconda cifra LEF; DTF 118 III 10 segg.). Già solo alla luce di queste

considerazioni se ne deve concludere che alla Cassa non può essere rimproverata

una grave negligenza nell'espletazione dei propri obblighi che giustificherebbe

una riduzione della propria pretesa risarcitoria ai sensi della citata

giurisprudenza" (sottolineatura del redattore).

Va poi

ricordato che, per quanto riguarda la notifica di atti esecutivi a persone

giuridiche, ai sensi dell’art. 65 cpv. 2 LEF, in assenza, dall’ufficio, del

destinatario (per una società anonima questo corrisponde a qualunque membro

dell’amministrazione o della direzione, come pure a qualunque direttore o

procuratore; cfr. art. 65 cpv. 1 cifra 2 LEF), la notifica è da considerare

valida se viene eseguita ad un altro funzionario o impiegato.

In casu, i precetti esecutivi sono stati intimati all’attenzione

dell’amministratore unico, qui ricorrente, presso la sede della FA 1 SA e

recapitati al procuratore, con diritto di firma individuale, __________ (doc.

3/3 allegato a XVII) o alla segretaria (doc. 3/7, 3/11, 3/15 e 3/18 allegato a.

XVII) e quindi sono stati validamente notificati.

Infine, per quanto riguarda l’anticipo richiesto ex art. 230 cpv.2 LEF dall’UF

di __________ ai creditori della fallita, in sede di duplica la Cassa ha

rettamente affermato che non sussiste alcun obbligo, né in virtù della LEF né

della LAVS, nel senso, appunto, di versare l’anticipo.

Del resto, vista la mancanza di attivi accertata dalla competente autorità di

fallimento, un eventuale versamento da parte dall’amministrazione di tale

anticipo avrebbe sicuramente aumentato il danno subito.

Visto quanto precede, non vi è nessun valido motivo per poter ipotizzare una

riduzione del danno conformemente alla succitata giurisprudenza federale.

2.11. In merito alla responsabilità

ex art. 52 LAVS, va detto che per definizione, il conseguente

danno è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti

che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di

versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le

prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle

contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in

particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo

degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei

contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono

queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS;

RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).

L’obbligo

di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un

compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con

riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di

prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale

del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V

186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).

Inoltre -

anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro

deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere

il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione

richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei

confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52

LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985,

pag. 608 consid. 5b).

2.12. La cassa di

compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza

delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre

da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,

rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di

pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha

violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi

può procedere contro di lui.

Incombe

allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di

giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione

intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei

a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.

70 pag. 213).

È quindi

possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro

riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di

difficoltà passeggere di liquidità.

Affinché

un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre

che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi

motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine

ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261

consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a).

L’obbligo

del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla

Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di

giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b;

Frésard, op. cit., in RSA 1987, pag. 7).

2.13. Ai sensi

della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore

di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire

importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.

La misura

della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che

si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di

lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC

1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti).

I fatti

di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a

tutti gli organi della stessa.

Si deve

infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati

ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto

di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito

in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono

state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 pag. 647

consid. 3b).

Nel caso di una società anonima si debbono porre esigenza molto severe per

quanto concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203

con riferimenti).

giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo

trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF

108 V 186ss. consid. 1b).

Occorre

però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non

versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244

consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193 consid.2b).

2.14. Nell’evenienza concreta, il ricorrente

ha rimarcato come la Cassa non abbia dimostrato l’agire intenzionale o la grave

negligenza riguardo alla violazione delle prescrizioni AVS, dimenticando

tuttavia che, come ricordato al consid. 2.12, si tratta di una presunzione

legale e che quindi spetta all’interessato dimostrare il contrario.

A giustificazione del proprio agire, l’ex amministratore unico ha addotto che

il tracollo finanziario della FA 1 SA era dovuto principalmente al fallimento

della debitrice __________, a cui si è aggiunta la “latente crisi

generalizzata” che ha contribuito a peggiorare la situazione economica.

Innanzitutto va precisato che, secondo costante giurisprudenza (STCA 14 giugno

1995 nella causa C., Inc. 31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro

ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per

se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.

Il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la

ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri

delicati deve prendere delle misure drastiche e immediate (STFA del 23

luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.6. e

riferimenti; STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., H 336/95,

consid. 3d).

un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve

prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto

che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001

nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 nella causa G.,

p. 6 e giurisprudenza ivi citata).

Il TFA ha

peraltro già avuto modo di ricordare che, poiché quella del settore immobiliare

– la FA 1 SA era attività in lavori di carpenteria - è una crisi notoria,

l'amministratore deve sapere che possono sorgere delle complicanze al momento

dell'incasso dei crediti (STFA non pubblicata del 16 aprile 1998 nella causa O.

G, H 193/96, consid. 3c; STCA del 14 ottobre 2002 nella causa E. B., E. B. e S.

M., Inc. 31.00.30-32, consid. 2.8.1.1; STCA del 22 marzo 2002 nella causa A.,

Inc. 31.01.23, consid. 2.9.1) e quindi deve trarre le dovute conseguenze.

Va al

riguardo ricordato che il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei

contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G; cfr.

anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è

durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto

giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia

precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente (cfr. DTF 121 V

243; STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1. e

3.2.; STFA del 20 agosto 2002 nella causa A. e B., H 295/01, consid. 5; STFA

del 29 aprile 2002 nella causa H., M. e S., H 209/01, consid. 4b).

Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di

giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era

cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure

esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA del 27

giugno 1994 in re M.).

Inoltre,

secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il

procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari

criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA del 4 maggio 1995

nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).

Nell'evenienza

concreta, dagli atti risulta che sin dal 1996 la società è stata in mora col

pagamento dei contributi, ciò che ha costretto la Cassa a diffidarla dal mese

di febbraio 1996 ed a precettarla a partire dal mese di luglio 1998 (cfr. doc.

Considerandi

2.

allegato a VI) e, ciononostante, sono rimasti scoperti complessivamente

fr. 48'182,75 per gli anni 1997 (secondo semestre) e 1998.

In queste

circostanze, le difficoltà di pagamento dei contributi, nonché il mancato

pagamento degli stessi non possono dirsi dovuto a difficoltà momentanee (cfr.

STCA del 28 maggio 2002 nella causa B., Inc. 31.01.36, consid. 2.8.1).

Non si è dunque in presenza di un valido motivo di giustificazione previsto

eccezionalmente dalla giurisprudenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243, principi

ancora confermati recentemente in STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P.,

H 134/02, consid. 3.1. e 3.2.; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P.

e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 3.4.3).

D'altra

parte nella citata sentenza del TFA (DTF 121 V 243) la ditta, oltre a non

versare i contributi per soli tre mesi, aveva cessato immediatamente la propria

attività senza tentare la via del concordato, dando prova della volontà di

limitare al massimo i danni causati alla Cassa (per altri casi simili, cfr.

STFA inedita del 9 dicembre 2003 nella causa A. e B., H 151/02, consid. 4, 5 e

6; STCA del 2 marzo 2004 nella causa S., Inc. 31.03.11, consid. 2.14.1).

Il ricorrente ha sottolineato che le sorti della FA 1 SA sono state determinate

dal fallimento della __________.

Al proposito va evidenziato che in una sentenza inedita del 16 aprile 2003

nella causa A.T (consid. 2.6.1 pag. 29, inc. 31.2002.21), questo Tribunale ha

ritenuto rischioso affidare le sorti di una società all'apporto di un solo

cliente poiché la ditta fondava la propria esistenza su equilibri delicati,

motivo per cui essa avrebbe dovuto differenziare la propria dipendenza commerciale.

Pertanto,

quanto sostenuto dal ricorrente non costituisce un valido motivo di discolpa

rispettivamente di giustificazione ai sensi della giurisprudenza succitata.

Ora, l'avere procrastinato costantemente il pagamento dei contributi paritetici

e averlo irrimediabilmente differito a partire dal 1996, è segno di una

negligenza non indifferente del datore di lavoro e fa sorgere la responsabilità

dell'amministratore, cui incombeva per legge la massima vigilanza nella

conduzione e nel controllo della società. Questa omissione costituisce una

grave violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269) doveri che risultano accresciuti quando si

tratti, come in concreto, di un amministratore unico (cfr. STFA

del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.3; STFA del 12 dicembre

2002.

nella causa B, H 279/01, consid. 3.2; STFA dell'11 gennaio 2002 nella

causa C., H 103/01, consid. 4c; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H

153/01, consid. 6b; STFA non pubblicata del 5 aprile 2001, nella causa A., H

436/00, consid. 3b; DTF 112 V 3 consid. 2b;

cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a).

mancato pagamento dei premi era dunque da considerare cronico.

concreto, non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza

richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento dei

contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole,

obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è

assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare

entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito

(cfr. STFA del 12 dicembre 2002 nella causa B, H 279/01, consid. 3.2; STFA

dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; DTF 123 V 244

consid. 4b; DTF 108 V 188).

Viste le

circostanze rilevate era pensabile il contrario.

2.15

Né può

essere di soccorso al ricorrente, amministratore unico della fallita,

l’affermazione secondo cui “prendeva anche lui ordini dagli organi di fatto,

in particolare dagli azionisti e dal Consiglio di amministrazione” (ricorso

pag. 10), circostanza, a suo dire, che la Cassa non ha minimamente valutato.

Come

ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai

sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone

incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza

della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni“.

Pertanto

deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento

dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti

dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo

per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto

di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega

gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate

(STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; DTF 114 V 219,

consid. 4a = RCC 1989, pag. 116, consid. 4a e STFA del 25 luglio 1991 nella

causa V.E.; cfr. anche STFA del 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è

suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente

versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità

all'art. 51 LAVS (STFA del 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02, consid.

3.

; STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.2; STFA

dell'8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03, consid. 5.7; STFA del 28 aprile

2003.

nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; DTF 108 V 202

consid. 3a; Frésard, op. cit., RSA 1991, pag. 165). Essi erano tenuti all'esame

e all'analisi di tutte le poste utili e necessarie per una corretta tenuta

della contabilità aziendale (STFA del 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02,

consid. 3.3). Non è sufficiente esaminare i conti una volta all'anno (STFA del

27.

febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5b). Secondo la nostra

Massima istanza, i membri del CdA devono rassegnare le proprie dimissioni se,

nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (STFA

del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 21

dicembre 1993 nella causa M.T.S. e STFA del 15 dicembre 1993 nella causa N.), a

maggior ragione se nemmeno veniva versato, come sostengono i ricorrenti, il

loro salario.

Se non ha

adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la

giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari

(STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. pag. 6; DTF 99 II 179; STFA del 19

maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione o

l'amministratore unico sarà ritenuto responsabile del danno.

In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di

paglia" (STFA del 15 aprile 2002 nella causa J., H 365/01, consid. 5;

STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13

febbraio 2001 nella causa M, H 225/00, consid. 3c; STFA del 29 maggio 1995

nella causa C., consid. 3b, H 294/94).

In casu, RI

1.

ha assunto la carica di amministratore unico dalla costituzione della FA 1 SA

(20 dicembre 1989) sino all’apertura del fallimento (1998).

Pertanto, vista la succitata giurisprudenza, l’asserito mancato potere

decisionale non può assurgere a motivo di liberazione del ricorrente da una sua

responsabilità ex art. 52 LAVS.

Se è vero che l'amministratore unico, rispettivamente il membro del CdA può

delegare compiti - tra cui anche quello di curare che i contributi vengano

pagati -, è pur anche vero che la delega non lo esime dal vigilare che le

funzioni delegate siano effettivamente svolte (STFA del 27 gennaio 2003 nella

causa L., H 393/01, consid. 2.4; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. e C., H

405.

+ 406, consid. 4.2.; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01,

consid. 3b; STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a;

STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 5

aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b). In siffatta evenienza

incombe all'interessato il compito di esaminare l'attività dei dirigenti e di

orientarsi costantemente sull'andamento degli affari, in particolare in

relazioni alla questioni contributive (SVR 2001 AHV n° 15 consid. 6b; STFA

dell'8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03, consid. 5.7). Non è possibile

liberarsi da ogni responsabilità ex art. 52 LAVS ed affermare di aver

ottemperato al proprio dovere di diligenza semplicemente delegando i compiti ad

una persona più competente, con specifiche conoscenze economiche e finanziarie

(SVR 2002 AHV Nr. 9 consid 3a).

consegue che RI 1 dovrà risarcire il danno subito dalla Cassa per il mancato

versamento dei contributi da parte della FA 1 SA.

2.16

Il ricorrente

ha chiesto l’edizione degli atti relativi ai fallimenti della FA 1 SA e della __________

SA (recte: Eredità giacente fu __________).

Per quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove fatta dai

ricorrenti, corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv.

2.

CF, per costante giurisprudenza, da tale principio

costituzionale deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato

di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento,

quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare

all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al

riguardo (DTF 127 I 56 consid. 2b, 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid.

1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate).

utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente

determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di

prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non

porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti all’autorità

per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a con

riferimenti).

Quindi, se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono

all'amministrazione o al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento

diligente delle prove, di giungere alla convinzione che certi fatti presentino

una verosimiglianza preponderante, e che ulteriori misure probatorie non

potrebbero modificare questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove

(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der

Sozialversicherung, pag. 212 no. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und

Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;

Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 16 settembre

2002.

nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4; STFA del 5

novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a; DTF

122.

II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344

consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una violazione del diritto

di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 CF

(SVR 2001 N. 10 pag. 28, consid 4b; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).

Nel

caso in esame, la documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente

per statuire in merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene

necessario assumere altre prove.

A prescindere dall’incarto dell'UF __________ relativo alla FA 1 SA richiamato

da questo TCA, non è necessario procedere all’edizione degli atti relativi alla

liquidazione dell’eredità giacente fu __________, non essendo gli stessi

rilevanti ai fini della causa, salvo i citati rapporti intermedi già contenuti

nell’inserto dell’UF di __________ concernente la FA 1 SA (consid. 2.8).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- Il ricorso

é respinto.

2.- Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3.- Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di

diritto amministrativo al Tribunale

federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

terzi implicati

FA 1

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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